2. Консенсуальные и формальные договоры

118. Существенная роль формы в некоторых договорах.

Мы уже знаем (см. п. 92), что договоры по французскому праву в принципе консенсуальны: достаточно явно выраженного согласия сторон для того, чтобы они выполнялись, и никакой специальной формы для этого не требуется. Исключением являются формальные договоры, действительность которых зависит от соблюдения формы, требуемой законом.

Соблюдение формы часто связано с совершением определенных действий нотариусом. Этого, например, требует закон для договоров, устанавливающих ипотеку недвижимого имущества. Иногда действия других должностных лиц могут придать договору форму, требуемую законом. Так, некоторые виды продажи с аукциона должны быть совершены в присутствии уполномоченного по публичным торгам либо судебного исполнителя.

В отношении некоторых формальных договоров требования более просты. В частности, для коллективного трудового соглашения (ст. 31с, титул 2 кн. 1 Кодекса о труде) закон требует письменной формы и удовлетворяется тем, что письменный документ подписывается надлежащими лицами.

222

Следует избегать часто встречающихся случаев смешения терминов. В частности, необходимо различать формальный договор и нотариальный акт, поскольку многие формальные договоры не требуют вмешательства нотариуса. И наоборот, нотариусы часто редактируют договоры тогда, когда их участие не требуется.

Действительно, чаще всего участие нотариуса полезно лишь для того, чтобы доказать наличие договора, тогда как последний является консенсуальным и вступает в силу на основании соглашения сторон. Документ, который нотариус составляет в качестве такого доказательства (см. п. 176), не является формальным договором, это только письменное доказательство. В этом случае акт составления документа не следует смешивать с юридическим действием (см. п. 92 и 99).

3. Меновые и рисковые (алеаторные) договоры

119. Основание такого различия и его значение.

В меновых договорах предоставляют и обещают предоставить те вещи, которые уже существуют либо достоверно будут существовать. Такова, например, продажа уже выстроенного дома, либо квартиры в строящемся доме. Договор в этом случае предполагает известную неопределенность, в частности касающуюся большей или меньшей стоимости продаваемого имущества. Но этот объект уже определен в его реальном существовании.

В рисковых договорах, наоборот, обещают или предоставляют шанс, вероятность. Неизвестная заранее возможность реализации этой вероятности и составляет предмет договора. Так, в договоре страхования от несчастного случая не известно, произойдет ли это несчастье; именно на случай реализации такой вероятности желают себя обезопасить посредством права требования возмещения, в обмен на что обязуются уплатить страховую премию. Точно так же, если передаются права, по поводу которых спор рассматривается в суде, договор о такой передаче состоит для одной из сторон в том, что она отказывается от вероятности выиграть процесс и удовлетворяется тем, что получает от другой стороны определенную сумму, представ-

223

ляющую лишь часть того, что является предметом судебного разбирательства. Наиболее наглядным примером рискового договора является игра.

Значение различия между рисковыми и меновыми договорами заключается в том, что рисковой договор не может быть признан недействительным из-за убыточности, даже если он по характеру своему является таковым, поскольку в таком договоре всегда есть элемент неопределенности. Так, если продажа недвижимого имущества может быть оспорена по основанию убыточности более чем на ⁷/₁₂, то продажа недвижимости, по поводу которой ведется судебный спор,—операция, где предметом сделки является вероятность выигрыша процесса, от которого зависит право собственности,— представляет собой рисковый договор и поэтому не может быть оспорена.