3.2. Незаконная банковская деятельность (ст. 172 ук рф) предполагает осуществление банковских операций без регистрации или без лицензии, когда такая лицензия является обязательной.

На основании Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов признается банковской операцией (п. 7 ч. 1 ст. 5), а банковские операции осуществляются только на основании лицензии Банка России (ст. 13). Таким образом, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов без регистрации кредитной организации и без лицензии Банка России образует незаконную банковскую деятельность.

Однако эти незаконные банковские операции не могут претендовать на применение ст. 191 УК РФ, так как их основу составляют драгоценные металлы неограниченного оборота, в том числе слитки золота, серебра, платины и палладия, а также монеты из этих драгоценных металлов, не являющиеся валютой Российской Федерации <16>. Как следствие, незаконные банковские операции по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов при наличии оснований квалифицируются только по ст. 172 УК РФ.

3.3. Легализация (отмывание) преступных доходов (ст. ст. 174, 174.1 УК РФ) осуществляется посредством финансовых операций и сделок с денежными средствами и иным имуществом, заведомо приобретенными преступным путем, в целях придания правомерного вида владению, пользованию, распоряжению такими денежными средствами и иным имуществом.

Драгоценные металлы и драгоценные камни также могут быть получены преступным путем, в том числе в результате их хищения у субъектов добычи, производства. Придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению ими может быть достигнуто в результате изменения их физической формы (например, вследствие их переработки и изготовления ювелирных и других изделий), подделки документов о праве собственности, подделки государственного пробирного клейма на ювелирных изделиях <17> и сертификатов драгоценных камней.

Однако драгоценные металлы и драгоценные камни не признаются высшей судебной инстанцией в качестве возможного предмета легализации (отмывания) преступных доходов.

Как указано в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. N 32 "О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем" (далее - Постановление N 32), сделки с целью придания правомерного вида владению, пользованию, распоряжению имуществом, ограниченным в гражданском обороте, незаконный оборот которого запрещен специальными нормами УК РФ (в том числе и ст. 191 УК РФ), квалифицируются по соответствующим специальным нормам УК РФ без совокупности со ст. 174 или ст. 174.1 УК РФ.

По смыслу этих разъяснений признается конкуренция общих норм (ст. ст. 174, 174.1 УК РФ) и специальных норм об уголовной ответственности за незаконный оборот ограниченного в обороте имущества. Несмотря на спорность данной правовой позиции, совершение неправомерных сделок с драгоценными металлами и драгоценными камнями, приобретенными преступным путем, с целью создания видимости законности их происхождения при наличии оснований квалифицируются только как незаконный оборот этих ценностей по ст. 191 УК РФ.

3.4. Заранее не обещанные приобретение и сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ), предполагает совершение возмездных и безвозмездных сделок по его получению и передаче. Предметом таких сделок могут быть драгоценные материалы и драгоценные камни, приобретенные преступным путем.

В научной литературе заранее не обещанные приобретение и сбыт драгоценных металлов и драгоценных камней, заведомо добытых преступным путем, предлагается квалифицировать по ст. 191 УК РФ <18>. В некоторых источниках предлагается вменять идеальную совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 175 и 191 УК РФ <19>.

Однако представляется, что разграничение приобретения и сбыта по смыслу ст. 175 УК РФ и незаконного оборота по смыслу ст. 191 УК РФ должно проводиться в зависимости от состояния, в котором находятся драгоценные материалы и драгоценные камни. Если осуществляется заранее не обещанный сбыт драгоценных металлов и драгоценных камней в виде аффинированных драгоценных металлов, самородков драгоценных металлов, ювелирных, бытовых изделий и их лома, то содеянное квалифицируется по ст. 175 УК РФ. Но если осуществляется заранее не обещанный сбыт не прошедших аффинаж драгоценных металлов и необработанных драгоценных камней, то содеянное квалифицируется по ст. 191 УК РФ как специальной норме по отношению к общей норме ст. 175 УК РФ.

Иначе говоря, предметом преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ как общей нормой, являются драгоценные металлы и драгоценные камни в любом виде и состоянии, тогда как предметом преступления, предусмотренного ст. 191 УК РФ как нормой специальной, - только ограниченно оборотоспособные драгоценные металлы и драгоценные камни, сделки с которыми осуществляются с соблюдением специальных правил.

Еще одной особенностью ст. 191 УК РФ является ее совместимость с составом предикатного преступления. Если лицо совершило преступление, например кражу драгоценных металлов или драгоценных камней и их незаконный оборот, применяется совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 158 и 191 УК РФ. Однако, если лицо является соучастником преступления, в результате которого добыто иное имущество, применение к нему ст. 175 УК РФ уже невозможно. Распоряжение таким имуществом охватывается составом предикатного преступления, в том числе когда приобретение или сбыт имущества обещаны исполнителю такого преступления до или во время его совершения либо по другим причинам (например, в силу систематического их совершения) давали основание исполнителю преступления рассчитывать на подобное содействие (п. 17 Постановления N 32).

3.5. Неправомерные действия при банкротстве (ст. 195 УК РФ) и преднамеренное банкротство (ст. 196 УК РФ) могут выражаться в совершении сделок с имуществом должника, в состав которого могут входить драгоценные металлы и драгоценные камни. Наиболее вероятная область совершения таких сделок - это банкротство добывающих и перерабатывающих организаций. Если такие сделки совершаются с драгоценными металлами и драгоценными камнями, ограниченными в обороте (например, в виде неаффинированного минерального сырья), возникает необходимость в разграничении незаконного оборота таких ценностей и банкротных преступлений, совершаемых посредством сделок с ними.

Разграничение этих преступлений следует проводить в зависимости от характера нарушенных правил совершения сделок. Если при соблюдении специальных правил совершения сделок с драгоценными металлами и драгоценными камнями нарушены общие правила совершения сделок (например, получено неравноценное встречное предоставление или иные условия сделки позволяют признать ее подозрительной <20>), то при наличии иных предусмотренных законом оснований применяется ст. ст. 195 или 196 УК РФ. Если же нарушены специальные правила совершения сделок с драгоценными металлами и драгоценными камнями, то при наличии к тому оснований применяется совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 191 и 195 (196) УК РФ, поскольку охраняемые ст. 191 УК РФ специальные правила оборота драгоценных металлов и драгоценных камней не учтены в "антибанкротных" нормах УК РФ.

Приговором Магаданского городского суда Магаданской области Д. осужден по ч. 1 ст. 191 и ст. 196 УК РФ. Он являлся руководителем золотодобывающего предприятия ООО "Алкен", осуществлявшего по лицензиям Минприроды России добычу золота, платины и серебра на месторождениях в ручьях Угловой-Шток и Финиш в бассейне реки Правая Визуальная Среднеканского района Магаданской области. Не желая погашать возникшую у ООО "Алкен" кредиторскую задолженность, Д. решил довести его до банкротства, передав наиболее ликвидное имущество во вновь созданное ООО "Авек Плюс", где ему принадлежало 42,5% долей в уставном капитале. В составе передаваемого новому предприятию имущества оказалось добытое и неучтенное минеральное сырье в виде песков россыпных месторождений.

С целью завуалировать безвозмездную передачу этого имущества вновь созданному юридическому лицу Д. организовал заключение между ООО "Алкен" и ООО "Авек Плюс" притворной сделки. По ее условиям ООО "Авек Плюс" получило право осуществлять добычу драгоценных металлов на месторождениях ООО "Алкен" и приобрело имущественные права на результаты добычи с уплатой за это в пользу ООО "Алкен" 64,3 млн руб. Фактические выплаты по договору не производились. После этого ООО "Авек Плюс", выдавая добытое ООО "Алкен" минеральное сырье за результат собственной добычи, направило его на аффинаж. Аффинированное золото и серебро в слитках ООО "Авек Плюс" реализовало ОАО КБ "Адмиралтейский" за 98,3 млн руб.

Нарушение специальных правил купли-продажи минерального сырья, не прошедшего аффинаж <21>, квалифицировано как совершение незаконной сделки, связанной с драгоценными металлами, по ст. 191 УК РФ. Те же действия в совокупности с другими фактами неправомерного отчуждения имущества должника квалифицированы по ст. 196 УК РФ <22>.