"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

режимы национальный и наибольшего благоприятствования. Причем эти два последних режима гораздо чаще и несоизмеримо более долгое время используются и во множестве международных торговых и других договоров, в том числе в системе ВТО. Тем не менее соответствующие принципы так и не сделались до сих пор общепризнанными нормами международного права.

Нет также, очевидно, оснований трактовать справедливый и равный режим как фактически соответствующий минимальному стандарту международного права. Оценка "справедливого и равного режима для иностранных инвестиций" в качестве составной части действительно признанной международной обычно-правовой нормы о минимальном стандарте режима иностранцев весьма спорна и есть не более чем доктринальное толкование <1>. Трудно согласиться вообще, что режим инвестиций есть составная часть минимального стандарта для иностранцев. Думается, что минимум - это нечто иное, например, право иностранца совершать обыденно необходимые сделки, снимать жилье, получать защиту от неправомерных действий и т.п. Но даже такой, казалось бы, минимум, как трудоустройство, иностранцам международным правом отнюдь не обеспечивается. Почему же тогда должно обеспечиваться право на инвестирование, гораздо менее подходящее под минимальный стандарт, чем просто право трудиться?

--------------------------------

<1> См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 378 - 382.

Не решая основных проблем обеспечения единого правового режима иностранных инвестиций, своего рода вспомогательными многосторонними международными конвенционными инструментами являются Вашингтонская конвенция 1965 г. по обеспечению

урегулирования инвестиционных споров и Сеульская конвенция 1985 г. об инвестиционных гарантиях. Основная же роль в обеспечении международно-правового реального режима иностранных инвестиций принадлежит уже упоминавшимся двусторонним соглашениям о поощрении и защите инвестиций.

Резюмируя сказанное выше, можно прийти к выводу, что на сегодня международно-правовой режим для иностранных инвестиций основывается реально на конвенционной базе конкретных договоров.

1.2. Соглашения о поощрении и защите инвестиций

Главным правовым средством урегулирования межгосударственных интересов в области трансграничного перемещения капиталовложений становятся с середины XX в. уже упоминавшиеся двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ) в

основном промышленно развитых стран с развивающимися, а также с социалистическими и бывшими социалистическими странами. Практика заключения подобных соглашений между развитыми странами не получила какого-либо развития в связи с тем, что достаточно благоприятные условия для взаимных и весьма крупных капиталовложений обеспечиваются общей стабильной и надежной политической, правовой и экономической структуральной ситуацией в этих странах. Показательно также, что наиболее передовые из развивающихся стран, включая крупнейшие латиноамериканские страны (Аргентина, Бразилия), привлекающие наибольшую часть иностранных прямых капиталовложений, как правило, не проявляют интереса к заключению таких соглашений с промышленно развитыми странами. Незначительное число двусторонних СПЗИ заключено также развивающимися странами между собой.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 613 из 747
	надежная правовая поддержка

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Основная идеология СПЗИ, а именно сохранение традиционных принципов защиты иностранной собственности с обязательством "быстрой, эффективной и адекватной" компенсации в случаях всевозможных национализаций и экспроприаций, подвергается критике со стороны развивающихся стран как противоречащая их национальным интересам. Условия поощрения притока иностранного капитала, но при соблюдении определенных сдерживающих правил для деятельности ТНК рассматриваются многими из них как задача не международного, а национального правового регулирования. Ряд латиноамериканских стран строго придерживаются доктрины, согласно которой иностранный инвестор должен подпадать под тот же правовой режим, что и национальные субъекты страны, принимающей капиталовложение, т.е. для инвестора действует национальный режим. Это исключает любые формы преференций в соглашениях об иностранных инвестициях.

Показательно, что около половины развивающихся стран воздерживаются от заключения СПЗИ, в связи с чем есть основания полагать, что эти соглашения не могут рассматриваться как идеально безупречная форма международно-правового регулирования. Статистический анализ не показывает прямой связи между заключением СПЗИ и притоком иностранных капиталов. Более того, в Латинской Америке, например, на которую приходится больше иностранного капитала, нежели на любой другой регион, лишь отдельные страны заключили СПЗИ. Африка же, на которую приходится почти половина всех таких заключенных соглашений, привлекла лишь ничтожную часть иностранных капиталов <1>.

--------------------------------

<1> Bilateral Investment Treaties. Graham and Trotman Ltd., 1988. P. 6.

1.3. Модели двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций

Хотя в названиях соглашений о поощрении и защите инвестиций на первом месте значится "поощрение", фактически приоритетна именно "защита", причем защита, естественно, интересов основных иностранных инвесторов, включая ТНК, из развитых стран. Именно условия такой защиты (главным образом от некоммерческих рисков) и являются реальным ядром СПЗИ. Что же касается "поощрений", таковые, по сути, в СПЗИ специально не обставляются какими-либо конкретными обязательствами, исходя, очевидно, из того, что "защита", степень ее надежности, гарантированность возмещения возможных ущербов от некоммерческих рисков и есть главное "поощрение" иностранного инвестирования.

Модель двусторонних соглашений по поощрению и защите инвестиций США исходит из обеспечения учреждения и приобретения инвестиций договаривающимися сторонами на условиях национального режима и/или режима наибольшего благоприятствования, если этот последний режим более выгоден, благоприятен, чем национальный.

Условия трансферов капиталов в связи с инвестициями занимают весьма существенное место в двусторонних соглашениях. Это обычно: переводы текущих прибылей; платежи по сборам в связи с оформлением имущественных прав; погашение кредитов; переводы средств, вырученных от продажи (ликвидации) инвестиций (реэкспорт инвестиций); компенсации в связи с экспроприацией, национализацией. Обусловливается беспрепятственный перевод такого рода платежей.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 614 из 747
	надежная правовая поддержка

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Своего рода уникальным договорным условием в части допуска иностранной рабочей силы, встречающимся в двусторонних соглашениях об инвестициях, является оговорка о благожелательном изучении ходатайств договаривающихся государств о разрешении работы и выдаче видов на жительство в связи с инвестиционной деятельностью в рамках соглашений.

Содержание двусторонних СПЗИ в основном сводится к следующему.

Принципиальное место в СПЗИ занимает обусловливаемый общий правовой режим (стандарт) для инвестирования. Классическим считается благоприятный и справедливый режим. Точного его понимания не существует, однако некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Это недискриминация, некий минимальный стандарт (не вполне конкретный, но ориентированный на режим для национальных лиц), обязанность государства-капиталополучателя защищать (с разумным, "должным тщанием") иностранную собственность. Это не подразумевает обязанности защиты от экспроприации или национализации, предпринимаемой самим договаривающимся государством. Обычно в СПЗИ включается и специальная оговорка о защите и обеспеченности (protection and security clause).

Практикуемый в СПЗИ национальный режим для иностранных инвестиций, т.е. приравнивание иностранных инвесторов к отечественным, нередко содержит определенные изъятия в интересах развивающихся стран - в части допуска к некоторым секторам экономики - с точки зрения охраны так называемого публичного порядка, защиты национальной безопасности

ит.п.

ВСПЗИ, как правило, содержится оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации, что означает предоставление инвесторам и инвестициям в стране-получательнице по меньшей мере столь же благоприятного режима, который это государство обязано предоставлять гражданам и предприятиям другого государства.

Во многих случаях страны - экспортеры капиталов добиваются включения в СПЗИ комбинации национального режима и режима наибольшего благоприятствования, с тем чтобы инвестор мог выбирать наиболее выгодные условия (например, Соглашение России с Данией 1993 г.).

В качестве исключения из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании широко используется оговорка об ассоциации государств. Имеются в виду ассоциации, таможенные союзы, экономические союзы и зоны свободной торговли. Другим исключением служит оговорка о преимуществах "по основаниям конвенций о двойном налогообложении и других соглашений по вопросам налогов". Обычными исключениями из режима наибольшего благоприятствования являются также оговорки о публичном порядке, национальной безопасности, народном здоровье и нравственности. Встречаются и различные иные оговорки, ограничивающие или истолковывающие применение клаузулы о режиме наибольшего благоприятствования.

Для СПЗИ обычна оговорка о предохранении права, цель которой - обеспечить, чтобы любой более благоприятный режим, вытекающий из других международных соглашений и обязательств для сторон СПЗИ или из их национального законодательства, превалировал над условиями данного СПЗИ. С этой оговоркой иногда связана и зонтичная клаузула, согласно которой договаривающаяся сторона СПЗИ обязуется соблюдать любые обязательства, взятые ею

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 615 из 747
	надежная правовая поддержка

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

на себя в отношении инвестиций на ее территории, по соглашениям с лицами и предприятиями другой договаривающейся стороны <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этой оговорке см. гл. 8 (1.2.2) настоящей книги.

Иногда в СПЗИ включается стабилизационная оговорка ("дедушкина" оговорка), предусматривающая, что в случае возможных изменений законодательства для соответствующих инвестиционных правоотношений сохраняются законодательные условия, действующие на время подписания инвестиционного контракта или СПЗИ.

Специфическими стандартами, регулирующими режим инвестиций под крышей СПЗИ, считаются следующие:

-право безотлагательного перевода в конвертируемой валюте как доходов от инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприаций (национализаций), по официальному валютному курсу или, при его отсутствии, по рыночному курсу. При этом в отдельных СПЗИ предусматриваются "разумные" и "справедливые" ограничения для перевода заработков, для отсрочек трансферов в связи с балансово-платежными затруднениями и т.п.;

-компенсация убытков от вооруженных конфликтов и внутренних беспорядков обычно на общих основаниях с отечественными лицами и, возможно, с применением принципа наибольшего благоприятствования;

-поощрение инвестиций предусматривается, как правило, с учетом инвестиционных приоритетов государства-получателя (performance requirements <1>). Иногда в интересах стран

-получателей инвестиций в СПЗИ включаются и условия о сроках ввода в действие инвестиционных объектов, о количестве продукции, экспортных квотах, а также обязательства использовать при производстве местные товары и услуги и т.п.;

--------------------------------

<1> См.: гл. 22 (5 и 6) настоящей книги.

- в некоторых СПЗИ предусматривается право свободного найма инвестором персонала или, напротив, использование местной рабочей силы, а также возможное "благоприятное рассмотрение" принимающей стороной вопросов въезда и пребывания в стране лиц в связи с инвестиционной деятельностью.

Важное место в СПЗИ занимают условия о прекращении инвестиционных отношений, в особенности в результате экспроприации (включая национализацию) и индигенации

(передача определенных видов собственности национальным лицам принимающего государства). Обычно оговаривается, что экспроприации и т.п. могут признаваться правомерными при наличии общественного интереса, при соблюдении недискриминации, обеспечении компенсации ("незамедлительной, адекватной и эффективной"), а также при обеспечении правовой защиты интересов инвестора в части как юридической обоснованности соответствующих мер, так и размеров компенсации.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 616 из 747
	надежная правовая поддержка