4. Осмотрительность при выборе контрагента

П. 10 ППВАС №53. А также ранее через критерий добросовестности.

отсутствует конкретное определение осмотрительности и ее  признаки. Суды руководствуются общими представлениями о явлении и выработанными судебной практикой критериями.

Если обобщить имеющиеся формулировки, то под должной осмотрительностью можно понять предпринятие всех возможных действий и мер и выполнение требуемого уровня разумной заботливости, направленных на получение необходимой и достоверной информации о потенциальном контрагенте общества.

Суть: затраты могут быть аннулированы, если контрагент дефектен. ВАС: можно так делать, если налогоплательщик знал или должен был знать об дефектности контрагента.

Дело ЕСПЧ Удесадеп (????) против Болгарии – также поддержана эта позиция.

Практика пошла по направлениям

• Реальность операций - была ли поставка товаров, работ, услуг

• Осмотрительность (в узком смысле) как критерий разумного предпринимателя

Щекин: сейчас – расстрельная практика.

• Налогоплательщик не должен был знать о нарушениях контрагента.

Дело Комбината деревянных конструкций:

Дело Коксохиммонтаж-Тагил: осмотрительность – критерий среднего разумного предпринимателя – нужно проверить репутацию, платежеспособность и т.д.

Дело «Горные машины»

Все это круто, но практика ушла от концепции ресстра и формальных документов, и пришла к критерию среднего разумного предпринимателя (дело Коксохиммонтаж)

Дело ИП Мейсера

Доказывание

Ужесточение. Уход от субъективной модели к модели объективного вменения. УГАР ОБЪЕКТИВНОГО ВМЕНЕНИЯ. «не создан бюджетный источник» - нет налогов от контрагента – давай плати ты. Очень плохо.

Щекин: есть сейчас конкретное дело – иностранный покупатель выговорил себе условие – сначала платится цена без НДС, потом, после его возврата. Таким образом, страдает продавец – ему-то надо заплатить в налоговую сразу.

При этом – переквалификация с учетом ННВ не должна вести к двойному налогообложению = принцип налоговой реконструкции.

НАЛОГОВЫЕ РИСКИ И ННВ

Нет права получить консультацию с разъяснением хозяйственной ситуации; не вводится налоговый рескрипт по причине боязни спровоцировать дополнительную коррупцию налоговиков

Неопределенность практики также порождает коррупцию

Дело Лиги Балтийских Монтажников: налоговики не могут требовать признавать сделки недействительными.

Предложения СК

Щекин: это еще больше ухудшит ситуацию, особенно формулировка добросовестности

12.03.16

ТОРГОВЫЙ ДОМ ПЕТЕЛИНА

Вывод прибыли через роялти за границу – это схема уклонения.

*Проиграли апелляцию, в кассацию не пошли.

Компания с бермудских островов владела товарным знаком; если его передать российской компании напрямую – выплаты налога у источника по ставке 20%. Сделали иначе: бермудская компания залицензировала кипрскую, кипрская – российскую. Однако суд и налоговая сказали, что кипрская компания – транзитная (поскольку роялти на Кипр – без налогообложения, а на Кипре вообще нет налога у источника; то есть, достигалась ставка 0%; на Кипре надо было оставить только формальную мелочь и уплатить с нее 10%). Фактически выплаты идут на Бермуды, доктрина существа над формой – а соглашения с Бермудами нет – так что ставка 20% у источника!

ДЕЛО САНРАЙС ТУР

Туроператор, который прикидывался, что он турагент (якобы сам турпродукт формировался офшорной компанией)

Говорили, что турпродукт формировался компанией на BVI, а Санрайс Тур просто за небольшое вознаграждение продавала продукт. Со стоимости тура, предположим, получали 5%, а прибыль была 15%, которые шли на БВИ. Налоговики проверили, что на БВИ никого нет, а реально именно российские сотрудники все организуют (контакты с отелями и т.д.). Существо над формой.

По версии следствия, гендиректор ООО "Санрайз тур" Дмитрий Мазуров заключил в 2008 году несколько фиктивных договоров с им же зарегистрированной на Виргинских островах офшорной компанией United Travel Services Ltd (UTS). Согласно этим договорам, офшорная компания выступала в качестве туроператора, оказывая весь перечень соответствующих услуг, а российская — турагентом. Соответственно, большую часть из полученных в 2008-2010 годах 3 млрд рублей "Санрайз тур" конвертировал в валюту, направив в офшор, а налоги заплатил с агентского вознаграждения, которое составило от 0,5% до 1,5% от этой суммы.

ДЕЛО БНП ПАРИБА БАНК

Без учета рыночного уровня всю сумму переквалификировали как дивиденды.

Российский банк с иностранным участием - все работают через российские дочки. Капитал российского банка сравнительно небольшой. Чтобы выдать многомиллиардный кредит, надо иметь значительный собственный капитал. Поэтому они привлекали гарантии материнского банка, капитал у которого космический. Материнский банк гарантирует кредит, проходили по регулированию ЦБ и выдавали эти кредиты. За гарантии они платили. ФНС признали это способом вывода денег в материнские банки, так как относится на затраты, и объекта налогообложения не возникает. Признали плату за гарантии скрытыми дивидендами. Переквалификация была проведена без учета рыночного уровня. Надо было переквалифицировать только нерыночную сумму.

(ИЗ ДЕЛА) При этом апелляционным судом установлено, что БНП Париба Банк (ЗАО) и BNP Paribas S.A. принадлежат к одной финансовой группе, 100% уставного капитала "БНП ПАРИБА" ЗАО принадлежит BNP Paribas S.A., то есть последний является единственным акционером банка. Следовательно, в любом случае финансовое положение группы при банкротстве (неисполнении обязательств) заемщика банка не изменится при наличии гарантий или без них, так как BNP Paribas S.A. как акционер банка при отсутствии "гарантий" получит одинаковый финансовый результат (обесценение активов). Соответственно, учитывая полную идентичность экономических последствий для акционера банка - BNP Paribas S.A. при наличии или отсутствии гарантий, правомерен вывод об исключительно техническом и формальном характере получения банком обеспечений BNP Paribas S.A., только для увеличения норматива ЦБ РФ Н6 в связи с недостаточным собственным капиталом банка для целей кредитования заемщиков в крупных объемах.

Кроме того, привлечение резервных аккредитивов исключительно для корректировки норматива ЦБ РФ в связи с недостаточным капиталом приводит к размыванию налоговой базы (в контексте доклада ОЭСР, принятого РФ в составе плана действий по борьбе с размыванием налоговой базы на саммите G20 в городе Санкт-Петербурге в сентябре 2013 года), так как акционер несет все риски предпринимательской деятельности банка (осуществляемой на свой риск для целей извлечения прибыли) за счет владения 100% акционерного капитала.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу об отсутствии у банка деловой цели в виде уменьшения предпринимательского риска неплатежа заемщика. При этом суд указал, что то обстоятельство, что действительный экономический смысл спорных операций заключался в передаче (выводе) банком прибыли материнскому банку, а не в передаче рисков неплатежа заемщиками по выданным кредитам на материнский банк, подтверждает и то, что стоимость вознаграждения по данным аккредитивам кардинально отличалась от сложившихся рыночных цен предоставления гарантий (рыночных механизмов формирования цен по таким операциям).

Постановление АС МО от 18.08.2015 по делу № А40-128884/14 по ЗАО «ТелиаСонера Интернэшнл Кэрриер Раша».

Присоединили компанию и в порядке правопреемства влился их убыток. Вливание убытка - это схема ухода от налога. Такое может быть когда присоединяют бумажную компанию. Но у нас говорят, что это всегда способ получения необоснованной налоговой выгоды.

(Из дела) Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения послужили следующие обстоятельства. В 2010 году к ЗАО "ТС ИК Раша" (заявитель) присоединилась организация ЗАО "Телиа Интернэшнл Кэрриер Раша" (далее - ЗАО "ТИК РАША"), являющаяся "сестринской" компанией общества, единственный акционером обеих компаний - компания ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ (Швеция). На основании передаточного акта от 18.11.2010 ЗАО "ТИК РАША" передало заявителю активы и пассивы организации, в том числе: незавершенный строительством комплекс линий связи по трассе п. Логи - г. Кингисепп - г. Гатчина - г. Санкт-Петербург (Объект 2-ого этапа БКС) балансовой стоимостью по состоянию на 18.11.2010 г. 65 569 323,27 рублей; сумму налогового убытка в виде отрицательных курсовых разниц в размере 63 787 297 руб., образовавшихся у правопредшественника общества - ЗАО "ТИК РАША" в связи с переоценкой процентных заемных обязательств (договор займа от 20.12.2004 N 7/04) по полученным от учредителя ТЕЛИЯ СОНЕРА АКТИЕБОЛАГ денежным средствам, привлеченных в целях строительства вышеуказанного объекта.

Заявитель незавершенный строительством объект 2-ого этапа БКС в момент его передачи (18.11.2010) списал в полном объеме со счетов бухгалтерского учета, без отражения расходов на его строительство в налоговом учете, при этом налоговый убыток в виде курсовых разниц в размере 63 787 297 рублей учел в составе внереализационных расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год.

Поскольку исчисление отрицательных курсовых разниц с займа (и процентов по нему), привлеченного в целях строительства объекта, и их отнесение на расходы вытекает из направленности использования долгового обязательства в целях получения дохода, а проверкой установлено, что использование привлеченных денежных средств не обусловлено экономической деятельностью налогоплательщика, суды пришли к выводу, что для заявителя отрицательные курсовые разницы, возникшие от переоценки займа и процентов, не могут быть признаны отвечающими требованиям пункта 1 статьи 252 НК РФ. Следовательно, заявителем не могли быть учтены в составе расходов суммы отрицательных курсовых разниц,

Реорганизация как способ получения ННВ

ДЕЛО ТЕЛИАСОНЕРА

Директива ЕС по слиянию: если компания не ведет деятельности, и целью реорганизации является налоговая эффективность, то это схема. Но здесь была присоединена реально действующая компания.

ДЕЛО ОРИФЛЕЙМ

Российская дочка Орифлейма платила роялти за различные продукты в Недерланды – своей материнской компании по рыночной цене, стоимость не была завышена.

Суд: нельзя эти роялти относить на затраты: во-первых, нидерландская компания – транзитная. Но главное – российский Орифлейм является «кусочком» мирового Орифлейма; а раз платится из филиала в филиал – то надо платить.

Бремя доказывания ННВ лежит (!) на налогоплательщике.

Щекин: на самом деле, это ответ на санкции. Трансформация российской правоприменительной практики в направлении «все выплаты за границу будут облагаться по максимуму».

То есть мы видим классическую российско-нидерландско-люксембургскую схему, основанную на использовании взаимных соглашений об избежании двойного налогообложения (СИДН), в той или иной вариации и сочетаниях,  применяемую многими транснациональными компаниями, ведущими свою деятельность по всему миру, в том числе и в России. Изюминкой схемы являютсясоглашения между компаниями и Люксембургом, позволявшие платить в бюджет княжества небольшие фиксированные платежи, что и выявилось из ответов компетентных органов, судя по решению суда. То есть, почти вся сумма роялти, выплаченная ОК-РФ, подвергалась минимальному налогообложению в Нидерландах и Люксембурге, при этом в России может уменьшать налоговую базу по ставке 20%.  

Инспекция сделала вывод, что ОК-РФ является не юридическим лицом в соответствии с законодательством РФ, а постоянным представительством иностранной компании ОК-Л, в связи с чем, заключение лицензионных договоров и выплата роялти по ним являются способом неуплаты на территории РФ установленных налогов.

ДЕЛО САН ИНБЕВ

Опять – роялти – это дивиденды за границу. похожее дело, роялти за ноу-хау, признали скрытой выплатой дивидендов. Дело Квант - то же самое.

ДЕЛО БАТ-СТФ

Платила за границу достаточно много (30 млн. $) за консультационные услуги. Суд: это столько не стоит, на самом деле – это способ вывода прибыли.

ДЕЛО КОМПАНИИ ПЕРИ

Санкции, выплачиваемые за границу были признаны скрытыми дивидендамию.

Таким образом, при заключении генеральных контрактов N 150520060001 от 12.05.2006 и N 250332009 от 25.03.2009 в них включены условия, не характерные для договоров поставки и регламентирующие порядок начисления неустойки именно в случае систематического (проценты начисляются ежеквартально), длительного (неустойка начисляется в процентах годовых, а не на каждую партию товара) ненадлежащего исполнения покупателем договорных обязательств.

В период проведения выездной налоговой проверки налогоплательщиком были представлены налоговые регистры, согласно которым неустойка (проценты) за просрочку платежей "ПЕРИ ГмбХ" отражена в налоговом учете в размере 65 818 759 руб.

При этом, судами также установлено, что в проверяемом периоде покупатели ООО "ПЕРИ" в целом своевременно исполняли свои обязательства перед заявителем, что предопределяет возможность налогоплательщика своевременно исполнять свои обязательства перед учредителем.

Установленные заявителем для своих покупателей размеры санкций за нарушение договорных обязательств явно несоразмерны тем обязательствам, которые сам же заявитель принимает перед своим учредителем, что объективно не соответствует целям систематического получения прибыли от предпринимательской деятельности.

При этом ООО "ПЕРИ" выплаты дивидендов учредителю "ПЕРИ ГмбХ" в 2010, 2011 и 2012 годы не производились.

Учитывая изложенное, установив отсутствие перечисления части доходов своему стопроцентному учредителю в виде дивидендов (в том числе в связи с невозможностью в силу закона, поскольку у ООО "Пери" в большей части проверяемого периода отсутствует чистая прибыль), суды пришли к выводу, что компания "ПЕРИ ГмбХ" на постоянной основе получает денежные средства от своего дочернего общества, что позволяет с одной стороны безвозмездно передавать дочерней компании денежные средства, а ООО "ПЕРИ" учитывать в расходах суммы перечисленных учредителю штрафов (неустоек) за нарушение договорных обязательств, что свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, заявителем добровольно перечислены своему учредителю суммы кредиторской задолженности за поставку товаров с истекшим сроком исковой давности (которые могли быть признаны внереализационными доходами в целях исчисления налога на прибыль организаций), более того на данную кредиторскую задолженной начислены и уплачены проценты за просрочку платежа, что не может быть признано экономически обоснованным в целях налогообложения.

12.03.16

СПОСОБЫ ЗАЩИТА ПРАВ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ

ВОПРОСЫ

1. ПОНЯТИЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ

2. ЗАЩИТА ПРАВ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ В АДМИНИСТРАТИВНОМ ПОРЯДКЕ

3. ЗАЩИТА ПРАВ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ В СУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ

ПОНЯТИЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ

понятие защиты прав налогоплательщиков

НП конфликтное и формировалось как средство защиты слабой стороны - налогоплательщика, так как сильному право никакое не нужно: монголо-татарам не нужно НП, они берут сколько хотят, право нужно чтобы гармонизировать силу со справедливостью. В историческом аспекте выигрывали государства, в которых было хорошее НП, то это давало развиваться налогоплательщикам, а это расширяло налоговую базу и выгода была для государства. То что сейчас происходит - это прижимание налогоплательщика. Нужно повернуть НП к налогоплательщику лицом.

Защита прав налогоплательщика

• в широком смысле - все юридические, идеологические и материальные гарантии, установленные в рамках налоговой системы призванные обеспечить соразмерность ограничения прав конкретного налогоплательщика и общества в целом. В широком смысле это все что защищает и гарантирует права налогоплательщика. Например, право в электронном виде сдать декларацию - это гарантия, не надо тратиться на бумагу, на очереди в ФНС.

• В узком смысле - правовые механизмы обращения в те или иные госорганы для рассмотрения законности и обоснованности действий (бездействий) налоговых органов в отношении конкретного налогоплательщика. Это юрисдикционные процедуры, процедуры разрешения налоговых споров. Защита может быть шире, например, налоговый рескрипт, который еще не спор.

Фундаментально существует административный и судебный порядок. Есть свои плюсы и минусы и в том и другом порядке. Административный порядок - бесплатный, более быстрый (1-2 месяца), но эти плюсы искупаются громадным минусом - это единая система налоговых органов, оспаривание идет по вертикали и вышестоящие органы играют за своих (так как свои, так как нужно бюджет пополнять, так как нижестоящие с ними посоветовались). Разрешение внутри системы неэффективно: лучшие годы было до 30% снятия начислений, сейчас в районе 10%. Они пристрастны, но это можно решить - другой административный орган, который будет рассматривать налоговые споры. ФНС входит в подчинение Минфина, он дает разъяснения, но ФНС ноги вытирают о его разъяснения, если они не соответствуют их префиксальной позиции. Беззубость Минфина в своих разъяснениях - это проблема, было бы правильно на уровне субъектов РФ создать административные коллегии Минфина по разрешению налоговых споров в административном порядке. Налогоплательщик бы обращался не в УФНС по МО, а в какую-нибудь административную коллегию Минфина по МО. Такая система разделения властей была бы крайне эффективна. Минфин мог бы осуществлять свою политику не только письмами, но и отменой начислений. ФНС тогда была бы под действительным контролем Минфина. Такую систему делать никто не собирается. Второй вариант - Минэкономразвития, но они сильно про бизнес, наверное все бы поотменяли.

Судебный способ обладает минусами - дольше и дороже. Но как бы более беспристрастно. Они не в системе ФНС, они другие, более склонны объективно применять закон, если нет сильных потрясений в этой системе. Например, ликвидация ВАС, бюджетный дефицит, опасения за свое место. Правосудие сейчас по налоговым спорам бывает, но его мало, совершенно недостаточно. Огульное удовлетворение позиций ФНС.

Короче, ни там ни там права защищаются плохо. Надо быстрее вливать судей АС в общую юрисдикцию, чтобы они не ссали.

ЗАЩИТА ПРАВ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ В АДМИНИСТРАТИВНОМ ПОРЯДКЕ

Начинается с подачи возражения на акт проверки.

В деле ЮКОСа акт проверки был признан нарушающим права налогоплательщика.

Вроде по акту ничего нельзя взыскать, но тем не менее – именно с него и начинается спор. На него в течении месяца пишется возражение – жалоба на проверяющих их руководителю. На возражениях снимается очень небольшой процент доначислений.

На него обязательно вызывается налогоплательщик и заслушивается под условием недействительности решения.

Далее принимается решение.

Есть месячный срок на подачу апелляционной жалобы. Если жалобы не было – то происходит взыскание. Без обжалования нельзя обратиться в суд. Подается в вышестоящий налоговый орган, месячный срок, может продляться, в среднем, полтора месяца. Рассмотрение заочное. После его решения оно вступает в силу. С этого момента доступен судебный порядок (обязательный административный порядок завершен). Хотя можно и далее подать жалобу в ФНС.

Если инспекция по крупнейшим налогоплательщикам, то жалоба сразу в ФНС.

Щекин: в целом, неплохо, но создать бы отдельную ветвь, да ввести очное рассмотрение на всех уровнях…

ЗАЩИТА ПРАВ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОВ В СУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ

Заявление в суд. По сути это иск. Категория спора – оспаривание решения органа

Имеется 3 месяца на обжалование вступившего в силу решения налогового органа.

Есть еще иск о возврате из имущества – срок 3 года, обязательная административная процедура не предусмотрена. Однако, если сумма была взыскана по решению, то так нельзя – все равно было 3 месяца. Три года только для случаев, когда сам переплатил.

См. ППВАС №57

Апелляция-кассация-вторая кассация, здесь обычно отказывают лол.

Новая категория – оспаривание писем Минфина. КС сказал, что можно, и КАС тоже разрешает – если они затрагивают права и ошибочно разъясняют права.

Вопрос обеспечительных мер

Обычно лучше бы за 10 дней в суде запросить меры. В Москве просто так меры не дадут (70% отказали). Нужно подавать с банковской гарантией, что стоит денег, конечно. Зато счет не заморозят до момента вступления решения в силу.

Процессуальные уловки

кастинг судей. Подача иска с процессуальным дефектом в арбитражный суд (обычно – посредством Кад арбитра).иск обесдвиживается; смотрят, какому судье попал иск. Если нормальный – исправляют, при этом содержание иска судье было понятно сразу.

Спам-подача – отгрузка по 20 исков, и потом выбирается лучший судья.

Несколько налоговых периодов – дробление, судишься по лучшему судье – потом это юзается как прецедент.