Шашин Д.Г. Подготовка и проведение ОРМ

местности и транспортные средства. Вместе с тем их перечень в названии отражать нежелательно в силу их многообразия.

3.Под жилищем следует понимать частный дом, квартиру, комнату в гостинице или общежитии, дачу, садовый домик, сборный домик, бытовку или иное временное сооружение, специально приспособленное и используемое в качестве жилья на строительстве железных или автомобильных дорог, ЛЭП и других сооружений, в изыскательских партиях, на охотничьих промыслах и т.п.

4.Жилищем не являются надворные постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилых построек и не используемые для проживания людей. Также жилищем, даже временным, не могут быть купе поезда, каюта теплохода, поскольку поезд и теплоход являются транспортными средствами.

5.Под помещением следует понимать часть административного, служебного, производственного строения, сооружения, предназначенную для размещения людей или материальных ценностей.

6.Здание – это наземное строительное сооружение с помещениями для проживания и (или) деятельности людей, размещения производств, хранения продукции или содержания животных.

7.Сооружениями признаются инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изм енением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций.

8.Под участками местности следует понимать обособленную часть какой-либо территории земной поверхности со всеми ее элементами (рельеф, грунт, растительность и т.п.).

9.К транспортным средствам относятся автомобили, трамваи,

идругие механические средства передвижения, под которыми понимаются троллейбусы, трактора, иные самоходные машины (грейдеры, бульдозеры, скреперы, асфальтоукладчики и другие дорожные машины), мотоциклы и иные механические транспортные средства (мотоколяски, мопеды), снабженные двигателем внутреннего сгорания или электродвигателем, движение которых регулируется в Российской Федерации Правилами дорожного движения. К транспортным средствам следует отнести и суда воздушного, морского, речного транспорта, а также железнодорожный подвижной состав.

31

3. П РА В ОВ А Я ОС Н ОВ А ОП Е РА Т И В Н О -РОЗЫ С К Н ОГ О М Е РОП РИ Я Т И Я «ОБ С Л Е ДОВ А Н И Е П ОМ Е Щ Е Н И Й , ЗДАН И Й , С ООРУ Ж Е Н И Й , У Ч А С Т К ОВ

М Е С Т Н ОС Т И И Т РА Н С П ОРТ Н Ы Х С РЕ ДС Т В » И В ОЗМ ОЖ Н ОС Т Ь П РИ М Е Н Е Н И Я П РИ Н У ДИ Т Е Л Ь Н Ы Х М Е Р П РИ Е Г О П РОВ Е ДЕ Н И И

Важнейшим условием применения обследования для решения задач ОРД является его правомерность. Правомерным признается лишь такое регламентированное законом общественно полезное деяние (действие или бездействие), которое представляет собой использование юридического права, исполнение юридической обязанности. Следовательно, правомерность ОРМ обеспечивается правовыми средствами, правовым регулированием соответствующих отношений.

Правовое регулирование – это деятельность государства по упорядочению сложной динамичной совокупности общественных отношений и приведению их в соответствие с объективными потребностями социального строя. При этом правовое регулирование в теории традиционно связывают с таким понятием, как правовая основа. Правовая основа обследования может быть определена как система законодательных и иных нормативных правовых актов, регламентирующих основания, условия, порядок его проведения, а также права и обязанности лиц, в нем участвующих. При этом правовую основу обследования следует рассматривать как производную от более общего понятия – правовой основы ОРД в целом. Таким образом, в соответствии с ФЗ об ОРД правовую основу обследования составляют Конституция РФ, ФЗ об ОРД, другие федеральные законы, касающиеся ОРД, подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, регламентирующие борьбу с преступностью, организацию деятельности оперативных подразделений и т.д. , межведомственные и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ, изданные органами, осуществляющими ОРД в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством (ст.4).

Дискуссионным остается вопрос о включении в правовую основу ОРД ведомственных нормативных правовых актов Генерального прокурора Российской Федерации. Однако нельзя отрицать, что по вопросам прокурорского надзора за ОРД они оказывают существенное влияние. Не менее дискуссионным является вопрос о

32

международных договорах и соглашениях Российской Федерации по проблемам ОРД как источников ее правовой основы.

Ключевым элементом правовой основы является Конституция РФ. Ряд ее норм прям о регламентируют условия проведения ОРМ, в том числе и обследования. В частности, предписывается обязательность получения судебного решения в случае необходимости ограничения права граждан на неприкосновенность жилища (ст. 25).

После Конституции РФ основополагающая роль в правовом регулировании обследования по праву принадлежит ФЗ об ОРД. Так, этот закон прямо относит обследование к перечню ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6), обязывая компетентные государственные органы использовать его в борьбе с преступностью. ФЗ об ОРД не содержит разъяснений относительно порядка применения данного мероприятия, не раскрывает его тактические стороны, лишь указывает на некоторые усло вия его проведения, закрепляет принципы, основания и условия проведения ОРМ, права субъектов ОРД при осуществлении ОРМ, порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан и использования полученных результатов и т.д.

Кроме ФЗ об ОРД правовую основу ОРМ составляют довольно значительное число других законодательных актов, которые в зависимости от степени конкретизации регулируемых отношений можно разделить на четыре самостоятельные группы. В эту группу входит, прежде всего, УК РФ, который определяет материальные признаки преступлений, на выявление, предупреждение и раскрытие которых направлены ОРМ, в том числе обследование. В уголовном законе содержатся ряд уголовно-правовых запретов (ст. 137, 138.1, 139, 285, 286, 293, 330 УК РФ и др.), которые являются гарантиями соблюдения законности и прав граждан при проведении ОРМ.

Большое значение в правовом регулировании ОРМ имеют и нормы уголовно-процессуального законодательства. Так, УПК РФ устанавливает перечень преступлений, по которым обязательно предварительное следствие (ст. 150), что, согласно ФЗ об ОРД, является обязательным условием проведения обследования, ограничивающего конституционные права граждан на непр икосновенность жилища (ч. 2 ст. 8). Определяя обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ст. 73), виды доказательств (ст. 74-81), способы их собирания, проверки и оценки (ст. 86-88), понятие результатов ОРД (п. 36.1 ст. 5) и их использовани е в доказывании (ст. 89), уголовно-процессуальный закон служит основой для определения приемов получения оперативно-розыскной информации и процедур ее использования в уголовном процессе.

33

Уголовно-процессуальный закон наделяет следователя полномочиями на дачу органам дознания поручений о проведении ОРМ (п. 4. ч. 2 ст. 38, п. 1.ч. 1.ст. 144 УПК РФ) и определяет порядок проведения ОРМ по возбужденным уголовным делам после направления их руководителю следственного органа (ч. 4 ст. 157 УПК РФ). Определяя полномочия органа дознания, УПК РФ запрещает проведение дознания лицом, которое проводило или проводит по данному уголовному делу ОРМ (ч. 2 ст. 41).

В Законе РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» определен перечень сведений в области ОРД, относящихся к государственной тайне (ст. 5), порядок допуска должностных лиц к ОРД (ст. 21) и доступа к сведениям, составляющим государственную тайну (ст. 25). Нормы этого законодательного акта имеют ключевое значение в реализации принципа конспирации при проведении ОРМ.

Правовую основу ОРМ, согласно ФЗ об ОРД, кроме законодательных составляют также подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (ч. 1 ст. 4), которые, как известно, принимаются не только для упорядочения определенных общественных отношений, но и для создания механизмов реализации уже принятых законов. По общему требованию подзаконные акты должны соответствовать закону, содержать нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Подзаконные акты по субъекту их принятия можно разделить на четыре основные группы: указы Президента РФ; постановления Правительства РФ; акты Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ, с одержащие разъяснения и толкование норм оперативнорозыскного законодательства; ведомственные нормативные правовые акты.

Особое место в системе правового регулирования ОРМ занимают постановления судебных органов по вопросам применения права. По поводу правовой природы актов судебного нормативного толкования в отечественной юридической литературе нет единства взглядов, однако в современной науке роль судебной практики оценивается как особый источник права 1, а поэтому представляется вполне правомерным рассматривать их в качестве самостоятельного элемента правовой основы обследования.

Все ведомственные нормативные акты в зависимости от субъектов их принятия можно разделить на три группы:

1Общая теория государства и права : академический курс: в 2 т. / под ред. М.Н. Марченко. М. : Зерцало, 1998. С. 153.

34

– акты министерств и ведомств, не являющихся субъектам и

ОРД;

–акты федеральных органов государственной исполнительной власти, наделенных правом на проведение ОРД;

–межведомственные нормативные правовые акты.

К актам, входящим в первую группу, прежде всего необходимо отнести приказ Генеральной прокуратуры РФ от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативнорозыскной деятельности» и некоторые другие.

Вторую, наиболее обширную группу ведомственных нормативных актов составляют документы, издаваемые органами, осуществляющими ОРД, ФЗ об ОРД закрепляет за ними право на издание в пределах своих полномочий нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ (ч. 2 ст. 4). К таким актам можно отнести в первую очередь инструкцию1, которая достаточно детально регламентирует порядок назначения, проведения и оформления данного обследования в указанных объектах, а также совместную инструкцию «О порядке представления результатов оперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд »2. Данным руководящим документом регламентированы процессы оформления и передачи в органы дознания, предварительного следствия и суд полученных оперативными подразделениями при проведении ОРМ, в частности обследования, фактических данных, которые могут служить основанием для возбуждения уголовного дела или быть использованными для подготовки и осуществления следственных действий, а также в качестве источника доказательств по уголовным делам.

Третью группу представляют нормативные правовые акты различных ведомств изданные совместно. Примерами таких документов являются указание Генпрокуратуры РФ № 14 -7, МВД РФ № 1, ФСКН РФ № 415, ФТС РФ № ВИ -136/13 от 20 января 2010 г. «О мерах по пресечению оборота на территории Российской Федерации запрещенных курительных смесей и смесей, не отвечающих требованиям

1 Об утверждении инструкции о порядке проведения сотрудниками ОВД РФ гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» : приказ МВД России от 01.04.2014 № 199.

2 Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов опе- ративно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд : приказ МВД России, МО РФ, ФСБ России, ФСО РФ, ФТС РФ, СВР РФ, ФСИН РФ, ФСКН РФ, СК РФ от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68.

35

безопасности жизни и здоровья граждан», указание Генеральной прокуратуры Российской Федерации № 215/69 и М ВД РФ № 1/7818 от 29 сентября 2008 г. «О порядке представления органами внутренних дел оперативно-служебных документов с целью осуществления прокурорами надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативнорозыскной деятельности"» и другие.

В правовую основу ОРД, как можно заметить, не включены международные нормативные правовые акты по вопросам борьбы с преступностью, хотя ч. 4 ст. 15 Конституции РФ рассматривает нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в качестве составной части ее правовой системы.

Вступление Российской Федерации в Совет Европы и ратификация ею Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. стало важным событием для становления принципа законности в ОРД. С ратификацией этого документа, Россия признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). В этой связи решения ЕСПЧ, принятые по жалобам граждан против Российской Федерации, как впрочем, и в отношении других стран, должны, на наш взгляд, учитываться при организации ОРД.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 постановления от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» разъяснил, что применение судами вышеназванной Конвенции во избежание ее нарушений должно осуществляться с учетом практики ЕСПЧ.

Одним из первых решений ЕСПЧ по вопросам ОРД имеющим значение для отечественной правоприменительной практики стало решение от 15 декабря 2005 г. «Дело Ваньян против Российской Федерации»1. По делу обжаловалось осуждение заявителя в результате провокации со стороны органов внутренних дел (ОВД) при проведении проверочной закупки наркотиков, а также необеспечение явки заявителя и его адвоката на заседание суда. По делу допущено нарушение требований п. 1 и подп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В дальнейшем был и приняты еще ряд постановлений ЕСПЧ по вопросам ОРД 2.

1 Дело Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба N 53203/99) : постановление Европейского суда по правам человека от 15.12.2007 // СПС-КонсультатнПлюс.

2Дело «Худобин (Khudobin) против Российской Федерации» (жалоба

№59696/00) : постановление Европейского суда по правам человека от

26.10.2006; дело «Быков (Bykov) против Российской Федерации» (жалоба № 4378/02) : постановление Европейского суда по правам человека от 10.03.2009;

36

Необходимо помнить, что решения ЕСПЧ, принятые в отношении других стран по вопросам ОРД , должны учитываться не только оперативными подразделениями при документировании действий лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления, но и следственными подразделениями, прокуратурой и судами при оценке деятельности последних в рамках расследования уголовных дел и надзора за ОРД, а также при рассмотрении по существу уголовных дел, основанных на результатах ОРД.

Более того, Верховный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 27 июня 2013 года № 21 указал, что правовые позиции ЕСПЧ, которые содержатся в его окончательных постановлениях, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными для судов. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов ЕСПЧ.

Вместе с тем, правовые позиции ЕСПЧ, изложенные в его решениях стали не устраивать правоохранительные и судебные органы Российской Федерации, так как они во многом противоречили сложившимся правовым традициям России, Конституции Российской Федерации и здравому смыслу. В решениях ЕСПЧ присутствуют рекомендации, например, о предупреждении изобличаемого лица о том, что в отношении него проводится наблюдение и прослушивание телефонных переговоров1, а также о проведении так называемого «пассивного расследования» по фактам незаконного сбыта наркотиков 2.

Итогом стало провозглашение постановления Конституционного Суда Российской Федерации по делу о применении в России

дело «Аванесян (Avanesyan) против Российской Федерации» (жалоба № 41152/06) : постановление Европейского суда по правам человека от 18.09.2014

//СПС-КонсультатнПлюс.

1 Дело «Зубков и другие (Zubkov and Others) против Российской Федерации» (жалобы № 29431/05, 7070/06, 5402/07) : постановление Европейского суда по правам человека от 07.11.2017 // СПС -КонсультатнПлюс.

2Дело «Банникова против Российской Федерации» (жалоба № 18757/06) : постановление Европейского суда по правам человека от 04.11.2010; дело «Веселов и другие против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10, пункты 89 и 93) : постановление Европейского суда по правам человека от 02.10.2012; дело «Лагутин и другие против Российской Федерации» (жалобы № 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 и 7451/09, пункт 90) : постановление Европейского суда по правам человека от 24.04.2014 // СПС -КонсультатнПлюс.

37

решений Европейского Суда по правам человека по запросу группы депутатов Государственной Думы Российской Федерации 1.

Конституционный Суд РФ указал, что Президент РФ, Правительство РФ, придя к выводу о невозможности исполнить вынесенное по жалобе против России постановление ЕСПЧ вследствие того, что в части, обязывающей РФ к принятию мер индивидуального и общего характера, оно основано на положениях Конвенции о защите прав человека и основных свобод в истолковании, приводящем к их расхождению с Конституцией РФ, правомочны обратиться в КС РФ с запросом о толковании соответствующих положений Конституции РФ в целях устранения неопределенности в их понимании с учетом выявившегося противоречия и международных обязательств России применительно к возможности исполнения постановления ЕСПЧ и принятия мер индивидуального и общего характера, направленных на обеспечение выполнения Конвенции о защите прав че ловека и основных свобод.

Сказанное выше позволяет сделать вывод, что международные нормативные правовые акты, в том числе и решения ЕСПЧ, необходимо рассматривать как элементы правовой основы ОРД.

Таким образом, резюмируя изложенное, мы приходим к выводу о том, что правовую основу обследования образует весьма обширный перечень законодательных и иных нормативных правовых актов, составляющих определенную систему, к которой относятся Конституция РФ, ФЗ об ОРД, другие федеральные законы, касающиеся ОРД, подзаконные нормативные правовые акты высших органов государственной власти, регламентирующие борьбу с преступностью, организацию деятельности оперативных подразделений и т.д. , ведомственные и межведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ, изданные органами, осуществляющими ОРД в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством, международные нормативные правовые акты.

1 По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», пунктов 1 и 2 стать и 32 Федерального закона «О международных договорах РФ», частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса РФ, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального коде кса РФ, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства РФ и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно -про- цессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы : постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2015 № 21 -П // СПСКонсультатнПлюс.

38

4.ОС ОБ Е Н Н ОС Т И П РОВ Е ДЕ Н И Я ОП Е РА Т И В Н О -РОЗЫ С К Н ОГ О

МЕ РОП РИ Я Т И Я «ОБ С Л Е ДОВ А Н И Е П ОМ Е Щ Е Н И Й , ЗДА Н И Й ,

С ООРУ Ж Е Н И Й , У Ч АС Т К ОВ М Е С Т Н ОС Т И И Т РА Н С П ОРТ Н Ы Х С РЕ ДС Т В » В Ж И Л И Щ Е

ФЗ об ОРД в соответствии с закрепленным им принципом сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3) наделил субъектов этой специфической формы борьбы с преступностью правом на проведение ОРМ как в негласной, так и в гласной форме (ст. 15).

Как уже отмечалось, оперативно-розыскная практика пошла по пути расширительного толкования положений ФЗ об ОРД и полномочие на гласное проведение ОРМ стало пониматься правоприменителями как императивная возможность их осуществления, в том числе вопреки воле лиц, попавших в сф еру оперативного интереса. Такое толкование положений ФЗ об ОРД привело к распространению принудительного гласного обследования не только нежилых, но и жилых помещений, прежде всего в целях выявления и раскрытия преступлений в сфере незаконного оборота нар котических средств и психотропных веществ, оружия, боеприпасов.

Представляется, что практика проведения обследования жилища с согласия проживающих в нем лиц в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступления или установления лица, скрывающегося от органов дознания, предварительного расследования или суда, имеет серьезные проблемы, отрицательно влияющие на решение задач, стоящих перед сотрудниками оперативных подразделений ОВД.

Лица, дающие такое согласие, должны полностью понимать его значение, смысл и возможные правовые последствия. Полагаем, что согласие лица на проведение обследования жилища находится в неразрывной связи с правом, предусмотренным Конституцией РФ (ст. 51).

С учетом того, что лицо, у которого сотрудник оперативного подразделения будет пытаться получить согласие на обследование жилища, может являться преступником, соучастником преступления либо их близким родственником, вряд ли в этом случае оно даст свое согласие. Таким образом, у возможного преступника будет достаточно времени для уничтожения или сокрытия предметов, веществ или следов преступной деятельности в своем жилище. Из этого

39

следует, что данное ОРМ утратит свою эффективность и , возможно, даже саму необходимость проведения.

Мы полагаем, что для достижения целей рассматриваемого ОРМ не следует добиваться согласия на обследование жилища у проживающих в нем лиц. Наиболее эффективным способом решения задач ОРД в данном случае будет п роведение обследования жилища вне зависимости от волеизъявления проживающих в нем лиц, на основании постановления судьи об ограничении конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища.

Однако некоторые судьи выражают мнение, что обследование жилого помещения может проводиться гласно только с согласия проживающих в нем лиц, а проведение этого ОРМ в гласной форме против их воли, но с разрешения суда подменяет собой обыск, осуществленный до возбуждения уголовного дела, с нарушениями требований УПК РФ. Иначе говоря, гласное обследование ставится в зависимость от волеизъявления лиц, как правило, не заинтересованных в его результативном проведении.

Например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что 27 апреля 2010 г. сотрудниками УФСКН на основании разрешения судьи Свердловского областного суда от 1 ноктября 2009 г., на основании ст. 4-8, 10, 13-15 ФЗ об ОРД было проведено с участием понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам «обследование жилого помещения» К .О.В., в ходе которого обнаружено и изъято 2,99 г маковой соломы; в тот же день и в том же порядке на основании разрешения судьи Свердловского областного суда от 7 апреля 2010 г. ими проведено «обследование жилого помещения» Р.И.В., в ходе которого у нее обнаружено и изъято 31,16 г маковой соломы. Какого -либо согласия на проникновение в жилище от указанных лиц получено не было. Между тем, согласно п. 8 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из ОРМ, проводимых для решения задач, предусм отренных ст. 2 ФЗ об ОРД. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 ФЗ об ОРД данное ОРМ осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Таким образом, фактически в жилых помещениях К .О.В. и Р.И.В. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания

40