!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

определяющее значение, исключающее анализ условия на предмет соответствия общему критерию явной обременительности.

То же можно сказать и о критерии направленности условия на ограничение или освобождение от ответственности. Нормы п. 1 и 3 ст. 401 ГК РФ о невиновности или обстоятельствах непреодолимой силы как основаниях освобождения от ответственности имеют диспозитивный характер. Прямо закрепленная в норме п. 3 ст. 401 ГК ее диспозитивность допускает, например, указание в договоре на то, что коммерсант освобождается от ответственности не только в силу обстоятельств непреодолимой силы, но и в случае отсутствия признаков виновности. Статья 15 ГК прямо допускает установление в договоре ограничения принципа полного возмещения убытков, а п. 1 ст. 394 Кодекса – согласование сторонами исключительной неустойки, которая ограничивает права пострадавшего от нарушения кредитора только взысканием согласованной суммы неустойки. Норма п. 2 ст. 400 ГК жестко запрещает оговаривать ограничение ответственности в договоре присоединения, в котором кредитором является потребитель, и только тогда, когда объем этой ответственности предусмотрен в законе «для данного вида обязательств» (т.е. в специальных нормах закона об отдельных видах договоров) и само такое соглашение заключается заранее. Соответственно применительно к договорам между юридическими лицами указание в договоре ограничения объема ответственности прямо законодательством не запрещено и по сути при толковании п. 2 ст. 400 ГК a contrario санкционировано. И этот либерализм вполне оправдан. Специфика отдельных видов договоров может предопределить разумность условий об ограничении или освобождении от ответственности, которые в контексте конкретного договора, его цели и общего содержания могут и не носить явно обременительный характер.

В то же время такого рода оговорки об ограничении или освобождении от ответственности безусловно являются первыми претендентами на особо подозрительное отношение со стороны судов тогда, когда договор носил характер договора присоединения или в целом заключался при явном неравенстве переговорных возможностей, лишавшем одну из сторон реальных шансов существенно влиять на его содержание.

Таким образом, оба этих специальных критерия должны признаваться не альтернативными по отношению к общему критерию явной обременительности, а лишь указывающими на «подозрительность» условия договора. Соответственно цель их указания в законе примерно та же, которой руководствуются и европейские законодатели, предусматривая «серые» списки несправедливых условий. Эта цель состоит в указании тех условий, которые хотя и не являются ex ante запрещенными, но должны привлекать особое внимание судов.

351

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Впринципе допустима и такая интерпретация, при которой соответствие спорного условия одному из этих двух специальных критериев будет означать презумпцию его несправедливости, перекладывающую бремя доказывания обратного на сильную сторону договора, подпадающего под действие ст. 428 ГК. Как мы видели, такой подход

копределению статуса условий, закрепленных в «сером» списке, известен и европейскому праву. Это же решение можно было бы реализовать и в российской судебной практике, оставаясь в рамках толкования действующего законодательства.

Влюбом случае ключевой критерий несправедливости, согласно ст. 328 ГК, – явная обременительность условия, которая должна оцениваться судом с учетом обстоятельств конкретного спора, степени неравенства переговорных возможностей, всего содержания договора в целом, его цели и других факторов.

Более подробно вопрос об оценке несправедливости договорных условий будет проанализирован нами в отдельном параграфе данной главы.

Последствия признания судом условия несправедливым

Если в силу указанных выше критериев условие признано несправедливым в контексте применения ст. 428 ГК РФ, право допускает ограничение договорной свободы. Но какова механика реализации этого ограничения?

Статья 428 ГК РФ указывает два возможных последствия квалификации условия в качестве несправедливого – судебное изменение или расторжение договора.

Представляется, что такой инструментарий средств защиты не в полной мере отвечает существу отношений, возникающих в связи с судебным контролем справедливости договорных условий. Что касается расторжения договора, то оно является малоэффективным, так как присоединившаяся сторона в большинстве случаев нуждается в соответствующем товаре или услуге, именно это и вынудило ее в свое время заключить договор на крайне несправедливых условиях. Поэтому расторжение договора в таких случаях чаще всего означает не решение проблемы, а создание для слабой стороны новых сложностей.

Изменение договора в этом плане гораздо более логично, так как позволяет суду нейтрализовать конкретное спорное условие, оставив договор в силе в части остальных условий. Но и этот инструмент не вполне удачен.

Изменение договора в контексте российской догматики договорного права может иметь эффект лишь на перспективу. То есть все не-

352

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

благоприятные последствия соответствующего условия, уже возникшие у присоединившейся стороны в связи с действием данного условия в течение всего периода до вступления в силу судебного решения об изменении договора, не отменяются ab initio.

Например, представим, что договор присоединения (или договор, при заключении которого одна из сторон была лишена реальной возможности существенно влиять на его содержание) предусматривал формально законное, но явно несправедливое условие, дающее сильной стороне право на применение той или иной меры одностороннего характера. Полагаясь на это условие, такая сторона соответствующую меру осуществила. Столкнувшись с применением данного договорного условия, слабая сторона обращается в суд и по истечении долгих месяцев судебных разбирательств добивается вынесения судебного решения об изменении договора посредством исключения спорного условия. Исходя из сложившегося в России понимания института судебного изменения договора, это будет означать, что договор изменен на будущее, но легитимность реализации указанного условия в период до вынесения данного решения не ставится под сомнение. К моменту вступления в силу судебного решения договор может быть давно уже исполненным и прекращенным. Решение суда не лишит договорного основания соответствующую одностороннюю меру на момент ее реализации.

Такой результат вряд ли можно признать разумным, а предусмотренную в ст. 428 ГК механику защиты прав слабой стороны договора – эффективной.

При этом имеется и более существенная проблема действующей редакции названной статьи в части описания механики защиты присоединяющейся стороны. Закон предполагает, что требование о расторжении и изменении договора должно быть заявлено слабой стороной договора в суд и при этом лишь после соблюдения досудебного порядка рассмотрения спора (ст. 452 ГК). На практике большинству контрагентов, имеющих характеристики слабой стороны договора (в особенности потребителю), просто крайне сложно соблюдать досудебную процедуру, инициировать такие судебные процессы, уплачивать государственную пошлину, нанимать юристов и т.д. Такому контрагенту гораздо проще заявить в ответ на иск сильной стороны, основанный на соответствующем спорном условии, устное или письменное ходатайство о признании условия несправедливым (возражение).

С учетом издержек на инициирование судебного процесса и вероятности пропуска срока исковой давности при режиме судебного расторжения или изменения значительно снижается процент вероятности оспаривания слабой стороной договора (особенно потребителем) несправедливого условия. В то же время эта вероятность имеет колоссаль-

353

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ное превентивное значение. Чем мощнее и эффективнее режим защиты слабой стороны договора, тем меньше у сильной стороны стимулов включать в договор явно несправедливые условия и тем в итоге меньше судебных споров. Когда же закон эту вероятность снижает путем избыточного усложнения процедуры инициации применения ст. 428 ГК, он снижает и вероятность оспаривания, а следовательно, и стимулы к добросовестному контрактированию для сильной стороны.

По этим же причинам вариант с применением режима оспоримости как возможная de lege ferenda замена признанных в ст. 428 ГК сейчас инструментов также не является идеальным. Его преимущество состоит в том, что он позволяет (в отличие от судебного расторжения или изменения) аннулировать несправедливое условие ab initio. Но как и режимы судебного расторжения и изменения, оспоримость (в российской версии данного института) предусматривает возложение на слабую сторону бремени возбуждения судебного процесса и, кроме того, предполагает необходимость соблюдения укороченного срока исковой давности. В то же время слабая сторона может быть во многих случаях лишена возможности подать такой иск сразу же после заключения договора. Дело в том, что многие явно несправедливые условия рассчитаны на применение в будущем при возникновении тех или иных заранее не предопределенных ситуаций (например, ограничение ответственности на случай нарушения сильной стороной договора). Договор же может носить долгосрочный характер. Соответственно слабая сторона, даже осознавая явную обременительность данного условия, может не инициировать оспаривание договора в течение года после заключения договора, не желая вступать в конфликт с контрагентом в ситуации, когда основания для применения соответствующего условия к этому времени не возникли и, вероятно, не возникнут и в будущем. Но представим, что по прошествии нескольких лет сильная сторона нарушает договор и отказывается нести ответственность, ссылаясь на данное условие. В этом случае возможность защиты от несправедливости данного условия у слабой стороны при применении режима оспоримости будет заблокирована истечением срока давности.

Конечно, острота этой проблемы могла бы быть снижена за счет введения по голландскому образу правила о том, что срок давности на оспаривание начинает исчисляться не с момента заключения договора, а с момента реализации спорного условия. Но при этом сохраняется основной недостаток данного механизма – необходимость подачи искового заявления в суд. Подобного рода бюрократизация процесса защиты явно не будет способствовать защите интересов слабой стороны.

Соответственно было бы разумно принять эти замечания во внимание и принципиально снять для слабой стороны необходимость обя-

354

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

зательной подачи искового заявления для оспаривания несправедливого условия. Практически ни в одной изученной нами стране слабая сторона не вынуждается к подаче судебного иска для оспаривания несправедливых условий договора.

Опыт зарубежных стран и анализ догматики российского права предлагают нам несколько теоретически возможных моделей решения этой проблемы.

Первый вариант – это вариант ничтожности несправедливого условия (Германия). В таком случае слабая сторона могла бы как подать иск с просьбой признать факт ничтожности данного условия, так и заявить об этом в суде в качестве возражения на иск сильной стороны. Сильная же сторона должна осознавать, что в случае попытки злоупотребить своими переговорными преимуществами явно несправедливые условия просто не будут признаны действительными. Другой вариацией данного подхода можно считать признание соответствующего условия несуществующим подобно тому, как это имеет место во Франции1.

Второй вариант известен праву ряда других стран (например, Голландии) и актам международной унификации договорного права, предусматривающим право слабой стороны оспорить несправедливое условие путем одностороннего заявления, действующего с обратной силой. Соответствующее заявление может быть сделано сразу после заключения договора, в ходе его исполнения и даже в судебном процессе, инициированном на основании спорного условия сильным контрагентом. В последнем случае это заявление будет по сути иметь характер возражения. Право заявить об отказе от спорного условия утрачивается, только если слабая сторона добровольно спорное условие исполнила. В этом случае она должна терять право заявлять об отказе от спорного условия. С другой стороны, этот вариант все-таки будет оставлять за слабой стороной столь важный в некоторых случаях выбор.

Третий вариант – признание условия необязательным для слабой стороны договора. Этот вариант встречается в DCFR и в некоторых правопорядках (например, Италии2), имплементировавших Директиву ЕС 1993 г. В ряде случаев такой подход встречается и в российском законодательстве3. В таком гибком формате несправедливое условие признается действительным, но не обременяющим слабую сторону. Она может

1  EC Consumer Law Compendium. Comparative Analysis / Ed. by Prof. Dr. Hans Schul- te-Nölke. 2007. P. 391.

2  Статья 36 (3) итальянского Потребительского кодекса закрепляет концепцию «протективной ничтожности» (nullità di protezione), согласно которой определенное условие является ничтожным только в той степени, в которой это соответствует интересам потребителя.

3  См. п. 4 ст. 943 ГК РФ: «Страхователь (выгодоприобретатель) вправе ссылаться в защиту своих интересов на правила страхования соответствующего вида, на которые име-

355

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ссылаться на данное условие, если того пожелает, но сильная сторона такой возможности лишается. В принципе такой вариант также вполне приемлем. Он оставляет вопрос о применении условия на усмотрение слабой стороны договора, но не требует от нее подачи каких-либо исков.

Четвертый вариант – отказ в защите права (по сути – отказ в судебном признании спорного условия). Сторона, навязывающая слабой стороне те или иные условия, реализует тем самым свое право на определение условий договора. Если контрагент в силу явного неравенства переговорных возможностей существенно ограничен в возможностях влиять на определение договорных условий, то другая сторона должна в соответствии с принципом добросовестности учесть, хотя бы и в минимальной степени, разумные интересы слабого партнера и воздерживаться от очевидного злоупотребления своей властью1. Если же, несмотря на это, сильная сторона включает в состав своих условий явно несправедливые, «репрессивные» условия, то она злоупотребляет своим правом, вытекающим из свободы договора. Соответственно суд в ответ на это может отказать в защите права, основанного на соответствующей спорной оговорке. При этом такой отказ может быть осуществлен как в том случае, когда сильная сторона пытается добиться применения спорного условия в суде, так и в том случае, когда в суд с тем или иным иском обращается слабая сторона. В последнем случае в ответ на возражение ответчика, ссылающегося на спорное условие договора (например, об ограничении ответственности), суд может это возражение отвергнуть и тем самым отказать в защите вытекающего из этого условия права2.

Такой вариант не заставляет слабую сторону обращаться в суд с иском и при этом оставляет вопрос об оспаривании спорного условия на усмотрение пострадавшего. Ведь без его инициативы (не обязательно оформленной в виде иска) суд отказывать контрагенту в праве как минимум по патерналистским мотивам в условиях состязательного процесса не может.

Иначе говоря, любой из четырех вариантов (ничтожность, односторонний отказ с ретроспективной силой, необязательность и отказ в за-

ется ссылка в договоре страхования (страховом полисе), даже если эти правила в силу настоящей статьи для него необязательны».

1  Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 149. Включение в договор присоединения условий, явно обременительных для присоединяющейся стороны, рассматривает в качестве формы злоупотребления правом и М.В. Кратенко. См.: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М., 2010. С. 29.

2  Использование ст. 10 ГК не только в качестве «щита», но и в качестве «меча» не является чем-то принципиально невозможным. Так, например, согласно проекту реформирования ГК РФ злоупотребление правом в соответствии со ст. 10 ГК будет давать пострадавшей стороне возможность взыскивать убытки.

356

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

щите права) лучше, чем судебное расторжение или изменение договора, которые предусмотрены в действующем законодательстве. В принципе с точки зрения политики права все четыре варианта являются в общем

ицелом приемлемыми, хотя и обладают теми или иными техническими преимуществами и недостатками.

Проблема с вариантами одностороннего ретроспективного отказа

инеобязательности несправедливого условия заключается в том, что введение таких новых для российской догматики гражданского права институтов, видимо, невозможно осуществить, оставаясь в рамках действующего законодательства.

Остаются два варианта: ничтожность и отказ в защите права. Оба этих варианта, способны быть реализованными при реформе законодательства, не требуют от слабой стороны подачи исковых заявлений для оспаривания спорного условия, предусматривают его неприменение ab initio и в целом более традиционны и понятны для российского права.

Но какой из них оптимален с точки зрения действующего законодательства?

Что касается варианта ничтожности, то следует напомнить, что последняя практика ВАС РФ по применению ст. 10 ГК РФ допускает ничтожность сделки в качестве санкции за злоупотребление правом1. Но серьезный минус этого варианта состоит в том, что подчас слабая сторона может быть не заинтересована в ничтожности спорного условия. Как мы дальше покажем, иногда слабая сторона будет заинтересована не в аннулировании спорного условия, а в изменении такового (например, когда спорное условие носит существенный характер и его аннулирование не может быть восполнено диспозитивными нормами

ивлечет незаключенность всего договора). С логической точки зрения сложно исходить из базовой идеи об изначальной ничтожности явно несправедливого условия и одновременно допускать право слабой стороны пойти в суд и потребовать его изменения. Ведь такая возможность будет означать, что суд, прежде чем изменить спорное условие, задним числом отменяет его ничтожность. В принципе ничего невозможного в догматике права нет, и институт конвалидации ничтожной сделки не новость для континентально-европейского гражданского права2. Но такая конвалидация для целей ретроспективного изменения спор-

1  В п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечено, что, «поскольку при заключении договоров куп- ли-продажи покупателем было допущено злоупотребление правом, данные сделки признаны судом недействительными на основании пункта 2 статьи 10 и статьи 168 ГК РФ».

2  Тузов Д.О. Конвалидация ничтожных сделок в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2004. № 7. С. 145–165.

357

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ного условия, думается, вряд ли является самым удачным решением. Напомним, что в Германии, где закреплена ничтожность несправедливого условия, суд не вправе его адаптировать. В тех же странах, где признается право суда на модификацию несправедливого условия, чаще всего предусматривается не ничтожность этого условия, а либо вариант необязательности, либо вариант односторонней отмены.

Возникновения этой логической проблемы можно было бы избежать, если исходить из того, что при адаптации спорного условия суд не меняет ничтожное несправедливое условие, а на самом деле заполняет образующийся в связи с этой ничтожностью пробел путем определения содержания условия по своему усмотрению. Последнее отнюдь не является экзотикой в рамках действующего законодательства: схожая ситуация имеет место при рассмотрении судом преддоговорных споров (ст. 446 ГК). Тем не менее без внесения в ГК РФ соответствующих уточнений реализация такого варианта de lege lata с формально-логической точки зрения, возможно, не является оптимальным решением.

Другой вариант, который можно реализовать в условиях действующего законодательства, состоит в применении предусмотренного в ст. 10 ГК РФ механизма отказа в защите права. Он позволяет уйти от логического противоречия, возникающего при применении режима ничтожности: условие формально действительно, но по заявлению слабой стороны договора лишается правового эффекта. Такой вариант не требует подачи отдельного иска об оспаривании спорного условия (заявление может быть выдвинуто и в качестве простого возражения) и снимает со слабой стороны договора соответствующие издержки. И самое главное – он опирается на букву действующего законодательства. При парном применении норм ст. 428 (в части критериев допустимости контроля) и ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом (в отношении следствия включения несправедливого условия) суды уже сейчас могут дополнить предусмотренные в ст. 428 ГК, но неэффективные инструменты (расторжение и изменение договора) адекватной с полити- ко-правовой точки зрения санкцией. По крайней мере до изменения закона такое решение является вполне допустимым.

При этом для реализации последнего варианта необходимо право, в защите которого суд отказывает на основании применения ст. 10 ГК, понимать не узко (как некое вытекающее из договора субъективное право требования или секундарное право), а широко (как право ссылаться на условие договора, вытекающее из принципов свободы договора и pacta sunt servanda). Это важно подчеркнуть, так как спорное условие вполне может предусматривать не право сильной стороны, а ее обязанность (например, по выплате мизерной исключительной неустойки).

358

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

В таких случаях суд отказывает в защите не субъективного права требования или секундарного права сильной стороны, а права ссылаться на несправедливое условие договора.

В любом случае было бы логичнее, если бы законодатель прямо изменил ст. 428 ГК в части последствий выявления несправедливых условий и прямо закрепил бы один из двух вышеуказанных вариантов неприменимости спорного условия ab initio (отказ в судебном признании или ничтожность).

Как в случае ничтожности, так и при отказе в судебном признании спорного условия вместо него подлежит применению соответствующая диспозитивная норма закона1. Например, если условие договора присоединения, исключающее ответственность предлагающей эти условия стороны за случаи, когда нарушение вызвано действиями третьих лиц, будет признано по просьбе слабой стороны договора несправедливым в контексте применения ст. 428 ГК, то вместо этого условия будет действовать общее правило п. 3 ст. 401 Кодекса, устанавливающее, что предприниматель освобождается от ответственности только в случае непреодолимой силы.

При этом не следует забывать, что, как уже было отмечено, в некоторых исключительных ситуациях изменение спорного договорного условия ab initio может быть более предпочтительным, нежели лишение его юридической силы. В частности, такая ситуация возникает, когда баланс интересов сторон в принципе не может быть восстановлен путем признания условия недействительным (например, в тех ситуациях, когда спорное договорное условие является существенным и его отсутствие может лишить договор жизнеспособности). В таких случаях, которые, видимо, будут носить исключительный характер, защита интересов слабой стороны договора могла бы быть более эффективной, если бы суд по ее просьбе не аннулировал, а модифицировал спорное условие. Такая модификация должна быть направлена на приведение условия к такому содержанию, которое бы соответствовало принципам разумности, справедливости и добросовестности.

Поэтому законодателю следовало бы обратить внимание при реформе механики применения защиты, предусмотренной в ст. 428 ГК, на необходимость предоставления суду возможности по просьбе слабой стороны модифицировать спорное условие с ретроспективным эффектом.

Остается только напомнить, что при реализации законодателем варианта ничтожности спорного условия с точки зрения формальной логики следует скорее говорить не об изменении условия как таковом

1  Не исключена также возможность применения вместо данного условия положений обычая делового оборота при его наличии.

359

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

(ведь ничтожного условия попросту нет), а об определении договорного условия по воле суда.

Нам могут возразить, что возможность использования судом данного инструмента адаптации несправедливого условия может несколько снизить стимулы для сильной стороны к формулированию справедливых условий ex ante, поскольку она будет рассчитывать на то, что такие условия, если что, поправит суд. Но в реальности острота проблемы значительно снижается, если модификация условия будет являться не единственным, а лишь факультативным режимом защиты, выбираемым по инициативе слабой стороны. В таких условиях сильная сторона определить заранее, какой способ защиты выберет контрагент, зачастую не сможет. И проблема морального риска и снижения стимулов к формированию справедливых договорных условий становится менее серьезной.

В качестве примера можно вспомнить § 2-302 ЕТК США, который дает суду право не только отказать в придании судебной защиты контракту или отдельному его условию, но и «так ограничить применение такого условия, чтобы избежать недобросовестного результата». Напомним также, что право на модификацию несправедливого договорного условия предоставлено судам и скандинавским законодательством, и Принципами УНИДРУА, и Принципами европейского контрактного права, и DCFR.

Возможно ли вывести право суда на модификацию несправедливого условия из действующего законодательства, не меняя закон? В принципе это возможно. Напомним, что ст. 428 ГК РФ сейчас говорит об изменении договора, в котором содержатся несправедливые условия. Высшим судебным инстанциям достаточно истолковать эту норму таким образом, что суд вправе изменить именно само спорное условие, приведя его в соответствие со стандартами справедливости, честной деловой практики и добросовестности, и уточнить, что это изменение может быть осуществлено как перспективно, так и ретроспективно (ab initio). В принципе лаконичное упоминание в указанной статье изменения договора оставляет высшим судам достаточный простор для телеологического толкования.

При этом такой факультативный формат защиты слабой стороны договора естественным образом предполагает необходимость подачи этой стороной иска об изменении договора. Если слабую сторону не устраивает базовое последствие несправедливости (отказ в защите права или как альтернативный вариант de lege ferenda – ничтожность) и она хочет добиться изменения спорного условия (его замены), то, видимо, у нее нет другой альтернативы, кроме как обратиться в суд. Этот иск может быть как основным, так и встречным и, судя по всему, если и должен

360