!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

9. Следует также отметить, что введение в законодательство ряда стран норм о кабальных сделках или злоупотреблении обстоятельствами (Германия, Голландия, Скандинавские страны) также нацелено на защиту слабой стороны договора и в рамках многокомпонентной модели дополняет специальный режим контроля потребительских (стандартизированных) договоров. Режим кабальных сделок и злоупотребления обстоятельствами позволяет «покрыть» некоторые договоры, которые не подпадают под действие режима контроля стандартизированных и потребительских договоров.

Доктрина кабальности, реализованная в Германии, фиксирует допустимость патерналистской опеки слабой стороны договора лишь при наличии строго ограниченного перечня условий (нужда, стечение тяжелых обстоятельств, неопытность в делах, слабоволие, легкомыслие). По сути эти критерии выделяют некоторые проявления неравенства переговорных возможностей. И по крайней мере тогда, когда они применяются не в отношении профессиональных коммерсантов, а граждан, это не вызывает серьезных сомнений у зарубежных юристов. Здесь можно усомниться в разумности упоминания в п. 2 § 138 ГГУ легкомыслия

испорить о понимании упомянутого в той же норме фактора безволия, но отрицать в целом наличие оснований для судебного ex post контроля сделок, при заключении которых имели место вышеуказанные примеры неравенства переговорных возможностей, вряд ли стоит.

Вто же время очевидно, что в данных нормах немецкий законодатель ухватывает только некоторые частные проявления более общей проблемы неравенства переговорных возможностей, которая как таковая в немецком законодательстве не находит столь же детального отражения. Этот недостаток отчасти компенсируется в Германии за счет достаточно активного применения судами общей нормы о добрых нравах (п. 1 § 138 ГГУ), на основании которой суды получают возможность защищать слабую сторону договора даже тогда, когда договор не соответствует критериям кабальности, закрепленным в п. 2 § 138 ГГУ.

Вответ на эту проблему современные акты международной унификации договорного права расширяют список признаков кабальности за счет ряда иных факторов (например, наличия доверительных отношений) или уточняют, что эти критерии лишь иллюстрируют ситуацию неравенства переговорных возможностей (Принципы УНИДРУА).

По принципиально иному пути пошли законодатели Голландии

иСкандинавских стран, которые предусмотрели крайне общий критерий злоупотребления обстоятельствами, теоретически способный учесть

ииные политико-правовые основания для патерналистского вмешательства суда в целях защиты слабой стороны договора, без детального перечисления соответствующих факторов. Это освобождает суд от не-

291

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

обходимости апеллировать к более общим нормам о добросовестности и добрых нравах. В принципе это минимизирует шансы, что право оставит вне контроля те или иные случаи злоупотребления свободой договора, которые не «перехватываются» специальными нормами национального законодательства о потребительских или стандартизированных договорах (т.е. допустит «ошибку второго типа»). В то же время оборотной стороной преимуществ такой «широкой» доктрины злоупотребления обстоятельствами является то, что законодатель не конкретизирует на уровне закона, собственно, те критерии, которые фиксируют признаки наличия слабой стороны договора, что может спровоцировать «ошибки первого типа» (избыточное ограничение свободы договора). Выделение в законе более четких критериев допустимости патернализма позволило бы снизить вероятность последних.

В любом случае доктрины кабальности и злоупотребления обстоятельствами страдают одним ключевым недостатком. Они требуют доказывания знания сильной стороной о соответствующих обстоятельствах и факта их недобросовестной эксплуатации этой стороной. В то же время на практике это не всегда легко сделать. Для контрагента намного проще доказать, что его переговорные возможности были ограниченны (например, в силу чрезвычайной нужды или подавляющей рыночной власти одной из сторон), чем доказывать, что эти обстоятельства были известны сильной стороне договора и последняя недобросовестно этими обстоятельствами воспользовалась. Именно поэтому в немецком праве, как было показано выше, суды гораздо чаще применяют для защиты слабой стороны договора не норму о кабальности, а общую норму о добрых нравах.

Кроме того, недостаточность правил о кабальности или злоупотреблении обстоятельствами проявляется еще и в том, что в реальности политика права может требовать судебного вмешательства и тогда, когда в договоре в принципе отсутствовала ярко выраженная слабая сторона (например, сделки между гражданами). Поэтому даже при отсутствии проблем в доказывании применение доктрин кабальности или злоупотребления обстоятельствами способно охватить далеко не все случаи, когда патерналистское ограничение свободы договора оправданно с по- литико-правовой точки зрения.

10. Помимо вышерассмотренного режима практически во всех европейских странах в рамках многокомпонентной модели ex post контроля справедливости договоров выделяется еще и специальный публичноправовой режим контроля справедливости договоров, при заключении которых имело место злоупотребление доминирующим положением на рынке (например, навязывание монопольных цен). Этот режим фиксируется в законодательстве о защите конкуренции и функционирует

292

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

с той или иной степенью эффективности при участии национальных антимонопольных органов.

Здесь, правда, следует уточнить, что на практике доктрина злоупотребления доминирующим положением в соответствии с национальным антимонопольным законодательством в последнее время применяется в основном только в тех случаях, когда навязывание соответствующих условий монополистом приводит к ограничению конкуренции. Простой контроль справедливости условий таких договоров, не сопровождающийся признанием наличия их антиконкурентного эффекта, хотя и до сих пор формально может быть выведен из положений соответствующих антимонопольных законов, но сейчас в европейских странах осуществляется достаточно редко. Американское же антимонопольное право изначально в принципе было нацелено исключительно на ограничение случаев, когда свобода договора может иметь очевидный антиконкурентный эффект, а не на защиту контрагентов-монополистов от злоупотребления последними своей рыночной властью1.

11. В итоге какой бы вариант конкретизации системы судебного контроля справедливости условий не был выбран в законодательстве той или иной страны (с ориентацией прежде всего на стандартные, индивидуально не согласованные, преимущественно потребительские или кабальные договоры), анализ зарубежного права показал, что не все эти модели доказали свою удачность, а также то, что сохранить патерналистскую регулятивную стратегию только в этих «резервациях» вряд ли возможно. Отсюда проистекает постепенное расширение соответствующих режимов контроля, нацеленное на покрытие практически всего спектра договорных отношений, применительно к которым патерналистский контроль справедливости условий оправдан с полити- ко-правовой точки зрения.

Но отсюда же вытекает и то, что во многих странах, несмотря на принятие и развитие специального законодательства, регулирующего контроль справедливости стандартизированных, индивидуально не согласованных, потребительских, кабальных договоров или договоров с монополистами, суды сохраняют возможность отменять явно несправедливые условия и иных договоров, заключенных при наличии существенного дисбаланса переговорных возможностей или требующих патерналистского вмешательства в силу иных политико-правовых соображений. Практика немецких судов 1980–1990-х гг. по ограничению свободы договора с прямой апелляцией не к специальным нормам Закона о регулировании общих условий сделок, а к общим нормам ГГУ о добрых

1  Подробнее см.: The Max Planck Encyclopedia of European Private Law / Ed. by J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann and A. Stier. Vol. I. 2012. P. 1–5.

293

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

нравах и добросовестности и конституционным ценностям – тому очевидное подтверждение.

12.При этом также очевидно, что апелляция к нормам о добрых нравах и добросовестности для ограничения договорной свободы во многих правовых системах (Германия не в счет) рассматривается как инструмент абсолютно экстраординарный, в то время как существенный дисбаланс переговорных возможностей и иные политико-правовые основания патерналистского вмешательства судов зачастую требуют куда более интенсивного ограничения свободы договора.

В этих условиях ко второй половине XX в. сложились основания для включения в законы ряда европейских стран норм, прямо закрепляющих право суда при необходимости не признавать любые несправедливые или недобросовестные условия (Голландия, Скандинавские страны). Эта прямая легитимация патерналистского контроля содержания договоров, реализованная в форме универсальных по своему охвату инструментов коррекции свободы договора, выполняет двоякую функцию. С одной стороны, она фиксирует окончательный разрыв

спрежней идеей недопустимости патернализма в сфере автономии воли сторон и провоцирует суды на все более активный надзор над справедливостью договорных условий. С другой стороны, она позволяет корректировать недостаточность вводимого специального законодательства о потребительских, стандартных, индивидуально не согласованных и кабальных договорах.

Некоторые страны до сих пор не ввели в свое законодательство подобные универсальные инструменты. Одни – потому, что их судебная практика в целом успешно справляется с соответствующими задачами за счет апелляции к классическим доктринам добросовестности и добрых нравов (Германия). Другие же – потому, что еще не вполне готовы к однозначному признанию столь широкой судебной компетенции по контролю содержания договоров и провоцированию еще большей активности судов в этой сфере (Англия, Франция). Но общая тенденция по экспансии судебной дискреции и универсализации судебного контроля справедливости договоров, думается, достаточно очевидна.

Тем не менее и эта модель введения универсальной законодательной нормы о праве суда контролировать справедливость договоров страдает существенным недостатком, так как дает судам слишком большой простор для свободного усмотрения и не фиксирует в законе те самые политико-правовые критерии, которые делают допустимым патерналистский надзор за справедливостью содержания договора.

13.Американская унитарная модель лишена многих из вышеотмеченных проблем разграничения сфер применения различных специальных режимов, которые возникают в странах, реализующих многоком-

294

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

понентную модель контроля. Она же позволяет исключить и неоправданную пестроту норм, направленных на регулирование осуществления судами одной функции – контроля справедливости договоров. Суд получает универсальный инструмент коррекции несправедливых условий, который он может применять и для защиты интересов потребителя, и для контроля кабальных сделок, и для пресечения злоупотребления доминирующим положением.

Всамом американском законодательстве критерии допустимости такого судебного вмешательства не закреплены, а выведены в судебной практике на основе обобщения опыта применения § 2-302 ЕТК. Соответственно для стран, не желающих предоставлять судам столь широкую

иформально ничем не ограниченную компетенцию по вторжению в сферу автономии воли сторон, такая модель может показаться опасной и дестабилизирующей оборот как минимум до момента формирования устойчивых ориентиров на уровне практики высших судов. Отсюда следует, что при реализации унитарной модели в таких странах может оказаться более приемлемым уточнение в соответствующих нормах тех критериев, которые позволяют суду проявлять патерналистскую опеку. Ближе всего к этому варианту, как мы видели, приблизились Принципы УНИДРУА.

14. При этом независимо от того, какая модель используется, в договорном праве всех развитых стран существуют специальные инструменты судебного контроля справедливости отдельных видов договорных условий. Например, такой контроль предусматривается во всех странах в отношении договорной неустойки. В некоторых странах судам дозволено снижать несоразмерную неустойку (страны романо-гер- манского права), в других же ответом на чрезмерность неустойки является ее ничтожность (Англия, США). При этом в некоторых странах (например, Германия) делают специальное исключение для неустоек, обещанных коммерсантом, допуская судебный контроль таких условий только в рамках экстраординарного формата (на основании общего принципа добросовестности), в то время как в других странах таких исключений не делают, добиваясь дифференциации степени допустимого патернализма на уровне судебной практики.

Встранах с унитарной моделью контроля (США) подобные специальные инструменты существуют, как правило, относительно сепаратно тогда, когда вводились в позитивное право до утверждения соответствующего универсального инструмента коррекции свободы договора. После его утверждения такие специальные ограничения вводятся на основе применения данного инструмента. В странах же с многокомпонентной системой контроля такие специальные режимы, как правило, пополняют «оркестр» и усугубляют проблему пестроты инструментария контроля.

295

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

15.Важно также отметить, что в большинстве стран проводят достаточно четкую границу между условиями, касающимися описания основного предметного «ядра» договора (описания товара или услуг) и цены договора, с одной стороны, и иными договорными условиями – с другой. Применительно к первым судебный ex post контроль справедливости, как правило, не применяется или применяется в экстраординарных случаях (например, на основе правил о кабальных сделках в Германии).

Вотношении же вторых как раз вся система ex post контроля справедливости договорных условий в основном и функционирует. Причины этой дифференциации, как уже отмечалось, лежат в плоскости политики права, и в частности сравнительной оценки вероятности сбоев теории рационального выбора применительно к центральным и периферийным договорным условиям.

При этом следует отметить, что во многих европейских странах исключение условий об основном предмете договора и цене из сферы рутинного контроля справедливости происходит только тогда, когда данные условия выражены ясно и транспарентно. При нарушении этого требования суд часто получает право контролировать справедливость и таких условий, особенно применительно к потребительским договорам.

16.В большинстве стран при построении системы ex post контроля справедливости договора доминирующим является контекст-ори- ентированный подход к анализу справедливости договорных условий.

Врамках такого подхода суд оценивает спорное условие с учетом обстоятельств заключения конкретного договора, сопоставления переговорных возможностей, структуры прав и обязанностей сторон договора в целом и других факторов. В результате применение соответствующих решений в качестве прецедентов для рассмотрения аналогичных дел усложняется, так как в решении суд должен указать все релевантные факторы, повлиявшие на признание условия несправедливым, которые могут далеко не всегда точь-в-точь совпадать с фактами некого нового спора. Соответственно свобода судебного усмотрения при таком подходе расширяется, будучи менее сдерживаемой прецедентными решениями высших судов. Суд часто может признать то или иное отличие в «фактологии» споров в качестве существенного, на этом основании вывести рассматриваемое дело из-под действия соответствующего прецедента (distinguishing) и оценить справедливость спорного условия «с чистого листа». При этом гибкость самой судебной практики значительно возрастает, впрочем, равно как и риски злоупотреблений судами такой дискрецией.

Абстрактный подход, ранее принятый в немецком праве и нацеленный на максимальное ограничение возможности учета всех этих фак-

296

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

торов и на оценку в качестве справедливого или несправедливого условия как такового, в итоге был отвергнут. Его преимущества, состоявшие в большей предсказуемости судебной практики, более легком следовании прецедентам, лишь фиксировавшим несправедливость того или иного условия вне зависимости от контекста заключения спорного договора, и меньшей степени судебной дискреции и рисков злоупотреблений ею, оказались менее значимы, чем такие недостатки, как ригидность и неспособность обеспечить политико-правовую легитимность каждого вторжения в сферу договорной свободы1.

17. Применительно к самой механике ограничения договорной свободы при выявлении несправедливости спорного условия в западных странах выработано несколько основных подходов. Во-пер- вых, несправедливое условие может считаться ничтожным ab initio и не требовать какой-либо судебной или иной процедуры его оспаривания. Такой режим применяется во многих европейских странах к несправедливым потребительским и стандартизированным договорам, а в Германии – еще и к кабальным сделкам. Во-вторых, условие может считаться оспоримым и признаваться недействительным посредством подачи искового заявления или одностороннего заявления пострадавшей стороны в пределах срока давности, начинающего исчисляться с момента попытки реализации этого условия. Такой режим мы встретили в голландском регулировании потребительских договоров и кабальных сделок. Все современные акты международной унификации договорного права предусматривают только лишь возможность одностороннего признания такого условия недействительным или отказа от него с ретроспективным эффектом посредством одностороннего заявления без упоминания альтернативы в виде судебного иска. В-третьих, встречается и такое решение, при котором условие считается действительным, но не обязательным в отношении той стороны, против которой оно направлено (например, Директива ЕС 1993 г.). Соответственно на него эта сторона при желании ссылаться может, в то время как сильная сторона рассчитывать на его применение не вправе. В-четвертых, в некоторых регулятивных режимах в дополнение к основному последствию несправедливости условия (ничтожности, оспоримости или необязательности) слабой стороне дается право просить суд адаптировать спорное условие в целях приведения его в соответствие со стандартами добросовестности и справедливости (например, США, Скандинавские страны). При этом важно отметить, что наметилась четкая тенденция к признанию за судами права на модификацию спорных условий. Такая возможность сейчас при-

1  Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 5.

297

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

знана во всех наиболее авторитетных актах международной унификации договорного права (Принципы европейского контрактного права, Принципы УНИДРУА, DCFR).

При этом в странах с многокомпонентной моделью контроля зачастую могут сосуществовать разные последствия выявления несправедливых условий применительно к разным режимам контроля. Так, например, в Голландии одновременно с механизмом внесудебного или судебного оспаривания потребительских договоров существует режим ничтожности иных условий договоров, нарушающих принципы разумности и справедливости (ст. 6:248). DCFR же предусматривает необязательность несправедливых условий потребительских договоров и одновременно – право на одностороннее оспаривание несправедливых условий кабальных договоров. Думается, что далеко не всегда такая пестрота последствий выявления заслуживающих ограничения несправедливых условий может быть оправданна с политико-право- вой точки зрения.

18. Отмеченное выше многообразие подходов к регулированию вопросов судебного контроля справедливости договорных условий в разных странах обусловлено не столько различиями в позитивном праве (это скорее следствие), сколько в правовой политике и общей институциональной среде. Именно эти факторы преимущественно определяют не только содержание позитивного права, но и правоприменительную деятельность. В конечном счете в ряде случаев одни и те же положения законодательства использовались в разных странах по-разному. Так, например, положение об исполнении обязательств в соответствии с требованиями доброй совести, а также указание на необходимость соответствия сделки добрым нравам, которые присутствуют и в ГГУ, и ФГК, в разной степени были использованы французскими и немецкими судами. Как мы отмечали, немецкие суды использовали эти нормы как основание для активного патерналистского вмешательства в сферу автономии воли сторон, сформировав обширный массив судебной практики по данному вопросу. Французские же суды использовали эту возможность гораздо скромнее.

Характер применения судами имеющихся у них механизмов защиты слабой стороны договора зависит от множества исторических, идеологических, социально-экономических и политических факторов, которые находятся за рамками собственно догматики права и относятся скорее к его политике. Здесь и реальное состояние, и интенсивность экономического оборота; доминирующие модели распределения товаров и иных ресурсов; степень присутствия государства в экономике; доверие к независимости и беспристрастности судов; эффективность работы законодательных органов; наличие негативного или позитив-

298

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

ного опыта реализации судами широкой свободы усмотрения в прошлом; доминирующие в обществе и элитах этические и экономические воззрения; степень демократичности государства; господствующие в доктрине и судебной системе представления о сравнительной важности ценностей стабильности и справедливости в правоприменении; отношение судов к вопросу о степени их допустимого вмешательства в сферу автономии воли сторон; преимущественное господство ценностей индивидуальной ответственности или коллективной солидарности; популяризация патерналистских ценностей и идеологии социального государства, заботящегося об экономических интересах широких масс населения, и т.п.

Договорное право представляет собой не автономную систему правил, берущую свое начало в нормах позитивного права, а является результатом взаимодействия судов, научной доктрины и законодателя в проведении в жизнь этих существующих в конкретный момент времени политико-правовых начал. Поэтому различия в общей институциональной среде и доминирующих политико-правовых установках обусловливают различия в законодательном регулировании защиты от несправедливых договорных условий, а также в интерпретации и степени интенсивности применения этого законодательства судами.

Тем не менее все вышесказанное не отменяет наличие общих тенденций регулирования судебного ex post контроля справедливости договорных условий как минимум в развитых с экономической точки зрения странах. Главная из таких тенденций состоит в постепенной универсализации режима судебного контроля справедливости договоров.

Завершая компаративный анализ, следует отметить, что зарубежный опыт важен как для понимания крайней неразвитости российского регулирования данной фундаментальной проблемы, так и для разработки путей реформирования российского законодательства

иразвития судебной практики. Но этот же анализ показывает, что

ив зарубежном праве вопросы о пределах патернализма в договорном праве и моделях судебного контроля справедливости договорных условий, несмотря на необозримый объем литературы, постоянное обращение к этой проблематике судов и не прекращающиеся эксперименты в сфере совершенствования законодательства, не получили абсолютно однозначные и бесспорные решения. Это создает условия для критической переработки соответствующего компаративного материала и самостоятельного поиска оптимальных решений, вбирающих лучшее из зарубежного опыта, развивающих разумные тенденции, отсеивающих неудачные модели и способных быть адекватными российским реалиям.

299

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Глава 2. Общие инструменты ex post контроля справедливости договорных условий в контексте российского права

§ 1. Общие замечания

Как мы уже отмечали в т. 1 книги, интенсификация судебного контроля справедливости договорных условий предопределена целым рядом факторов, которые в полной мере присутствуют и в российских реалиях. Эта тенденция базируется на социально-экономических принципах организации экономики государства «всеобщего благосостояния» (социального государства). С учетом того, что принципы социального государства сейчас в той или иной степени реализуются во всех развитых странах, а также принимая во внимание то, что данная идеология однозначно закреплена в Конституции РФ, у российского договорного права, если оно хочет соответствовать этим более общим политикоправовым установкам, нет другого выбора, кроме как реализовывать эти принципы на уровне конкретных законодательных норм и судебной практики. Защита слабой стороны договора (работника, потребителя, клиента монополиста и т.п.) от навязываемых ей несправедливых договорных условий – это то, чего, оставаясь в рамках данной полити- ко-экономической парадигмы, избежать просто невозможно.

Каким же образом действующее российское гражданское законодательство отвечает на этот запрос? На самом общем уровне следует отметить, что в российском законодательстве очевидны признаки скорее многокомпонентной европейской, чем унитарной американской модели контроля справедливости договорных условий. Как мы далее покажем,

вГК РФ закреплено несколько общих и специальных норм, нацеленных на прямой контроль справедливости договорных условий, а также ряд норм, способных при определенной их интерпретации также выполнять данную функцию.

Если бы российское гражданское законодательство создавалось в настоящее время с нуля, выбор в пользу унитарной модели был бы, возможно, наиболее разумным. Унитарная модель создает системно согласованный, универсальный и достаточно гибкий инструмент контроля справедливости договорных условий исходя из того, что единая функция (судебный контроль справедливости договора) должна предполагать и единый инструментарий защиты. При этом минимизировались бы риски возникновения пограничных конфликтов, неоправданной пестроты регулирования

вотношении сходных явлений, вероятность случаев, не подпадающих под действие ни одного из этих специальных институтов и пр.

300