!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

виям. При этом другая сторона могла бы доказать, что спорные условия были предложены как раз пострадавшей стороной, и тем самым исключить применение ст. 428 ГК РФ. Переложение бремени доказывания на сторону, в пользу которой такие условия включены, является, на наш взгляд, вполне оправданным. Этот нюанс, возможно, нет необходимости отражать в тексте самого закона, положившись в данном вопросе на разъяснения судебной практики высших судов.

В результате таких модификаций сама предусмотренная рассматриваемой статьей модель контроля приблизится к той универсальной модели защиты слабой стороны договора, которая нами была определена

вкачестве одного из нескольких элементов оптимальной системы ex post контроля справедливости договоров. Это приведет к тому, что режим контроля содержания договора присоединения перестанет иметь чтолибо общее с признанной нами неудачной немецко-голландской моделью контроля справедливости стандартизированных условий и превратится в законодательный режим контроля справедливости договора, при заключении которого переговорные возможности одной из сторон были ограничены настолько, что она была лишена реальных шансов существенно влиять на содержание договора. По сути в российском праве появится близкий аналог американской доктрины uncoscionability

втом ее виде, который проявляется не столько в самом тексте § 2-302 ЕТК, носящей достаточно общий характер, сколько из принятой в американской судебной практике и доктрине ее интерпретации, при которой судебный контроль допускается в случае, когда неравенство переговорных возможностей (процедурный фактор) приводит к заключению договора на явно несправедливых условиях (содержательный фактор).

Сфера действия ст. 428 ГК РФ по кругу лиц

Механизмы ex post контроля справедливости стандартных договорных условий подразумевают в качестве основного объекта защиты фигуру потребителя. Однако неизбежно встает вопрос о целесообразности распространения данных механизмов и в отношении субъектов предпринимательской деятельности. В немецком праве режим контроля стандартных условий был изначально распространен в том числе и на коммерсантов. В Голландии же, как мы видели, он распространяется как на потребителей, так и на малых предпринимателей.

Идеология времен laissez-faire, не допускающая патерналистскую защиту коммерсантов и возлагающая все риски от своего поведения на самого предпринимателя, постепенно теряла свой априорный статус и в некоторой степени перестала соответствовать новым экономическим условиям. Привычная аксиома, согласно которой предприниматели осуществляют свою деятельность на свой страх риск и ни при каких

341

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

условиях не нуждаются в дополнительных средствах патерналистской защиты при заключении контрактов, постепенно стала подвергаться сомнению1. Практика показала, что даже предприниматели могут в силу различных причин оказаться в роли слабой стороны договора, не имея реальных возможностей повлиять на содержание договора (например,

вслучае заключения договора с монополистами).

Вэтой связи неудивительно, что в доктрине, судебной практике, а вслед за ней и в законодательстве ряда правопорядков возобладало мнение об отсутствии убедительных доводов в пользу полного освобождения от подобного контроля договоров, заключенных между предпринимателями2. Однако перед судами и законодателями неизбежно встал вопрос о степени распространения такого механизма в отношении предпринимателей.

Представляется, что подход, при котором защита от несправедливых условий договора распространяется на всех предпринимателей, наиболее приемлем. Во-первых, это не требует создания параллельных правовых режимов для различных видов предпринимателей, что упрощает правоприменительную практику.

Во-вторых, достаточно сложно провести четкую грань между малыми предпринимателями (small businesses) и их более крупными «коллегами». Использование формального критерия, такого, например, как

вГолландии (численность работников либо наличие обязанности в соответствии с законом публиковать отчетность), носит, очевидно, искусственный характер. Несправедливость условий договора как результат эксплуатации неравенства переговорных возможностей и связанная с этим необходимость контроля справедливости договора в принципе напрямую не зависят от размера компании. Порой и достаточно крупное предприятие, вступая в договор с монополистом, попадает в положение слабой стороны договора. Как было показано в т. 1 книги, в некоторых случаях предприниматель тоже должен иметь возможность оспаривать навязанные ему договорные условия, если при заключении такого договора его переговорные возможности были существенно ограничены.

1  Slawson D. Binding Promises. Princeton University Press. 1996. P. 32.

2  Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 34. При подготовке проекта Директивы 93/13/EEC было высказано мнение о том, что разработка единого общеевропейского режима контроля над справедливостью договорных условий, распространяющего сферу своего действия и на потребительские договоры, и на договоры между предпринимателями, была бы «хорошей идеей», однако нереализуемой в рамках Директивы, которая разрабатывается как инструмент защиты прав именно потребителей (см.: Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 101). Как мы видели, данное расширение режима контроля недавно было реализовано в рамках «мягкой» унификации европейского частного права (DCFR).

342

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

Вконтексте же российского законодательства оказалось, что механизм контроля справедливости договоров присоединения в отношении предпринимателей практически не работает. Обусловлено это тем, что

всилу ГК РФ применение этого инструмента по инициативе предпринимателя возможно только тогда, когда он, выступая в качестве присоединившейся стороны, не знал и не должен был знать, на каких условиях заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ). Разработчикам ГК РФ эта идея исключить патернализм в отношении коммерсантов показалась оправданной1. В результате п. 3 ст. 428 ГК РФ фактически заблокировал применение данной статьи к договорам, заключаемым между предпринимателями2.

С точки зрения теории гражданского права сама эта оговорка, содержащаяся в п. 3 ст. 428 ГК РФ, выглядит как минимум необычно. Если лицо не знало и не должно было знать о содержании определенных условий заключаемого договора, то таковые просто не могут стать частью договора, ведь любой договор является результатом взаимного согласования воль лиц, в нем участвующих. Как справедливо отмечает А.А. Клочков, сторона, определившая условия договора в стандартных формах, отнюдь не является законодателем. Поэтому другие участники оборота не обязаны знать содержание ее формуляров. Соответственно, если не будет доказано, что присоединившаяся сторона – предприниматель знала или должна была знать о таких условиях, она не будет связана ими3.

Врезультате действующая редакция п. 3 ст. 428 ГК РФ фактически исключает защиту от навязывания несправедливых условий коммерсанта независимо от того, что в конкретной ситуации его переговорные возможности были существенно ограниченны и он был фактически принужден к присоединению к предложенной редакции договора. Как мы показали выше, с точки зрения политики права это ограничение не вполне оправданно.

Причем идея о необходимости защиты от несправедливых договорных условий не только потребителей, но и предпринимателей не явля-

1  Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. № 10. С. 108, 109.

2  Отсутствие судебных решений в пользу присоединившейся стороны – предпринимателя по данному вопросу – лишнее подтверждение данного факта. Пример отрицательного решения – Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2008 г. № 09АП-6138/2008-ГК по делу № А40-2255/08-51-27, в котором суд, признав договор на оказание услуг по контекстной рекламе на Яндексе публичным договором присоединения, отказал индивидуальному предпринимателю в изменении его условий со ссылкой на п. 3 ст. 428 ГК РФ.

3  Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 189.

343

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ется чем-то характерным только для российского гражданского оборота. В немецкой доктрине отмечается, что проблема экономического неравенства и навязывания недобросовестных договорных условий, от которых «зачастую волосы встают дыбом», более ярко выражена в отношениях между предпринимателями, чем это изначально представлял себе законодатель1. Как мы видели из сравнительно-правового обзора, право большинства стран, как правило, дает судам возможность ограничивать свободу договора ex post в части явно несправедливых условий даже тогда, когда речь идет о договоре между предпринимателями

ссущественно неравными переговорными возможностями.

Вэтой связи было бы разумно изменить текст ст. 428 ГК РФ таким образом, чтобы предусмотренный данной статьей режим защиты распространялся и на коммерсантов. До момента такой реформы суды могли бы достигать того же самого результата посредством применения правил ст. 428 ГК РФ к коммерсантам, только решившись на толкование закона contra legem.

Издесь важно отметить, что в 2011 г. Президиум ВАС РФ на такой шаг решился. В информационном письме от 17 сентября 2011 г. № 147 (п. 2) Президиум ВАС РФ применил правила ст. 428 ГК РФ для защиты от несправедливых условий договора предпринимателя посредством аналогии закона. Конечно же этот шаг носит достаточно экстраординарный характер, так как ВАС РФ фактически вынес решение вопреки буквальному смыслу п. 3 указанной статьи, прямо оговаривающему, что суд не вправе контролировать справедливость договора по инициативе предпринимателя, знакомого с текстом заключаемого им договора. Противников «судебного активизма» столь вольное отношение суда с буквой закона, безусловно, возмутит. Но нас такого рода подход не смущает. Современные европейские правопорядки пришли к признанию того, что высшие суды в исключительных случаях, оправданных весомыми политико-правовыми соображениями, могут вынести решение contra legem2.

1  См.: Bunte H.-J. Zehn Jahre AGB-Gesetz – Ruckblick und Ausblick // NJW. 1987. S. 922. 2  Так, например, как отмечается в современной литературе, французские суды во главе с Кассационным судом не только заполняли пробелы в ФГК и развивали его крайне

фрагментарные положения, но даже зачастую устанавливали судебную практику прямо вопреки букве закона, т.е. contra legem (см.: Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 93– 96; Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes. A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 173). Множество подобных примеров знает и немецкая судебная практика (см.: Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // In, Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 20). Эта практика сейчас «освещана» позицией Конституционного суда ФРГ (см.: Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 26; Alexy R., Dreier R. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany // Interpreting Statutes. A Comparative Study / Ed. by D.N. Mac-

344

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

При этом следует признать, что когда речь идет о коммерсанте, то признание его слабой стороной договора возможно в намного более ограниченных случаях, чем то допустимо в отношении некоммерческих участников оборота. Коммерсанты действительно осуществляют свою деятельность на свой страх и риск, и применительно к таким участникам оборота право должно быть крайне осторожным при реализации патерналистских регулятивных решений.

Так, например, выше мы отмечали, что сам по себе факт отсутствия ограниченного предложения на рынке и возможности заключения договора с другими контрагентами не может автоматически блокировать признание присоединяющейся стороны в качестве слабой стороны договора, и для иллюстрации этого тезиса привели пример потребителя, который во многих (хотя и не во всех) случаях должен защищаться от несправедливых условий даже тогда, когда у него была возможность относительно легко избежать принятия таких условий, обратившись к другим контрагентам. Но ситуация несколько меняется тогда, когда на статус слабой стороны договора претендует коммерсант. Наличие у него доступных альтернатив и шансов избежать принятия спорного условия посредством обращения к другим контрагентам должно существенно сдерживать судебный патернализм. Это не значит, что применение ст. 428 ГК РФ в таких случаях в принципе невозможно. Иногда информационная асимметрия или неравенство экономических возможностей могут быть выражены настолько сильно, что заслуживать защиты в такой ситуации будет и коммерсант (например, при приобретении малым предприятием сложной системы компьютерной безопасности). Но вполне очевидно, что отсутствие ограниченного выбора на рынке является очень серьезным признаком того, что контрагент имел относительно реальную возможность избежать заключения договора на предложенных условиях, а следовательно, в большинстве (хотя, видимо, и не во всех) случаях может стать причиной отказа в применении ст. 428 ГК РФ к коммерсантам. В отличие от некоммерческих участников оборота

Cormick and R.S. Summers. 1991. P. 80, 97). Современные немецкие суды и правоведы рассматривают судебное правотворчество contra legem как нежелательный, но возможный выход из положения, когда отступление от закона (в основном частноправового) оправдано крайне сильными политико-правовыми мотивами (в первую очередь этическими ценностями, укорененными в основах конституционного строя и базовых основах общественной нравственности). Такое решение выносится, если эти политико-правовые ценности оказываются в данном конкретном случае более весомыми, чем соображения определенности и стабильности позитивного права (см.: Zippelius R. Introduction to German Legal Method. 2008. P. 96ff; Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence and Anthropology: Some Remarks From a German Point of View // 42 American Journal of Comparative Law. 1994. P. 400, 401). Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011).

345

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

предприниматель подразумевается обязанным искать наилучшие альтернативы на свободном рынке и чаще всего не заслуживает защиты, если такая альтернатива имелась и была относительно легко доступна.

В результате с учетом распространения действия ст. 428 ГК РФ и на защиту лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, возникают основания выделить внутри данного режима контроля справедливости договора различные уровни допустимого патернализма. Применяя указанную статью, суды должны осознавать, что одно и то же условие может как быть, так и не быть предметом контроля в зависимости от того, насколько слабы были переговорные позиции стороны, ищущей судебной защиты, при заключении договора. И давая ответ на этот последний вопрос, суд вполне может и должен осознавать, что коммерческий участник оборота может быть признан слабой стороной договора для целей применения данной статьи в намного более редких случаях, чем гражданин или некоммерческая организация.

Остается только отметить, что осуществленное ВАС РФ распространение ст. 428 ГК РФ и на случаи защиты от несправедливых договорных условий коммерсантов было бы желательно зафиксировать законодательно.

Итоговые замечания в отношении сферы применения ст. 428 ГК РФ

de lege ferenda

С учетом вышеизложенного становится очевидно, что de lege ferenda ст. 428 ГК следует подвергнуть концептуальному изменению.

Минимальный набор необходимых законодательных модификаций представляется следующим.

Во-первых, необходимо распространить сферу ее применения и на случаи, когда слабой стороной договора является коммерсант. Это решение уже осуществлено в практике ВАС РФ и требует законодательного признания.

Во-вторых, из закрепленных в ст. 428 ГК признаков договора присоединения критерий стандартизации следовало бы устранить, тем самым распространив данный механизм на любые условия, которые были навязаны одной стороной без наличия у другой стороны возможности реального влияния на их содержание.

В-третьих, из данной статьи необходимо исключить намек на то, что для ее применения от слабой стороны договора требуется доказать, что спорные условия были определены сильной стороной.

В этой связи примечательно, что эти изменения предусматриваются в рамках идущей в России на момент написания настоящей работы реформы гражданского законодательства.

346

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

В опубликованном в 2011 г. Проекте изменения ГК РФ, подготовленном в рамках идущей реформы гражданского законодательства, предлагается внести в ст. 428 ГК два важных изменения.

Во-первых, предлагается исключить из нее п. 3, ограничивающий суды в праве защищать от навязывания несправедливых условий коммерсантов. Этот шаг, совпадающий с нашими выводами и сформулированной в Информационном письме Президиума ВАС РФ № 147 позицией, следует полностью приветствовать. Как мы уже отмечали, хотя степень допустимого патернализма и интенсивность применения данного режима контроля в отношении коммерсантов должны быть ниже, чем в отношении некоммерческих контрагентов, нельзя игнорировать того, что в ряде случаев слабой стороной договора, заслуживающей патерналистской защиты от несправедливости навязываемых условий, может быть и коммерсант.

Во-вторых, вместо нормы нынешнего п. 3 предлагается включить в данную статью следующее правило: «Правила, предусмотренные пунк-

том 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдель-

ных условий договора».

Если данное изменение будет принято, то оно будет представлять собой для отечественного права подлинную революцию в области контроля справедливости договорных условий и реализацию искомой идеи устранения фактора стандартизации условий как необходимого для применения ст. 428 ГК. При этом предлагается использовать описанный нами выше и в принципе допустимый вариант скрытого исключения критерия стандартизации. Понятие договора присоединения как договора, заключенного на стандартных условиях, останется неизменным, но при этом сама возможность применения предусмотренного данной статьей механизма контроля справедливости более не будет поставлена в зависимость от квалификации соглашения в качестве договора присоединения. В качестве основания для применения данной статьи будет достаточно самого факта неравенства переговорных возможностей, в результате которого одна из сторон не могла существенно влиять на содержание договорных условий, выставленных другой стороной.

При реализации этой реформы более не будет иметь значения, являлись ли спорные условия стандартными либо были составлены для данного конкретного случая. Кроме того, отсутствие в данной новелле указания на принятие предложенных условий «в целом» и наличие в ней упоминания о затруднительности согласования иного содержания «отдельных условий договора» означает, что судебный контроль

347

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

не будет зависеть от того, присутствуют ли в договоре условия, которые были предметом переговоров или определялись индивидуально для данного договора. Главное, чтобы соответствующее оспариваемое условие было выставлено одной стороной, а другая сторона не имела реальной возможности существенно повлиять именно на его содержание в силу неравенства переговорных возможностей.

Таким образом, в случае принятия предлагаемой поправки одна из основных проблем, связанных с существующим режимом договора присоединения, будет устранена.

При этом само понятие договора присоединения, сохранившееся в п. 1 ст. 428 ГК РФ, видимо, потеряет какое-либо самостоятельное значение. Дело в том, что по сути предлагаемая норма расширяет сферу судебного контроля настолько, что это снимает всякую необходимость предварительной квалификации договора в качестве договора присоединения как договора, содержащего стандартные условия, и все связанные с этим сложности в доказывании стандартизированности условий. Для применения данного режима контроля будет достаточно доказать, что некие несправедливые условия были навязаны «слабой стороне», т.е. стороне, чьи слабые переговорные возможности лишили ее реальных шансов существенно повлиять на содержание контракта. Ситуация, упомянутая в п. 1 ст. 428 ГК (заключение договора на стандартных и заранее утвержденных одной из сторон условиях, при котором другая сторона была лишена возможности вести переговоры), будет выступать лишь в качестве частного случая ситуации неравенства переговорных возможностей, упомянутой в п. 3 указанной статьи. Таким образом, сфера действия нормы п. 3 ст. 428 ГК в значительной степени, если не полностью, поглотит сферу действия режима договора присоединения.

Следует заметить, что данное предлагаемое в рамках реформы ГК РФ изменение сферы применения ст. 428 Кодекса в одном нюансе расходится со сделанными нами de lege ferenda предложениями.

В предлагаемой Проектом для включения в ст. 428 ГК норме сохраняется указание на то, что спорные условия должны быть определены той стороной, в чью пользу соответствующее условие и составлено. Это означает, что при буквальном прочтении данной нормы стороне, пытающейся оспорить несправедливое условие, для демонстрации оснований для применения режима контроля, предусмотренного ст. 428 ГК, придется доказывать, что спорное условие было определено контрагентом, а не включено в договор по ее собственной инициативе. Вполне очевидно, что в практическом плане слабой стороне (например, потребителю) доказать это может быть достаточно сложно. Причем эта сложность особенно очевидна именно тогда, когда договор не носит стандартный характер. Доказать в суде, что инициатива включения спор-

348

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

ного условия исходила от другой стороны, посредством предъявления электронной переписки, не заверенной ЭЦП, крайне проблематично, а свидетельским показаниям российские суды не очень доверяют. Из указанного следует, что наиболее надежным доказательством являлось бы предъявление «пострадавшей» стороной образцов договоров, заключаемых контрагентом на таких же условиях с другими клиентами. Но именно в ситуации заключения нестандартизированного договора найти такие образцы будет невозможно.

Соответственно, если суды будут «считывать» данную норму буквально, у слабой стороны договора могут возникнуть определенные проблемы в доказывании наличия оснований для применения данного режима контроля. Этот редакционный недостаток было бы разумно устранить. Если этого не произойдет, проблема могла бы быть отчасти разрешена на уровне судебной практики. Высшие суды могли бы указать на то, что

вслучае наличия в договоре явно несправедливых условий и установленного факта неравенства переговорных возможностей следует презюмировать, что инициатива включения таких условий исходила от стороны,

вчью пользу такие условия были направлены, с возложением бремени доказывания обратного на последнюю. Если не считать этих замечаний, предложения Проекта в части модификации сферы применения ст. 428 ГК следует оценить в целом положительно. Предусмотренные им новации позволят признать норму указанной статьи в качестве предусматривающей режим умеренно-интенсивной защиты слабой стороны договора в рамках реализуемой в российском праве многокомпонентной модели контроля справедливости договорных условий.

Критерии несправедливости договорного условия на основании ст. 428 ГК РФ

В п. 2 ст. 428 ГК в качестве критериев несправедливости договорного условия закрепляются три фактора:

1)условие лишает присоединяющуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида;

2)условие исключает или ограничивает ответственность стороны, его предложившей, за нарушение обязательства;

3)условие в силу иных причин явно обременительно для присоединяющейся стороны настолько, что она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы его при наличии у нее возможности участвовать в его определении.

При буквальном прочтении данного пункта возникает видимость того, что три этих фактора соотносятся в альтернативном формате. Может показаться, что для оспаривания условий договора достаточно наличия

349

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

хотя бы одного из трех признаков несправедливости договорных условий. На это на первый взгляд указывает использование законодателем при их перечислении союзов «или» и «либо».

Тем не менее, думается, эти три критерия носят разнородный характер. По сути общим и ключевым является третий критерий (явная обременительность), который, иными словами, закрепляет принцип справедливости договорных условий как идею сбалансированности прав и обязанностей сторон (т.е. справедливость как равенство прав). Первые же два критерия носят скорее иллюстративный характер, демонстрируя некоторые примеры и признаки несправедливости.

От того, согласна ли правовая система с такой интерпретацией этих трех критериев, при которой первые два являются лишь иллюстрациями применения более общего третьего, зависят ответы на следующие вопросы: достаточно ли наличия признаков того, что спорное условие соответствует одному из двух первых критериев, чтобы оно могло быть оспорено на основании данной статьи, или суду в любом случае необходимо оценивать его с учетом общего третьего критерия явной обременительности и являются ли критерии необычности условия и его направленности на ограничение или освобождение от ответственности самодостаточными и абсолютно закрепляющими его несправедливость (т.е., пользуясь европейской терминологией, формируют короткий «черный» список несправедливых условий) или они лишь намекают суду на некоторые возможные признаки несправедливости, но не предопределяют вывод о несправедливости (т.е. являют собой «серый» список несправедливых условий)?

Для нас ответ очевиден. Признать критерии необычности и направленности на ограничение и исключение ответственности, как априори свидетельствующие в пользу несправедливости условия, нельзя. Далеко не всякое необычное условие, отличающееся от того, что обычно практикуется на рынке или закреплено диспозитивными нормами договорного права, может быть признано несправедливым. Условие может лишать присоединяющуюся сторону некого права, обычно ей предоставляемого диспозитивными нормами закона или распространенными в практике условиями договоров данного типа, но при этом не быть существенным, т.е. не быть явно обременительным. Кроме того, договор в целом может вполне компенсировать это «лишение» предоставлением присоединяющейся стороне неких «зеркальных» преимуществ. Право не может столь грубо блокировать развитие договорной практики и экономического оборота.

При этом необычность ограничения прав может действительно рассматриваться как один из факторов, свидетельствующих в пользу несправедливости условия. Но этот фактор не может иметь абсолютно

350