отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; содержать элементы порнографического характера. Не допускает Закон о рекламе и использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов.

Важно понимать, для чего введен запрет. Все товарные знаки с семиотической точки зрения выступают в качестве идентификаторов, определяя конкретный товар (услугу). Их значение определяют характеристики и признаки соответствующих объектов, а также деловой репутации производителя. При этом сами по себе они, как правило, семантически нейтральные.

Между тем некоторые из товарных знаков сами по себе или в связи с идентифицируемым товаром приобретают значение оценочных символов. Помимо своих непосредственных функций, они претендуют на формирование ценностей и стимулирование определенной поведенческой модели. Правообладатели, как правило, стремятся к формированию бренд-имиджа, окружению своего знака ореолом элитарности. Наряду с продвижением товара (услуги) происходит и продвижение ценностей и призывов, связанных с товарным знаком. Проблема оценки информационного посыла товарного знака, дополнительного к указанию на конкретный товар, лежит, строго говоря, за пределами права интеллектуальной собственности. Соответственно, и решать ее необходимо с учетом принципов и правил, существующих в иных сферах правового регулирования и государственного управления, а также сугубо в нравственной плоскости. Так, попытка субъекта зарегистрировать в качестве товарного знака свастику должна пресекаться в том числе с учетом ст. 20.3 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за публичное демонстрирование нацистской атрибутики. При оценке провоцирующих к агрессии товарных знаков необходимо исходить из ключевой функции государства - обеспечения безопасности и общественного порядка.

Эффективным средством решения проблемы является механизм права интеллектуальной собственности - отказ в регистрации товарного знака.

Отказ в регистрации не препятствует субъекту использовать соответствующее обозначение в том числе для индивидуализации товаров (услуг) <1>. Следовательно, установленный в подп. 2 п. 3 ст. 1483 ГК РФ запрет на самом деле не защищает социально-культурные ценности, публичный правопорядок. При первом приближении подобное замечание представляется справедливым. Между тем оно не учитывает ряд принципиальных моментов. Во-первых, при отсутствии исключительных прав на обозначение у предпринимателей пропадает значимый стимул для вложения средств в продвижение соответствующего бренда. В любой момент его конкурент может начать использовать схожее обозначение, паразитировать на репутации.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.Г. Афанасьевой, М.Г. Долгих "Скандальные и аморальные товарные знаки" включена в информационный банк согласно публикации - "ЭЖ-Юрист", 2015, N 16.

<1> См., например: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. Скандальные и аморальные товарные знаки // ЭЖ-Юрист. 2015. N 12. С. 12.

Во-вторых, у государства есть иные механизмы, направленные на пресечение использования соответствующего обозначения при продвижении товаров. Прежде всего речь идет о законодательстве о рекламе.

§ 5. Относительные основания для отказа в регистрации товарного знака

В качестве относительных оснований для отказа в регистрации товарного знака следует рассматривать обстоятельства, связанные с наличием у иных (помимо правообладателей) лиц субъективных прав в отношении заявленного обозначения.

1. Прежде всего речь в такой ситуации идет об исключительных правах на тождественные (сходные до степени смешения) товарные знаки и иные средства индивидуализации. В данном случае действует принцип "старшинства прав": если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в

заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Важно учитывать, что для каждого средства индивидуализации применяется определенный порядок признания приоритета исключительного права. Для товарных знаков значение имеет первенство при госрегистрации. Для коммерческого обозначения - момент начала фактического использования такого обозначения. Размещение вывески со спорным обозначением, внутренние документы организации об утверждении обозначения в качестве коммерческого, договоры, которые не свидетельствуют о непосредственном широком использовании обозначения на определенной территории, нельзя признать достаточными для возникновения права на коммерческое обозначение. Необходимо, чтобы употребление коммерческого обозначения правообладателем для индивидуализации своего предприятия было достаточно известным в пределах определенной территории <1>.

--------------------------------

<1> Постановление СИП от 12 ноября 2014 г. N С01-1068/2014 по делу N А40-139596/2013.

Не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака обозначение, которое:

1)тождественно или сходно до степени смешения с ранее заявленными на регистрацию в отношении однородных товаров (услуг) обозначениями других лиц;

2)тождественно или сходно до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в России в отношении однородных товаров (услуг);

3)тождественно или сходно до степени смешения с товарными знаками других лиц, признанных в установленном (Роспатентом) порядке общеизвестными в отношении однородных товаров;

4)тождественно или сходно с охраняемыми в Российской Федерации и используемыми в однородной деятельности фирменным наименованиям, коммерческим обозначением, права на которые в России возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Установление подобных оснований для отказа в регистрации товарного знака служит двум целям. С одной стороны, обеспечиваются права и интересы обладателя "старшего" обозначения. При появлении на соответствующем рынке производителя, использующего для индивидуализации своих товаров (услуг) сходное обозначение, для такого субъекта создается риск имущественных потерь. Часть потребителей может переключиться на товары "последователя", не разобравшись в истинном источнике их происхождения. Если при этом такие товары окажутся ненадлежащего качества, то первоначальный правообладатель понесет (или понесет) еще и репутационные потери. Одной потенциальной возможности наступления подобных последствий будет достаточно.

С другой стороны, обеспечивается потребительский интерес при последовательной поддержке индивидуализирующей функции товарного знака, коммерческих обозначений и фирменных наименований. Использование сходных обозначений может привести к введению потребителей в заблуждение, повышению издержек, связанных с осуществлением потребительского выбора.

Важно, чтобы обладателем "старшего" средства индивидуализации производились однородные с заявителем товары (услуги). Таким образом, критерий однородности является обязательным требованием для отказа в регистрации товарного знака по причине "столкновения" заявки с правами иных лиц на средства индивидуализации. Исключение составляют общеизвестные товарные знаки. Как уже было ранее отмечено, их правовая охрана распространяется в том числе на неоднородные товары (услуги). При этом противопоставленные товарному знаку средства индивидуализации должны быть с ним тождественными или сходными до степени смешения.

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные различия.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. Сходство словесных обозначений может быть:

1) звуковым (фонетическим):

-наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

-близость звуков, составляющих обозначения;

-расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

-наличие совпадающих слогов и их расположение;

-число слогов в обозначениях;

-место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений;

-близость состава гласных;

-близость состава согласных;

-характер совпадающих частей обозначений;

-вхождение одного обозначения в другое;

-ударение;

2) графическим (визуальным):

-общее зрительное впечатление;

-вид шрифта;

-графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные);

-расположение букв по отношению друг к другу;

-алфавит, буквами которого написано слово;

-цвет или цветовое сочетание;

3) и смысловым (семантическим):

-подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (МУЗЫКА СНА - МЕЛОДИЯ СНА), в частности совпадение значения обозначений в разных языках (например, АРОМАТНАЯ МЕЛОДИЯ - AROMATIC MELODY);

-совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение (CARLA FRACCI GISELLE - ЖИЗЕЛЬ), за исключением ситуации, в которой смысловое значение названного элемента меняется благодаря сочетанию с другими словесными элементами (например, ДУША - СЛАВЯНСКАЯ ДУША);

-противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей (МОЙ МАЛЫШ - ВАШ МАЛЫШ).

2. Не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака обозначение, тождественное

промышленному образцу, права на который возникли раньше даты приоритета товарного знака. Правовой режим товарных знаков и правовой режим промышленных образцов как объектов патентных прав принципиальным образом различаются. Как справедливо было отмечено В.В. Голофаевым, товарный знак призван выполнять индивидуализирующую функцию, идентифицируя товар, в то время как промышленный образец направлен скорее на создание определенного зрительного (эстетического) восприятия товара. С учетом этого к промышленным образцам, в отличие от товарных знаков, формально не предъявляется требование различительной способности <1>. Между тем на практике оригинальные решения внешнего вида изделия способны осуществлять и индивидуализирующую функцию, определяя выбор потребителем конкретных товаров. Один и тот же объект (например, оригинальная форма бутылки) может получить правовую охрану и как промышленный образец, и в качестве товарного знака.

--------------------------------

<1> Голофаев В.В. Промышленный образец как объект патентного права // Бизнес, менеджмент и право (http://www.bmpravo.ru/show_stat.php?stat=780).

3. Согласно подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарного знака обозначения, тождественного названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или фрагмента, без согласия правообладателя.

Применительно к обозначенным объектам: наименованию произведения, цитате, персонажу - какого-либо введения потребителей в заблуждение относительно происхождения товара не произойдет. В данном случае законодатель борется с паразитированием предпринимателей на известности конкретного литературного произведения. Вместо того чтобы вкладывать средства в раскрутку бренда, улучшение качества товаров, предприниматель стремится привлечь потребителей посредством формирования у них ассоциаций с произведением. Кроме того, подобное использование элементов произведения может нарушить как имущественные, так и неимущественные интересы авторов и правообладателей.

Здесь важно заметить, что не все названия произведений, персонажи и цитаты сами по себе являются объектами авторского права. Согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям. Возникает вопрос: необходимо ли, чтобы элемент произведения был самостоятельным объектом авторского права для отказа в регистрации сходного с ним товарного знака?

Рассматриваемая норма подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ не дает однозначного ответа на данный вопрос. В качестве условия отказа в регистрации товарного знака названо отсутствие согласия правообладателя. Между тем неясно, идет речь об обладателе прав именно на персонаж, название, цитату или правообладателе произведения.

Представляется, что применительно к анализируемой норме необходимо говорить не о любых персонажах, названиях или цитатах, а только о тех, что охраняются авторским правом. Такие объекты обладают самостоятельным творческим характером и оригинальностью. Именно поэтому они способны выступить в качестве коммерчески привлекательных товарных знаков, с высокой различительной способностью. Иной подход приведет к тому, что "из доступа" будет изъят широкий перечень слов и выражений, которые на практике потребители вряд ли будут как-то связывать с литературными произведениями. Так, например, у И. Бунина есть рассказы под названиями "Сосны", "Золотое дно", "Сила", "Хорошая жизнь". Такие обозначения, вероятно, не могут быть квалифицированы в качестве самостоятельных охраняемых объектов. При их использовании для индивидуализации товаров (услуг) у среднего потребителя вряд ли возникнут какие-либо ассоциации с соответствующим произведением.

4. Товарному знаку при регистрации могут быть противопоставлены также личные неимущественные права граждан на имя, псевдоним или изображение, факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица при отсутствии согласия этого лица или его наследника.

Данную норму нельзя признать идеальной прежде всего ввиду того, что она не определяет, о каких