2.2 Квалификация незаконного предпринимательства

Несмотря на значительное количество публикаций, посвященных анализу и проблемам квалификации незаконного предпринимательства, все еще возникают дискуссионные вопросы, связанные с определением сущности каждой из форм осуществления незаконного предпринимательства.

В диспозиции ст. 171 УК РФ предусмотрены следующие формы осуществления незаконного предпринимательства, связанного с государственной регистрацией: осуществление данной деятельности без регистрации, с нарушением правил регистрации и в результате представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Хотя, по статистике, чаще всего - 73% зарегистрированных случаев незаконного предпринимательства - осуществляется предпринимательская деятельность без лицензии, и только 27% зарегистрированных случаев незаконного предпринимательства составляет осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации. Несмотря на это, представляется интересным остановиться на осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, так как именно государственная регистрация является первым необходимым документом для осуществления предпринимательской деятельности.

Понятие государственной регистрации законодательно закреплено в Федеральном законе N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Значение необходимости осуществления государственной регистрации заключается в том, что она обеспечивает возможность получения необходимой информации при выборе контрагента и ведении хозяйственных операций, что способствует устойчивости экономического оборота в государстве и создает определенные гарантии по обеспечению прав и законных интересов граждан и общества.

Особенностью государственной регистрации является не учетная функция, а выражение воли государства по легитимации субъекта, поэтому именно свидетельство о государственной регистрации подтверждает законность деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя. Осуществление предпринимательской деятельности при отсутствии государственной регистрации создает общественную опасность, заключающуюся в том, что данную деятельность осуществляет субъект, который изначально не способен осуществлять ее надлежащим образом и нести ответственность за свою деятельность в полном объеме. При этом в результате осуществления такой деятельности возможны различные последствия.

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации будет иметь место в тех случаях, когда:

1) в Едином государственном реестре для юридических лиц отсутствует запись о создании такого юридического лица;

2) в Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя;

3) в Едином государственном реестре для юридических лиц содержится запись о ликвидации юридического лица;

4) в Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей содержится запись о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Здесь необходимо уточнить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" не учтены случаи, когда государственная регистрация физического лица будет утрачивать силу раньше, чем об этом будет сделана запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

Так, например, в случае признания судом индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом), а также вступления в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок, государственная регистрация такого лица утрачивает силу с момента принятия судом решения о признании его несостоятельным или вступления в силу приговора суда, предусматривающего такое наказание.

Кроме того, регистрирующий орган самостоятельно вправе обратиться в суд с требованием о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке в случае неоднократных либо грубых нарушений им законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией индивидуальных предпринимателей. Соответственно, после вынесения судом решения о прекращении в принудительном порядке его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя государственная регистрация такого лица в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу (п. п. 10, 11 ст. 22.3 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей").

Исходя из вышеперечисленных случаев, лицо, государственная регистрация которого утратила силу, при этом осуществляет предпринимательскую деятельность до того, как в государственном реестре будет сделана запись о прекращении его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, и извлечет доход в крупном размере или причинит крупный ущерб, несомненно, данную деятельность можно будет признать как осуществляемую без регистрации.

Следующей не менее интересной формой является осуществление незаконного предпринимательства с нарушением правил регистрации. Самого понятия "правила регистрации" в законодательстве мы не найдем. В Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" говорится только о порядке государственной регистрации, который включает в себя сроки и место регистрации, порядок представления документов, принятие решения о государственной регистрации.

Если исходить из содержания положений о порядке регистрации, можно сделать вывод, что данная глава закона прежде всего адресована лицам, осуществляющим государственную регистрацию. Ведь если заявление о регистрации подается не по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица или лица, не имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности, то должно быть принято решение об отказе в государственной регистрации.

Если же регистрация будет произведена, то достаточно сложно установить вину заявителя, так как он только должен представить документы для регистрации, а вот правомерность этих документов должен проверить уже регистрирующий орган. Поэтому после получения такого свидетельства о государственной регистрации нельзя признать предпринимательскую деятельность данного лица незарегистрированной, потому что нарушение закона о государственной регистрации было допущено самим регистрирующим органом.

При этом вряд ли можно согласиться с мнением Н.А. Лопашенко, которая считает, что законодатель под нарушением правил регистрации имел в виду содержащийся в законе порядок регистрации. Данные понятия не идентичны, правила регистрации - более широкое понятие по отношению к порядку регистрации. Думается, что правила регистрации включают в себя порядок регистрации, это объясняется еще и тем, что правила составляют весь закон, а порядок регистрации предусмотрен только одной главой в законе.

Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" предусматривает основания ответственности заявителя за нарушение порядка государственной регистрации, а именно непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также представление недостоверных сведений; грубые нарушения закона или иных правовых актов, допущенные при создании юридического лица, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо неоднократные или грубые нарушения закона или иных правовых актов государственной регистрации юридических лиц; а также неоднократные либо грубые нарушения законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией индивидуальными предпринимателями.

При этом Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 23 разъясняет, что следует понимать под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением порядка регистрации, а именно "ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

С учетом данных разъяснений под нарушением правил государственной регистрации необходимо понимать совершение грубых нарушений закона или иных правовых актов, допущенных при создании (первоначально или путем реорганизации) юридического лица, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо совершение неоднократных или грубых нарушений закона или иных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Грубые нарушения будут являться основаниями, дающими право для признания данной регистрации недействительной, но при этом не стоит забывать, что понятие "грубые нарушения" является оценочным и зависит от конкретной ситуации. В любом случае уголовная ответственность наступает, если в результате осуществления такой незаконной предпринимательской деятельности был причинен крупный ущерб либо эта деятельность сопряжена с извлечением дохода в крупном размере.

Так, например, нарушением правил регистрации является создание унитарным предприятием в качестве юридического лица другого унитарного предприятия путем передачи ему части своего имущества (дочернего предприятия) (абз. 5 п. 1 ст. 2 Федерального закона N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").

Подобные требования можно найти в других нормативных актах, касающихся государственной регистрации. Их несоблюдение делает регистрацию соответствующего юридического лица недействительной.

При квалификации данной формы осуществления незаконного предпринимательства, следует согласиться с мнением Б.В. Волженкина, что ответственность за данную форму общественно опасного деяния установлена не за нарушение правил регистрации, а за осуществление предпринимательской деятельности субъектом предпринимательства, знающим, что при государственной регистрации был нарушен ее порядок, что дает основание для признания регистрации недействительной, а, соответственно, предпринимательскую деятельность незаконной.

Если же должностное лицо регистрирующего органа допустит государственную регистрацию с нарушением установленных правил регистрации, то в зависимости от обстоятельств дела оно будет нести ответственность за служебное правонарушение или преступление.

Следующей формой совершения данного деяния, связанного с государственной регистрацией, является представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Документами, в которые могут быть внесены заведомо ложные сведения, являются документы необходимые для прохождения процедуры государственной регистрации. Перечень основных документов, необходимых для государственной регистрации, содержится в Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Это протоколы о создании юридического лица, учредительные документы, документ об уплате государственной пошлины и другие.

Следует иметь в виду, что перечень дополнительных документов, необходимых для государственной регистрации конкретных видов организаций, определен в более специальных нормативных актах, например документ, подтверждающий согласие антимонопольного органа для государственной регистрации, при слиянии или присоединении коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 30 млн. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.

Опасность представления заведомо ложных документов заключается в том, что с помощью их может возникнуть субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, который не имеет права ее осуществлять, что, в свою очередь, может повлечь за собой причинение вреда охраняемым законом правам и интересам граждан, организаций, общества и государства в целом.

В практике достаточно часто встречается ситуация, когда регистрация юридических лиц проводится по поддельным, утерянным паспортам либо паспортам других лиц без их ведома. Такая регистрация необходима для уклонения от уплаты налогов, выполнения иных обязательств, вытекающих из деятельности зарегистрированного юридического лица, так как правоохранительные и контролирующие органы первоначально будут разыскивать для привлечения к ответственности лиц, являющихся учредителями и руководителями, указанных в соответствующих документах.

Так, к ответственности за незаконное предпринимательство, которое повлекло за собой получение дохода в особо крупном размере (п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ), одним из судов г. Москвы был привлечен К., который зарегистрировал юридическую фирму от имени гражданки Кр., паспорт которой был утерян. От ее имени были составлены и все иные документы, необходимые для открытия счета в банке, постановки на учет в налоговые органы.

При буквальном толковании ст. 171 УК РФ получается, что представление документов, содержащих заведомо ложные сведения, само по себе уже образует деяние, влекущее уголовную ответственность. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении разъяснил, что данные документы должны содержать такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.

Исходя из диспозиции ст. 171 УК РФ, законодатель приравнял представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями документов, содержащих заведомо ложные сведения к осуществлению предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации.

Заявитель при обращении в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации подтверждает, что представленные документы являются достоверными и соответствуют всем требованиям, установленным законодательством РФ. Поэтому, когда он представляет документы, содержащие заведомо ложные сведения, в регистрирующий орган, он заведомо знает, что при этом нарушаются правила регистрации, так как документы не являются достоверными, следовательно, регистрация будет являться недействительной. В связи с этим непонятно, зачем законодатель выделил в статье отдельно представление документов, содержащих заведомо ложные сведения, от нарушения правил регистрации, так как данное представление является разновидностью нарушения регистрации.

Представление документов, содержащих заведомо ложные сведения, является одним из видов нарушения правил регистрации, поэтому в целях устранения излишней перегрузки диспозиции ст. 171 УК РФ предлагаем исключить указание на данный признак в качестве самостоятельной формы, оставив осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации.

2.3 Некоторые особенности установления объективных признаков состава незаконного предпринимательства

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, включает в себя действия различного содержания, образуя самостоятельные составы преступления, каждый из которых может быть либо материальным, либо формальным.

Осуществление предпринимательской деятельности - это общий признак объективной стороны всех составов незаконного предпринимательства, за исключением представления документов, содержащих заведомо ложные сведения. Наличие этого признака означает, что деяние совершилось, имело место, объективно выражено вовне и осуществлено. Осуществление предпринимательской деятельности как признак не является достаточно определенным и вызывает споры в литературе.

Во-первых, исходя из законодательного определения предпринимательской деятельности, ее правового регулирования, характера, целей и субъектов, можно определить ее основные признаки, к которым большинство исследователей относят: 1) цель - получение прибыли; 2) самостоятельность деятельности; 3) систематический характер деятельности; 4) предпринимательский риск; 5) осуществление в форме: пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; 6) субъект - лицо, зарегистрированное в качестве предпринимателя в установленном законом порядке.

Во-вторых, анализ законодательства в области предпринимательской деятельности, существующих точек зрения на ее правовую природу, понятия, признаки и т.д. дает нам основание утверждать, что предпринимательскими являются юридически значимые действия, направленные на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее обусловленных либо предлагаемых услугах, имуществе, товарах и которые "образуют определенное единство, и деятельность признается предпринимательской и осуществляется в зависимости от продолжительности и содержания возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов" (не рассматривается как предпринимательская деятельность по оказанию случайных, хотя и возмездных действий, услуг по ремонту автомобиля знакомым людям, покупке и доставке продуктов престарелым соседям и знакомым и пр.

На субъекты предпринимательства возлагается правовая обязанность пройти государственную регистрацию, получить при необходимости лицензию, а также соблюдать лицензионные требования и условия.

Законной предпринимательская деятельность считается с момента регистрации в этом качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.

В свою очередь, осуществление предпринимательской деятельности без регистрации включает: 1) обязанность регистрации; 2) действия по осуществлению предпринимательской деятельности при отсутствии регистрации; 3) бездействие, состоящее в неисполнении возложенной законом обязанности по регистрации; 4) причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере; 5) причинную связь между деянием и его последствиями.

Незаконная предпринимательская деятельность в форме ее осуществления без государственной регистрации будет в следующих случаях: а) при уклонении от ее прохождения при создании юридического лица либо занятии индивидуальной предпринимательской деятельностью; б) до внесения соответствующей записи в государственный реестр; в) после аннулирования таковой при ликвидации юридического лица или по желанию индивидуального предпринимателя; г) после вынесения судом определения о признании индивидуального предпринимателя банкротом, вступления в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок.

Недопустимо рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации деятельность, осуществляемую после включения соответствующей записи в соответствующий государственный реестр, но до выдачи документа, подтверждающего данный факт.

Второй формой незаконного предпринимательства выступает осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации.

Запрет осуществления предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации представляет собой резервную уголовно-правовую норму и означает (если исправление допущенного нарушения невозможно) отсутствие регистрации, поскольку она предполагает определенные правовые последствия. Возможность исправления технических ошибок (искаженное название юридического лица либо фамилии индивидуального предпринимателя и пр.) не влечет отсутствия регистрации и не является основанием признания деяния преступлением.

В подавляющем большинстве случаев, однако, субъект предпринимательской деятельности не может самостоятельно нарушить правила регистрации, иначе как составляя заведомо ложные сведения. Соблюдение правил есть обязанность должностного лица, которое при их нарушении просто должно отказать в регистрации.

Федеральные законы "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и "О лицензировании отдельных видов деятельности" призваны регулировать отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, изменением их правоспособности, а также в связи с ведением соответствующих государственных реестров.

В то же время этот Закон не оперирует таким понятием, как "правила регистрации". Анализ других нормативно-правовых актов, принятых во исполнение вышеназванных Законов, в том числе и других ведомственных документов министерств и ведомств, также выявил отсутствие легального определения правил регистрации.

При этом законодательством устанавливается единый порядок государственной регистрации как для вновь созданного юридического лица, так и в случае его реорганизации либо внесения изменений в учредительные документы, предусматривающие помимо предоставления необходимых документов уплату государственной пошлины за регистрацию. Более того, юридическое лицо в течение трех дней с момента изменения иных сведений, содержащихся в государственном реестре, обязано сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего нахождения. Данное правило распространяется также на сведения об индивидуальном предпринимателе, которые содержатся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации подпадает и ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

Под нарушением правил регистрации следует понимать непредставление или несвоевременное представление юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями необходимых для включения в соответствующий государственный реестр сведений, таких как, например, изменения в составе учредителей юридического лица, размере уставного капитала либо о новом месте жительства индивидуального предпринимателя.

Еще одна форма незаконного предпринимательства - это осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.

Данный состав включает в себя: 1) обязанность лица получить лицензию, установленную Федеральным законом (ч. 3 ст. 23, ч. 2 ст. 49 ГК РФ); 2) невыполнение этой обязанности, осуществление незаконной предпринимательской деятельности и наличие иных признаков, относящихся ко всем видам такого предпринимательства. Указанный признак означает, что субъект вообще не имеет лицензии. Она у него отсутствует, хотя должна быть им получена.

Наиболее сложным в данном случае является: а) установить обязанности лица получить разрешение (лицензию); б) определить действительность разрешения (лицензии) для осуществляемой деятельности; в) решить ранее затронутый вопрос о том, что данный вид деятельности подпадает под признаки деятельности, относительно которой федеральным законодательством установлена обязанность получения разрешения.

Перечень видов деятельности, требующих обязательного лицензирования, содержится в Федеральном законе О лицензировании отдельных видов деятельности". К лицензируемым видам деятельности отнесены те виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться никакими иными методами, кроме как лицензированием.

Ст. 17 Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" хотя и содержит исчерпывающий перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, но при этом законодатель не провел разделительной черты между предпринимательской и иной экономической деятельностью.

В этом же аспекте, налицо незавершенность и самого уголовно-правового запрета - видимо, в современных политических и экономических условиях уголовным законом должно преследоваться не только незаконное предпринимательство, но и любая иная регистрация или дальнейшее функционирование организаций, сопряженные с указанными в диспозиции ст. 171 УК РФ действиями, и распространяться на все некоммерческие организации, регистрирующиеся или действующие на территории Российской Федерации и подпадающие под юрисдикцию России.

Действие Закона не распространяется на следующие виды деятельности: страховая, нотариальная, биржевая, в области связи, профессиональных участников рынка ценных бумаг, таможенного дела и некоторые другие (всего 17), которые перечислены в ч. 2 ст. 1 Закона. Наряду с этим характер осуществления таковой в ряде случаев свидетельствует о предпринимательской деятельности ее участников.

Признавая подобную деятельность предпринимательской, не следует исключать уголовную ответственность виновных лиц за незаконное предпринимательство в форме его осуществления без специального разрешения (лицензии). Однако, давая уголовно-правовую оценку противоправным действиям, надлежит руководствоваться положениями соответствующих нормативных актов. В силу специфики перечисленных видов деятельности в законодательстве предусмотрен особый порядок лицензирования. Из буквального толкования ст. 17 анализируемого Федерального закона следует, что законодатель привел исчерпывающий перечень видов деятельности, требующих обязательного лицензирования. Введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения дополнений в Закон.

Согласно ст. 5 Закона Правительство РФ утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности, раскрывает их содержание. Федеральный закон "О лицензировании" содержит следующее определение понятия "лицензия" - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2). Лицензия, или, по-другому, специальное разрешение, - это предоставленная субъекту предпринимательства специальная правоспособность по осуществлению определенного вида деятельности. Материальным его носителем является документ, содержащий решение лицензирующего органа о предоставлении лицензии и подтверждающий ее наличие (ст. 10).

Так, Ленинским районным судом г. Курска был осужден по ч. 1 ст. 171 УК РФ гр. Ветров, который, являясь директором фирмы "Альбина-2", с 4 мая по 12 сентября 2012 г. осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере оказания медицинской помощи по излечению варикозного расширения вен женщинам города Курска и Курской области. Срок действия лицензии истек 3 мая 2012 г. (лицензия была приостановлена), при этом все необходимые документы для получения новой лицензии были сданы в Управление лицензирования и аккредитации по Курской области. Прибыль за период с 4 мая по 12 сентября 2012 г. составила 500 тыс. рублей, и соответственно ущерб с учетом всех обстоятельств дела был признан крупным.

Подобная форма незаконного предпринимательства также будет иметь место при осуществлении предпринимательской деятельности: по лицензии, выданной другому юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) или на другой вид деятельности; на основании лицензии, выданной лицензирующим органом субъекта РФ, на территориях иных субъектов РФ до момента уведомления лицензирующих органов данных субъектов (ч. 2 ст. 7 ФЗ); до момента внесения изменений в реестр лицензий при переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, в случае преобразования юридического лица, изменения его наименования или места его нахождения (имени или местожительства индивидуального предпринимателя) либо продления срока ее действия.

Однако Г.С. Аванесян считает, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) может выражаться также в осуществлении лицензируемого вида деятельности после уведомления лицензиата о выдаче ему лицензии, но до уплаты им лицензионного сбора или после уплаты лицензионного сбора, но до получения документа, подтверждающего наличие лицензии. С этим утверждением нельзя согласиться в силу хотя бы того, что событием, с которым закон связывает возникновение права на определенный вид деятельности, является момент фактического принятия решения о выдаче лицензии, а не момент получения документа, подтверждающего ее наличие. Поэтому мы полагаем, что диспозиция рассматриваемой уголовно-правовой нормы не позволяет должным образом учитывать факт осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения в случае отсутствия государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Вызывает недоумение и то обстоятельство, что большинством исследователей отстаивается свободный подход к определению условий лицензирования. Фактически содержание условий лицензирования подвергается расширительному толкованию и дополняется за счет сведений, содержащихся в документе, подтверждающем наличие лицензии и решения о предоставлении лицензии. В итоге авторы к предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования относят: предпринимательскую деятельность по окончании срока действия лицензии до ее продления, осуществление вида деятельности, не указанного в лицензии, не в той местности, где эта деятельность разрешена лицензией, не указанным лицензиатом.

Сотрудники правоохранительных органов, обязанностью которых является прямое противодействие незаконному предпринимательству, не всегда правильно понимают термин "нарушение условий лицензирования".

В результате опроса сотрудников ОБЭП Курской, Белгородском и Орловской областей были получены следующие данные по вопросу понимания нарушения условий лицензирования: на вопрос "Это осуществление вида деятельности, не предусмотренного лицензией, но требующего обязательного лицензирования?" положительно ответили 3% опрошенных; на вопрос "Это несоблюдение обязательных требований и правил осуществления данного вида деятельности?" положительно ответили 36,7%; на вопрос "Это осуществление предпринимательской деятельности по истечении сроков лицензии, в период ее приостановления или после аннулирования лицензии?" положительно ответили 14,3%; на вопрос, что "это действия" остальные - 44%; 2% опрошенных указали на возможность различных комбинаций предложенных вариантов ответов. В свою очередь опрошенные предприниматели (физические и юридические лица) по каждому поставленному перед ними вопросу ответили примерно одинаково - в среднем по 25% (33% - осуществление вида деятельности, не предусмотренного в лицензии, но требующего обязательного лицензирования; 28,4% - несоблюдение обязательных требований и правил осуществления данного вида деятельности; 21,9% - осуществление деятельности по истечении срока действия лицензии, в период приостановление ее действия или после аннулирования лицензии).

Почти все опрошенные признали, что действительно такого рода нарушения могут иметь место со стороны субъектов предпринимательства. Однако рассматривать их как нарушение условий лицензирования было бы неправильно. Все перечисленные случаи, за исключением нарушения обязательных требований и правил осуществления конкретного вида деятельности, следует относить к осуществлению предпринимательской деятельности без специального разрешения. Данный вывод основывается на изучении соответствующих положений Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Согласно ст. 2 Закона лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий охватывает: а) действия, образующие нарушение требований и условий лицензии; б) причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в ином размере; в) причинную связь между нарушением лицензионных требований и условий и последствиями. Нарушение лицензионных требований и условий образуют, например, такие действия, как: осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных в лицензии; несоблюдение технических требований к осуществлению данного вида деятельности (размер необходимой площади, санитарные нормы и оборудование и др.), поскольку ответственность за них не наступает по другим нормам УК РФ; игнорирование обязательных правил, например, предписывающих использование кассовых аппаратов, маркирование продукции и др.

Уголовная ответственность не наступает, если лицензия не предусматривает обязанности соблюдения лицензионных требований и условий и если они не находятся в причинной связи с причиненным крупным ущербом либо не связаны с извлечением дохода в крупном размере.

Таким образом, рассматривая незаконное предпринимательство, объективная сторона которого заключается в нарушении лицензионных требований и условий, предъявляемых к конкретному виду деятельности, необходимо исходить из их равнозначности. При этом желательно, чтобы лицензионные требования и условия нашли свое закрепление в документе, подтверждающем наличие лицензии.

Ущерб и доход как элементы незаконного предпринимательства достаточно полно освещены в научных исследованиях, и поэтому здесь отметим лишь те из них, которые в настоящее время остаются наиболее проблемными и дискуссионными: отсутствие единой позиции по отнесению незаконного предпринимательства к разновидности формальных или материальных составов; возможность-невозможность расширения объекта состава преступления; количественно-качественные характеристики "ущерба" и "дохода".

Ущерб как последствие преступления исчисляется и оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и признается крупным, когда он превышает сумму 250 тыс. рублей. В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно ст. 1095 ГК РФ, а также упущенная выгода. Во всех случаях ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью предпринимательства.

Проведенный среди лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, опрос показал, что больше половины из них (из 150 опрошенных) - 53,4% - понимают под ущербом неуплату налогов, государственной пошлины, лицензионного сбора и иных выплат в соответствии с действующим законодательством; 1,7% - нематериальный вред, выражающийся в нарушении основных принципов добросовестного рыночного хозяйствования; 11,5% - причинение смерти, вреда здоровью граждан, наряду с уничтожением или повреждением собственности, 6,5% к неуплате различных взносов плюсуют нематериальный вред; 5% исходят из совокупности нематериального вреда и вреда жизни и здоровью граждан, факта наличия уничтожения или повреждения собственности.

Эти же вопросы ставились и перед сотрудниками правоохранительных органов, обеспечивающих безопасность на потребительском рынке. 47,9% из 155 опрошенных понимают под ущербом убытки в соответствии с гражданским законодательством; 8,1% включают сюда налоги, подлежащие взысканию с предпринимателей; 24% дополняют указанное, еще и делая акцент на неуплату государственной регистрационной пошлины, регистрационного сбора, иных выплат в связи с оформлением лицензии; остальные затруднились ответить.

Анализируя преступления, совершаемые в экономической сфере, приходится признать, что именно количественные показатели, выступая обязательным признаком состава преступления, служат критерием их разграничения с иными правонарушениями, деяние становится преступлением, лишь достигая определенного уровня или причиняя ущерб определенного размера, величина которых выражается количественным значением стоимостных критериев.

Доход определяется в примечании к ст. 169 УК РФ как извлеченный в крупном размере, если он превышает сумму 250 тыс. рублей, в особо крупном размере - 1 млн. рублей. Сохранение на некоторое время примечания к ст. 171 УК РФ являлось редакционным упущением и юридического значения никогда не имело.

Обобщив вышеизложенное, отметим, что незаконное предпринимательство является длящимся преступлением.

Преступление следует считать оконченным с момента прекращения преступного состояния.