ограничение делает использование товарного знака экономически необоснованным (unreasonable). Поэтому соответствующие ограничения должны рассматриваться в каждом случае по отдельности <1>.
--------------------------------
<1> Guidelines for Examination of European Union Trade Mark. § 2.11. P. 60.
Например, Европейский суд признал оправдывающим неиспользование спорного товарного знака обстоятельством задержку выдачи операционных лицензий в Австрии, вызвавшее неиспользование товарного знака немецким правообладателем, которое можно было преодолеть отказом от корпоративной политики по продаже маркированных товаров только в своей торговой сети. Суд признал необоснованным (unreasonable) возможный отказ немецкого правообладателя от требований корпоративной политики путем продажи своих товаров в австрийских конкурирующих торговых сетях <1>.
--------------------------------
<1> Judgment of The Court of Justice of 14.06.2007 N C-246/05. Le Chef de Cuisine. § 12, 52, 53 // www.curia.europa.eu.
По вопросу введения судом процедур банкротства в отношении должника, являющегося правообладателем спорного товарного знака, российская судебная практика сформировала позицию о том, что такие обстоятельства не являются оправдывающими неиспользование спорного товарного знака. Однако объявление должника банкротом и начало процедуры конкурсного производства является оправдывающим неиспользование обстоятельством, так как должник в силу прямых указаний закона не имеет возможности вести хозяйственную деятельность <1>.
--------------------------------
<1> См., например: решение СИП от 12 сентября 2016 г. по делу N СИП-240/2016.
По смыслу абз. 2 п. 3 ст. 1486 ГК РФ оправдывающее неиспользование обстоятельство не должно зависеть от правообладателя, т.е. закон придает значение не самому по себе следствию, вызвавшему невозможность ведения хозяйственной деятельности, а его причине, которая не должна зависеть от правообладателя.
Ведомство по интеллектуальной собственности Европейского союза отмечает, что финансовые трудности, с которыми сталкиваются компании в результате экономического спада или из-за собственных финансовых проблем, не рассматриваются в качестве оправдывающих причин неиспользования спорного товарного знака, так как эти виды трудностей составляют естественную часть ведения бизнеса <1>.
--------------------------------
<1> Guidelines for Examination of European Union Trade Mark. § 2.11.1. P. 61.
§ 3. Досрочное прекращение правовой охраны в случаях утраты товарным знаком своих функций
Основная функция товарного знака состоит в гарантировании идентификации происхождения товара или услуг в глазах потребителей. Если товарный знак, войдя во всеобщее употребление как обозначение рода или класса товаров, перестает ассоциироваться с товаром, имеющим конкретный источник происхождения, это является юридическим основанием для досрочного прекращения исключительного права на товарный знак по заявлению заинтересованного лица.
Закон предусматривает ряд случаев, когда предоставленная правовая охрана может быть прекращена досрочно в связи с тем, что ранее зарегистрированное обозначение перестало выполнять индивидуализирующую функцию либо гарантийную функцию.
1. Правовая охрана может быть досрочно прекращена в случае превращения товарного знака в
обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида.
Исключительное право на товарный знак, ставший видовым понятием, прекращается. Соответственно, такое обозначение может использоваться любыми лицами без ограничений.
Если не прекращать регистрацию товарных знаков, ставших видовыми понятиями, то вред для потребителей состоит, например, в том, что продавец может предложить покупателю, попросившему товар с товарным знаком, ставшим родовым наименованием, только продукцию, обозначенную запрошенным товарным знаком, тогда как покупатель в своем запросе мог подразумевать все товары определенного вида. В результате покупатель может быть ограничен в выборе, так как другие товары этого вида могут быть дешевле, качественнее и т.д. <1>. Кроме того, конкурирующие предприниматели лишаются возможности обозначать свои, к примеру, новые товары того же вида в коммерческих предложениях и в рекламе видовым понятием, хотя в восприятии потребителей такие товары определяются именно этим общим словом <2>.
--------------------------------
<1> Bentley L., Sherman B. Intellectual Property Law. Fourth Edition. Oxford, Oxford University Press. 2014. P. 1030.
<2> Ibidem. P. 1031; абз. 3 п. 2.1 Методических рекомендаций по вопросам отнесения заявленных обозначений, товарных знаков и знаков обслуживания к категории вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров и услуг определенного вида, утв. Приказом Роспатента от 27 марта 1997 г. N 26 (ред. от 31 декабря 2009 г.).
На первый взгляд рассматриваемый институт весьма далек от института досрочного прекращения правовой охраны неиспользуемых товарных знаков, поскольку фактическая основа последнего - бездействие правообладателя в течение трех лет в отношении соответствующего товарного знака. Фактическим основанием института прекращения охраны товарных знаков, ставшими видовыми понятиями, наоборот, являются активные действия правообладателя, приведшие к тому, что потребители стали воспринимать товарный знак в качестве общего обозначения всех товаров определенного вида.
Однако между двумя институтами много общего, поскольку институт прекращения охраны товарных знаков, ставших видовыми понятиями, также налагает на правообладателя обязанность действий в
отношении соответствующего товарного знака. Содержание этой обязанности состоит в бдительном наблюдении за своими товарными знаками и активных действиях по предотвращению их перехода в разряд родовых наименований.
Опасность прекращения по этому основанию возникает, если правообладатель использует сам, провоцирует либо допускает использование товарного знака третьими лицами в качестве родового термина.
Для предотвращения этой ситуации правообладателю необходимо следить, чтобы товарный знак не использовался в качестве или вместо обозначения товара, особенно если он, как владелец товарного знака, ввел на рынок абсолютно новый товар.
Риск утраты различительной способности очень высок у товарных знаков, обозначающих продукты, защищенные патентами. Такие товары и даже аналогичные им в силу исключительных прав не могут выпускаться другими производителями. Именно такой путь проделало обозначение "аспирин". В течение периода действия патента компания "Байер" не предпринимала никаких действий для обозначения лекарства иначе как "аспирин". Напротив, компания поддерживала использование публикой обозначения "аспирин" в качестве наименования лекарства. Когда патент истек, обозначение стало общеупотребительным термином <1>.
--------------------------------
<1> Ingram J.D. The Genericide Of Trademarks. P. 158 - 159.
Такие товарные знаки, как CELLOPHANE (целлофан), LINOLEUM (линолеум), эскалатор, термос,
нейлон, целлулоид, граммофон, винтаж, гаджет, тефлон, диктофон, стали родовыми терминами, так как каждый из них был единственным товаром в своей группе, а владельцы товарного знака не дали товару специального названия.
Чтобы не допустить такой ситуации, владельцы товарных знаков NESCAFE и COCA-COLA активно препятствовали использованию своих товарных знаков в качестве родового понятия. Так, для кофе компания-правообладатель всегда использовала определения товара: "кофе быстрого приготовления" или "растворимый кофе" <1>.
--------------------------------
<1> Введение в интеллектуальную собственность. Всемирная организация интеллектуальной собственности. WIPO PUBLICATION. N 478 (R).
Правообладатель, чтобы избежать потери исключительного права на товарный знак, обозначающий новый запатентованный продукт, может, например, параллельно с товарным знаком начать внедрять использование обозначения всего класса товаров. Например, компания "Ксерокс" предприняла ряд активнейших рекламных кампаний по убеждению потребителей прекратить использование товарного знака "Ксерокс" в качестве существительных и глаголов путем предложения обозначений "фотокопия", "фотокопирование", "копировальный аппарат".
О переходе товарного знака в разряд родовых наименований может свидетельствовать то, что потребители начали использовать товарный знак в качестве имени существительного или глагола вместо прилагательного.
Еще одним признаком, свидетельствующим о том, что товарный знак стал обозначением всех товаров определенного вида, является его появление в толковых словарях, справочниках, энциклопедиях, в периодической печати в качестве термина, обозначающего соответствующее понятие. Вместе с тем обнаружение в справочной литературе заявленного обозначения в качестве видового понятия не всегда является достаточным основанием для подтверждения того факта, что данное обозначение вошло во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 4.1.2 Методических рекомендаций по вопросам отнесения заявленных обозначений, товарных знаков и знаков обслуживания к категории вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров и услуг определенного вида, утв. Приказом Роспатента от 27 марта 1997 г. N 26 (ред. от 31 декабря 2009 г.).
Для исключения "размывания" правообладатель должен избегать использовать товарные знаки как существительные, максимально выделять товарный знак, например, используя знак регистрации (R), а также следить, чтобы товарный знак не использовался третьими лицами неправомерно, а также вместо описания товара в словарях, официальных изданиях и т.д.
Зарубежный опыт. В США судья Хэнд по делу Bayer Co., Inc. v. United Drug Co. сформулировал тест восприятия публикой, состоящий в том, что единственным вопросом для определения обозначения в качестве видового понятия является: что покупатели понимают под словом, являющимся предметом спора сторон. Названный стандарт применяется для защиты действующих товарных знаков и предупреждения путаницы в восприятии публики относительно источника происхождения товаров <1>. Из названного стандарта следует, что юридическое
значение имеет восприятие обозначения потребителями, а не профессиональными предпринимателями и специалистами.
--------------------------------
<1> Ingram J.D. The Genericide Of Trademarks. P. 156 - 157.
В подп. "a" п. 2 ст. 12 Директивы ЕС по товарным знакам N 2008/95/ЕС отмечено, что правовая охрана товарного знака может быть прекращена на основании того, что в результате действий или бездействия правообладателя он стал общим обозначением в торговле для товаров или услуг, в
отношении которых он зарегистрирован. Соответственно, текст Директивы отсылает к профессиональным участникам определенного товарного рынка. Многочисленные примеры подтверждают важность этого различия. Например, агрессивная политика правообладателей показывает, что в глазах профессиональных участников рынка товарные знаки продолжают иметь значение (граммофон или аспирин), хотя в глазах потребителей это дженерики.
Тем не менее судебная практика Европейского суда показывает, что в большинстве дел решающее значение имеет восприятие обозначения потребителями. Так, товарный знак 
был
зарегистрирован в Швеции компанией "Procordia" в отношении маринованных огурцов. Шведским судам были представлены доказательства, что публика названное обозначение воспринимает как название вида товара. Но профессиональные участники торговли (бакалейщики и лавочники) ассоциировали товар, маркированный спорным обозначением, с определенным производителем - "Procordia". Европейский суд постановил, что ст. ст. 3, 12 Директивы ЕС по товарным знакам N 2008/95/ЕС отражают, что обозначение должно выполнять функцию индикации происхождения товара в целях его регистрации или оставления в реестре в качестве товарного знака. Таким образом, обычно имеет значение восприятие обозначения с точки зрения потребителей, нежели профессиональных участников товарного рынка <1>.
--------------------------------
<1> Bentley L., Sherman B. Intellectual Property Law. P. 1031 - 1032; Case C-371/02 [2004] ECR I-5791; Case C-409/12 (6 March 2014) (ECJ, Third Chamber).
Правовая охрана в случае утраты товарным знаком различительной способности прекращается по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, вынесенному на основании заявления заинтересованного лица.
Заинтересованное лицо обязано доказать наличие совокупности оснований, необходимых для прекращения правовой охраны, что предполагает тщательную оценку действий владельца товарного знака и третьих лиц.
Обозначение, используемое в товарном знаке, должно войти во всеобщее употребление. Требование всеобщности предполагает, что обозначение должно потерять свою различительную способность для потребителей товара, его производителей или специалистов в данной конкретной области. Общеупотребимость обозначения только в кругу производителей или специалистов является недостаточной. При исследовании всеобщности оценке подлежат данные о мнении максимально широкого круга лиц, который включает как специалистов, так и потребителей этого товара. Товарный знак должен стать видовым понятием товара, не отделенным от него <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 июля 2004 г. N 2606/04 по делу N А40-10111/03-17-151 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 11.
По результатам рассмотрения заявления заинтересованного лица подготавливается мотивированное решение об удовлетворении заявления или об отказе в его удовлетворении, которое подписывается руководителем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Дата подписания решения является датой его принятия. Решение направляется лицу, подавшему заявление. На основании вынесенного решения вносится запись в реестр о прекращении правовой охраны товарного знака.
2. Правовая охрана коллективного товарного знака может быть досрочно прекращена в случае
его использования знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками.
Правовая охрана коллективного знака может быть прекращена полностью или частично на основании решения суда, принятого по заявлению любого заинтересованного лица. При этом оценке подлежит не охраноспособность самого знака, а то, как он используется в обороте.
На основании решения суда федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной