Вопрос 94. Правовые основы деятельности предпринимателей во внешнеэкономической сфере.

Направления государственного регулирования внешнеэкономической деятельности (далее – ВЭД): протекционизм, либерализм и автаркия (крайняя степень протекционизма - политика самоизоляции и самообеспечения). Комплексный характер регулирования.

Законодательство определяет ВЭД путем перечисления не ее признаков, а тех видов деятельности, которые относятся к ВЭД: это внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле").

Внешнеэкономическая деятельность направлена на заключение и исполнение внешнеэкономических сделок (нет легального определения, далее - ВЭС). С 2013 г. термин "ВЭС" в ГК РФ не употребляется (исключено положение об обязательной письм. форме и подчинении ВЭС резидентов РФ российскому праву).

Признаки ВЭС и ВЭД:

• направленность на заключение и исполнение внешнеэкономических сделок, иностранный элемент, значительная зависимость от политических факторов;

• как правило, трансграничное перемещение товаров, использование в качестве платежного средства иностранной валюты (С 1 марта 2018 года вступила в силу инструкция ЦБ РФ с новыми правилами подачи сведений о валютных операциях. Теперь банки присваивают уникальный номер не паспорту сделки, а самому договору.).

Источники правового регулирования ВЭД

На национальном уровне

• Законы:

  • Конституция РФ - приравнивание иностранных лиц и лиц без гражданства в отношении прав и обязанностей к российским гражданам, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62); отнесение установления правовых основ единого рынка, валютного, таможенного регулирования, внешнеэкономических отношений к ведению РФ (п. п. "ж", "л" ст. 71), а координации внешнеэкономических связей субъектов РФ - к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. "о" ч. 1 ст. 72).

  • Разд. VI "МЧП" ГК РФ.

  • НК РФ.

  • В КоАП РФ и УК РФ сформулированы составы административных правонарушений и преступлений в данной области (ст. 14.20, гл. 16 КоАП РФ, ст. ст. 189, 194 УК РФ).

  • 2 закона об основных видах ВЭД: Закон об иностранных инвестициях и Закон о регулировании внешнеторговой деятельности.

  • Законы, имеющие специальный характер: ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров", "Об экспортном контроле", "О специальных экономических мерах", "Об экспорте газа" и др.

• На подзаконном уровне - указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и НА ФОИВ - ФТС РФ, Минэкономразвития РФ, Минпромторг РФ.

• Обычаи делового оборота.

• В том случае, когда отношения субъектов ВЭД подчинены праву государства англо-американской правовой семьи, помимо источников, характерных для российского права, может применяться и такой источник, как судебный прецедент.

На международном уровне

• МД (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Соглашения СНГ).

• Акты международных организаций (ЕАЭС, ВТО).

• Международные торговые обычаи (Инкотермс-2010).

• СП. Акты международных судебных органов (постановления ЕСПЧ).

Субъектами ВЭД являются ФЛ (российские граждане, иностранцы и лица без гражданства), юридические лица (российские и иностранные), иные правоспособные организации и публично-правовые образования (Российская Федерация, ее субъекты, иностранные государства, международные организации).

ФЗ от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Иностранные граждане и лица без гражданства подразделяются на временно пребывающих (на основании визы), временно проживающих (на основании разрешения на временное проживание) и постоянно проживающих (на основании вида на жительство).

Дееспособность

• Ст. 1195 ГК РФ личный закон определяется гражданством лица, а для иностранца, имеющего место жительства в РФ, а также для лица без гражданства - местом жительства.

• Ст. 1197 ГК РФ устанавливает, что ФЛ, недееспособное по своему личному закону, но дееспособное по закону места совершения сделки, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если его контрагент действовал добросовестно.

• По личному закону юридического лица определяются содержание его правоспособности, взаимоотношения с участниками, порядок приобретения прав и обязанностей и решается ряд других важных вопросов (ст. 1202 ГК РФ).

Правоспособность

Иностранцы пользуются в РФ национальным режимом, за некоторыми исключениями, устанавливаемыми МД и ФЗ. Например, иностранные лица не могут приобретать в собственность земельные участки на приграничных территориях, в границах морских портов, сельскохозяйственные земли.

Право иностранца или лица без гражданства заниматься предпринимательской деятельностью без образования ЮЛ определяется по праву страны, в которой такое лицо зарегистрировано как ИП (коммерсант). Если же лицо занимается предпринимательской деятельностью в государстве, где в законодательстве отсутствует требование обязательной регистрации ИП (коммерсантов), применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности (ст. 1201 ГК РФ).

Иностранные граждане и лица без гражданства, на законных основаниях проживающие в РФ, вправе регистрироваться в РФ в качестве ИП в соответствии со ст. 22.1 Закона о регистрации юридических лиц.

Участвовать в ВЭД могут, кроме того, организации, которые не признаются ЮЛ по праву страны, где они учреждены, однако обладают гражданской правоспособностью, хотя и ограниченной. Это, например, полное товарищество (генеральное партнерство), коммандитное товарищество (ограниченное партнерство), созданные в Германии, Швейцарии, Италии, странах англо-американского права.

• Критерий инкорпорации. В российском праве для определения личного закона ЮЛ используется критерий инкорпорации. Поэтому, например, учрежденное в РФ АО, 100% акций которого принадлежит иностранным лицам, все равно будет считаться российским ЮЛ.

• Критерий контроля. Вместе с тем оно может квалифицироваться как "иностранный исполнитель услуг" по Закону о регулировании внешнеторговой деятельности (п. 14 ст. 2), который относит к таковым российские ЮЛ, решения которых имеет возможность определять иностранное лицо в силу преобладающего участия в капитале или в силу иных обстоятельств. Согласно ФЗ от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" к иностранным инвесторам относятся организации, в том числе инкорпорированные в РФ, находящиеся под контролем иностранных инвесторов.

Иностранные ЮЛ могут открывать на территории РФ свои представительства и филиалы. Они подлежат аккредитации в соответствующем территориальном органе ФНС РФ и включению в государственный реестр аккредитованных филиалов, представительств иностранных ЮЛ.

Помимо личного закона, для определения правового статуса ФЛ и организаций как участников ВЭД важно, являются ли они резидентами или нерезидентами с точки зрения валютного, налогового законодательства, законодательства об особых экономических зонах.

• Валютное законодательство относит к резидентам граждан РФ (кроме постоянно проживающих или временно пребывающих за границей не менее года), иностранцев и лиц без гражданства, постоянно проживающих в Российской Федерации, ЮЛ, инкорпорированные в Российской Федерации и их зарубежные структурные подразделения.

• В основу понятия налогового резидентства положены иные признаки (ст. 207 НК РФ). Налоговыми резидентами признаются ФЛ, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

• Из иного понятия резидента исходит законодательство об особых экономических зонах (спец. соглашение на осуществление конкретной эк. д-ти). В отношении резидентов особых экономических зон действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности, в том числе и ВЭД.

Среди участников ВЭД необходимо назвать также государства и иные публично-правовые образования. Государство, например, может быть стороной соглашения о разделе продукции, концедентом в концессионном соглашении; может выступать в роли гаранта.

В международной сфере государство обладает иммунитетом. В настоящее время все большее распространение получает концепция функционального иммунитета, согласно которой государство пользуется иммунитетом в публично-правовой сфере, но не в частноправовой. Из концепции функционального иммунитета исходит ст. 251 АПК РФ, признающая судебный иммунитет за иностранным государством только тогда, когда оно выступает в качестве носителя власти. Статья 23 Закона о соглашениях о разделе продукции допускает возможность отказа государства от всех видов иммунитета. Дело Нога.

Дело НОГА:

Комплексный характер сложных проблем, возникающих на практике при решении вопросов предоставления иммунитета, с одной стороны, и необходимость четко определить отказ государства от иммунитета и пределов действия такого отказа - с другой, можно проиллюстрировать на примере рассмотрения в судах ряда стран исков швейцарской фирмы "Нога" к российскому государству.

Швейцарская корпорация "Нога" заключила 29 января 1992 г. кредитное соглашение с Правительством РСФСР в лице действовавших в то время Министерства сельского хозяйства и Министерства экономики и финансов. В тот же день было подписано гарантийное письмо. В соответствии с этим соглашением компания "Нога" открыла кредитную линию российскому правительству на общую сумму 1 млрд. 426 млн. долларов США. Россия должна была расплачиваться поставками нефти, мазута и газа через своих уполномоченных экспортеров по специальному графику.

В ходе исполнения соглашения между партнерами возникли разногласия, которые не удалось разрешить мирным путем. Начиная с 1993 г. компания "Нога" предъявила ряд исков в судах различных стран. В результате по решению суда Люксембурга в качестве обеспечительной меры были наложены аресты на вклады Банка России в Швейцарии и Люксембурге. Впоследствии компания "Нога" обратилась с иском в Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате, как это предусматривала арбитражная оговорка в кредитном соглашении. На основании принятых в 1997 г. решений этого третейского суда (см. гл. 19) она добилась наложения ареста на банковский счет посольства Российской Федерации во Франции. Французский суд, рассматривавший это ходатайство, пришел к выводу, что банковский счет посольства пользуется иммунитетом от исполнительных действий на основании ст. 25 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. Согласно этой статье государство пребывания обязано предоставлять все возможности для выполнения функций дипломатического представительства. Суд исходил из того, что иммунитет банковского счета посольства является составной частью иммунитета дипломатического представительства. Арест банковского счета посольства препятствует выполнению задач дипломатического представительства.

В порядке принудительного исполнения были наложены аресты на счета других представительств России во Франции, а также во французском порту на российское парусное судно "Седов", которое прибыло во Францию по приглашению французского правительства для участия в спортивных соревнованиях в честь Дня Бастилии.

В дальнейшем иски предъявлялись в отношении ввезенных во Францию (в ле Бурже) и в Англию самолетов для демонстрации на авиасалонах, картин в Италии и др.

В отношении иммунитета российского государства следует обратить внимание на то, что современная практика заключения российским государством крупных кредитных соглашений, долговременных концессионных и инвестиционных соглашений идет по пути включения в них условий, предусматривающих прямое согласие на рассмотрение споров в иностранном суде или в порядке арбитражного разбирательства в третейском суде без использования ссылки на иммунитет государства.

В ряд заключенных российским государством и его органами контрактов с иностранными юридическими лицами и иностранными государствами было включено согласие российской стороны на отказ (или изъятие) от юрисдикционного иммунитета и его видов. Эта практика закреплена в Законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. (см. гл. 8), в котором впервые было установлено, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения (ст. 23).

В литературе, посвященной этому Закону (С.А. Сосна), обращалось внимание на то, что концепция абсолютного иммунитета уже давно не отражает ни практику участия российского государства в экономических, коммерческих отношениях с зарубежными странами, ни современную доктрину иммунитета. В то же время в России продолжали действовать правовые нормы о торгпредствах, исходящие из теории абсолютного иммунитета. В условиях, когда в России был осуществлен переход от государственной монополии внешней торговли к другим формам государственного регулирования в этой области, такой подход потерял практическое значение. Точно так же потеряли свое значение содержащиеся в ряде международных торговых договоров СССР положения об иммунитете торгпредств. В заключенных Россией со странами СНГ международных договорах о взаимном учреждении торговых представительств (с Азербайджаном - в 1992 г., Белоруссией - в 1992 г., Грузией - в 1995 г. и др.) положения об иммунитетах торгпредств не содержатся.

В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите инвестиций, действующих с большим числом государств, предусмотрен арбитражный порядок рассмотрения споров. Это означает, что российское государство в случае предъявления к нему иска согласилось на юрисдикцию международного коммерческого арбитража при условии, что такой спор подпадает под действие международного договора.

"Нога" уступила различным банкам и юридическим лицам права требования, которые в конце концов были приобретены Министерством финансов РФ в декабре 2007 г. В связи с этим окружной суд Нью-Йорка в качестве суда первой инстанции отказал в удовлетворении заявления компании "Нога" о признании и приведении в исполнение решения Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (Compagnie Noga D'Importation Et D'Exportation S. A. v. Russian Fed'n, U. S. Dist. LEXIS 62925 (2008)). Согласно выводам суда у "Ноги" отсутствовало право на иск ввиду того, что во время рассмотрения дела компания утратила право требовать приведения в исполнение третейского решения, что было подтверждено Апелляционным судом второго округа США в сентябре 2009 г. (350 Fed. Appx. 476 (2009)).