II. Жреческая юрисдикция*(68)

33. В крайне небольшой общине пособник легко избирался из лиц, заслуживших особое доверие и уважение. Когда общины выросли, как путем внутреннего роста, так и путем сплочения с другими общинами, пособник стал принадлежать к числу тех обыкновенных людей, на которых можно было положиться, как на знатоков существующего обычая, и которые заслуживали доверия в качестве пособника, но которые представлялись недостаточно компетентными, как скоро речь заходила о судебном разрешении вопроса нового, еще мало разъясненного. Не нужно, чтобы новизна касалась самого существа вопроса. Некомпетентность пособника могла обусловливаться просто тем, что спорящие стороны принадлежали к двум различным общинам, из коих каждая отказывалась признать авторитет чуждых ей пособников. В подобном случае представляется сомнительным самый порядок, которому должно следовать при наличных обстоятельствах. Ни спорящие, ни их пособники не имели на этот порядок определенного воззрения, так как он не установился еще в сознании самих общин. Не только поручники, но и общины могли оказаться в недоумении тогда естественно, обращались к мудрейшим. Мышление в то время шло еще туго. Дар свободной, творческой мысли составлял прерогативу немногих лиц; он - особый божественный дар. Все знание принимало религиозную окраску, каждый акт приобретения, обнаружения и передачи знания представлялся чем-то таинственным и божественным. Избранники, обладатели этого знания, пользовались особенным почетом и уважением на всей территории соединенных общин, - может быть, даже за границами этой территории. К ним-то и обращались за разрешением сомнительных вопросов.

Как позднее в Галлии друиды, в Ирландии брэгоны, в Германии саги- бароны, в Скандинавии лбгманы, в Исландии вещатели закона, как в первоначальном христианском обществе - духовенство (церковные судьи, так в древнейшем Риме щщтифы, представители высшей жреческой коллегии, являлись судьями по гражданским делам. Относительно времени, гораздо позднейшего, нежели то, о котором идет здесь речь, юрист II века по Р. X. Помпоний свидетельствует, что коллегии понтифов принадлежало знание и толкование юридических норм и заведование исками. По словам Помпония, ежегодно один из членов коллегии назначался для разбирательства тяжебных дел между частными лицами. После издания законов XII таблиц этот порядок существовал около столетия; несомненно, что он существовал долгое время и до их издания. Не надо прибегать к помощи каких-либо особых объяснений для оправдания этого порядка; его существование объясняется просто духом времени и умственным состоянием тогдашнего общества. Форма судопроизводства, известная под именем legis actio sacraraenti, была создана, конечно, этим порядком и в дальнейшем праве составляла его непосредственный остаток. Тяжущиеся стороны представляли суду залог (saeramentum), соответственный величине иска (5 быков или о баранов, впоследствии 500 или 50 асс) и залог проигравшей стороны обращался в пользу храма; божество получало таким образом вознаграждение за труд своего представителя - понтифа. Понтиф не навязывал своих приговоров тяжущимся, он выступал не иначе, как по их призыву, и немедленно отступал от разрешения спора, как скоро самый спор устранялся каким-либо обстоятельством: например, одна из сторон подтверждала свои заявления присягою или же ответчик признавал правильность притязаний истца. Еще в позднейшем судопроизводстве признание в суде (confessio iа iure)*(69) и присяга (ius iurandum)*(70) приравниваются самому судебному решению; другими словами, судебное разбирательство и само решение вовсе не нужны, когда последовало признание или принесена присяга. Хотя вопрос о том, в какой степени действовал этот порядок при классических юристах, представляется спорным, однако его связь с древнейшим судопроизводством кажется несомненною. Далее понтифу не нужно никакой внешней силы, чтобы осуществить свои приговоры. Он высказывает их, не заботясь об их применении; но самое происхождение его приговоров ручается за их громадный авторитет, авторитет же обеспечивает их осуществление. Это уже не авторитет, основанный, хотя бы отчасти, на кулаках, каков авторитет поручников; авторитет понтифа - исключительно духовный, нравственный. Его приговор - только мнение (sententia, pronunciatio), высказанное но данному делу. И позднее судебное решение продолжает называться senlentia, сохраняя таким образом в своем названии воспоминание об официальной необязательности, когда-то присущей ему. Это свойство древних приговоров не мешало однако тому, что им повиновались беспрекословно; люди очень рано научились ценить мирный разбор своих распрей и предпочитали его междоусобице. В случае неповиновения высокому авторитету понтифа вся община могла оказаться готовою восстать, как один человек, против ослушника и кулаками принудить его к повиновению.

Итак суд понтифа был первоначально суд третейский. Точно так же, почти чрез тысячу лет, юрисдикция христианских церковных судов, возникла в форме третейского суда; сначала христианские епископ выступили судьями только в тех случаях, когда к их правосудию обращались обе тяжущиеся стороны.

34. Обращение к суду понтифов, взамен самоуправного разрешения споров путем распри и внутренней междоусобицы (устранить которую не в силах были пособники, - потому ли, что спорный вопрос представлялся им самим неясным, или же потому, что пособники каждой из сторон принадлежали к различным общинам), вызывались собственным сознанием тяжущихся, пособников и общие о необходимости сохранения внутреннего мира. Разумеется, это сознание проявлялось далеко не во всех случаях, так что внутренней междоусобице открывался полный простор. Рано или поздно такой порядок должен был встретить противодействие со стороны высшей военной или государственной власти. Внутреннее спокойствие общества, наряду с сохранением строгой дисциплины, содействовало увеличению высшей силы Рима. Военная власть начинает препятствовать самоуправству и принуждает тяжущихся во всех вообще случаях прибегать к разбирательству пред судом. Форма судопроизводства sacrambnti, в позднейшем виде, сохранила в себе пластические следы этого переворота в истории всего судопроизводства. Когда в этой форме шел спор о принадлежности вещи (legis actio sacramenti in rem), тогда процесс начинался с того, чтооба тяжущихся поочередно заявляли торжественно свое притязание на вещь, накладывая на нее свою руку, после чего, если, например, спор шел о рабе, следовало приказание магистрата: "отпустите вы оба этого человека!" ("mittite ambo hominem"). Своим приказанием магистрат как бы прекращал самоуправство и обращал споривших к правильному судебному разбирательству. - Настаивая на правильном разбирательстве тяжб (самое разбирательство долгое время принадлежало еще понтифам), военная власть обеспечивала также выигравшей стороне исполнение состоявшегося решения. Решение понтифа исполнялось теперь не только в силу своего внутреннего авторитета, но и на основании принуждения, которому покровительствовала государетвенная власть.

В каких бы отношениях, по гражданскому правосудию, ни состояли позднейшие понтифы к царям и консулам, должно принять именно вышеописанный исторический порядок: суд понтифов был древнее, нежели суд государственный. За это говорит самый характер понтификального суда: его формальная необязательность. Но издревле в Риме религия состояла в союзе с государством и, в известной степени, была государственным учреждением. Все важные акты государственной жизни находились под охраной религии, царь считался в числе верховных жрецов, магистраты, которые сменили его, участвовали в совершении религиозных таинств и обрядов. Неудивительно, что и в области гражданского правосудия, государственная власть начала с того, что оперлась на формы, которыя были выработаны жреческою юрисдикцией. Позднее светская власть выработала свои собственные формы. Кроме того, когда рамки старого, патрицианского государства окончательно были разрушены чрез дарование всех политических и гражданских прав плебеям и когда с другой стороны жреческое сословие, не поддаваясь новым веяниям, оказалось опорою для отживших свой век патрицианских привилегий, тогда светской власти пришлось нарушить свой союз с жречеством; настало время секуляризации гражданского правосудия, но все это произошло впрочем уже достаточно поздно (гл. XII).

35. В институциях Гая*(71) сохранилось описание одного из исков, происходивших в сакраментальной форме, и по этому описанию мы можем составить себе понятие о том, каково вообще было гражданское судопроизводство пред понтифами.

Сказанное описание относится к иску о собственности (виндикация). По указанию Гая, он происходил пред претором, что не мешает нам предположить, что до учреждения претуры (388 г.) и в особенности ранее издания XII таблиц он нашел место пред понтифами. За такое заключение говорит самая его форма. - Стороны должны были предстать пред судом лично; замещение одного лица другим на суде вообще не было известно до последних веков республики, точно так же, как такое же замещение при совершении юридических сделок.*(72) Если опекун (tutor) искал на суде за опекаемого и куратор за сумасшедшего, если виндекс защищал неисправного должника или увлекаемого в рабство, если, наконец, магистрат выступал на суде в защиту государственного интереса, то все это не носило и тени замещения: опекун и куратор, согласно с тем, как понималось их положение в древнее время, защищали в приведенном случае свои интересы, свою опекунскую власть (potestas) над имуществом опекаемого; виндекс был выразителем родовых интересов, а, что касается до магистрата, то не могло быть и речи о замещении или представлении им государства в такое время, когда политическая власть отличалась личным характером.

Итак, стороны должны были присутствовать на суде лично. Точно так же на лицо должна была находиться и спорная вещь. - Если спор шел о движимости, то спорная вещь приносилась или приводилась (стараниями истца)*(73) к претору, если же предметом спора была недвижимость, или вещь, которую было затруднительно доставить в суд, то все участвующие в обряде, претор и стороны со свидетелями шли к вещи.*(74) Для ума, требовавшего чувственности и наглядности, идея спора о принадлежности вещей была доступна лишь в ее присутствии. Ее наличность способствовала также точному определению предмета спора. Самое существование спора выражалось в наиболее наглядной форме. Вооруженные прутьями (festuca, vindieta, символ копья), стороны по очереди схватывали вещь и произносили каждый формулу: "я утверждаю.., что этот человек (и т. п.) мой по праву Квиритов и вот я налагаю на него свой прут". Засим говоривший касался спорной вещи своим прутом. Сначала так виндициривал истец, потом ответчик (qui contra vindioabat).*(75) При споре о недвижимостях наложение рук (manuum consertio) заменялось другим обрядом: стороны старались выгнать друг друга из спорных владений (deductio).*(76) Co временем, с расширением римской территории, точное соблюдение этого обряда представляло затруднения сначала для претора, а потом и для самих сторон, в виду чего deductio подверглась преобразованиям и под конец, по- видимому, исчезла совершенно (гл. X).

За изображением борьбы следовало торжественное приказание магистрата о восстановлении мира. "Отпустите этого человека!", провозглашал он, например, если дело шло о рабе. Стороны повиновались и продолжали судоговорение; истец спрашивал противника, почему он виндицирует, на что этот последний отвечал новым утверждением своего права. Тогда обе стороны вызывали друг друга на представление сакрамента, т. е. залога, который по решению дела возвращался правой стороне и конфисковался у стороны, проигравшей тяжбу.

Sacraraentum*(77) составляет наиболее характеристическую принадлежность этого судопроизводства. Это - плата, которою стороны привлекают представителя божества к разрешению их спора, - средство, которым они заинтересовывают его в своем споре. Такое значение сакрамента проявляется в самой постановке вопроса о судебном решении. Предмет судебного решения - не разрешение судебного вопроса, интересующего тяжущихся; в сакраментальном судопроизводстве судья разрешает вопрос, чей sacramentum справедлив и чей - несправедлив*(78), откуда сторонам предоставляется уже самим вывести, кто из них прав и не прав по существу дела. Это индифферентное отношение суда к тяжбе изменятся впоследствии, с упрочением в положении суда, когда суд становится органом общественной и государственной власти; sacraraentum получает тогда значение судебного налога и затеривается память об его прежнем значении.*(79) Во всяком случае sacramentum - приличный штраф, который взыскивается со стороны, проигравшей процесс, за ее неправые притязания. - Размер сакраментальной суммы был определен точно в законах XII таблиц: по искам до тысячи ассов взыскивалось 30 ассов, по искам на большую сумму - 500 ассов, по делам о свободе во всяком случае - 50 ассов. Это постановление было сделано или с целью ограничить произвол понтифов и магистратов при назначении сакраментальной суммы, или потому, что в эпоху издания XII таблиц вводились в обращение металлические деньги и яужно было перевести на них старые размеры, 5 быков и 5 баранов. Sacramentum уплачивался первоначально вперед, потом же - по окончании процесса, при чем обе стороны обеспечивали исправную уплату представлением поручителей. Взысканные деньги хранились сначала в храмовой казне (pons Sublicins), впоследствии же (1. Рарiria, 465?) они передавались в государственную кассу, но употреблялись на религиозные расходы.*(80)

Sacramentuin послужило прототипом для образования нескольких позднейших форм, каковы sponsio poenalis (гл. IX, XI) и sponsio praeiudicialis (гл. XI).

36*(81) Обращаясь за судом к понтифу или другому лицу, тяжущиеся действовали так, конечно, не совсем свободно. Если их вело к этому собственное сознание выгод, которые представляет мирная и спокойная жизнь, в противоположность неурядице самоуправства и междоусобицы, то, с другой стороны, обращение к суду еще более могло вызываться понуждением со стороны соседей или целой общины, а позднее со стороны военной власти, заинтересованных в сохранении мира. Однако, с точки зрения судьи, тяжущийся был совершенно посторонним лицом, которое обращается к нему с просьбой о судебном разбирательстве, как об особом одолжении, за которое платит даже деньги (sacramenttim). Судья этого рода - третейский судья, который дает не более того, что у него требуют, не будучи лично вовсе заинтересован ни в самом споре, ни в том или другом его исходи, ни наконец в самой необходимости судебного разбирательства взамен расправы без суда. Словом, этот судья - не представитель государственной или общинной власти, но постороннее частное лицо. Таким его положением обусловливаются две характеристические черты древнейшего гражданского судопроизводства: самодеятельность тяжущихся при относительно-пассивном отношении судыи к процессу и добровольное, по виду, подчинение сторон судебной власти.

По отсутствию данных мы не в состоянии определить точно, до каких размеров эти две черты достигали в судопроизводстве того времени, о котором мы говорим теперь; но они сохранились еще в судопроизводстве последующего периода. Как мы видели, в этом судопроизводстве существовали формы, в качестве переживаний, свидетельствующие о большом развитии названных нами особенностей в древнейшее время. Так, что касается до самодеятельности тяжущихся, то судопроизводство XII таблиц знало две формы торжественного самоуправства (1. а. рег manus iniectionem и реr pignoris capionera), которые, при известных условиях, осуществлялись совершенно помимо суда; призыв ответчика в суд (in ius vocatio), по закону XII таблиц, производился собственными средствами истца, при помощи свидетелей (пособников), но без всякого содействия государственной власти (30). Наконец надо указать еще на то, что самая форма судебного разбирательства была построена так, что в суде пред магистратом (in iure) действовали по преимуществу стороны, которым и принадлежало произнесение торжественных формул и выполнение торжественных жестов; судящий магистрат присутствовал, слушал и заключал, почти не вмешиваясь в ходе процесса и предоставляя самим сторонам, на свой страх, двигать его правильно или неправильно. Мы видели образец всего этого в сакраментальной форме судопроизводства.

Обращаясь к добровольному подчинению сторон судебной власти, мы точно так же находим выражение этого начала в ряде форм, принадлежащих позднейшему праву. Когда оканчивалось разбирательство пред магистратом (in iure) и магистрат передавал дело обыкновенному судье (in iudicium), тогда происходил акт, известный под именем контестации тяжбы (litis contestatio)*(82). "Контестация тяжбы" была торжественным актом, который совершался тяжущимися перед свидетелями. Этим актом спорные отношения сторон устанавливались в том виде, как они выяснились пред магистрагом (ср. гл. VI), и сами тяжущиеся (в особенности ответчик) обязывались подчиниться судебному решению, имеющему быть постановленным судьею на основании выясненного. Конечно, и в этом случае добровольное подчинение тяжущихся суду не было, действительно, вполне добровольным. Это была только форма, в которой выражалась существующая помимо этого обязанность тяжущихся подчиниться правильному, государственному суду; но существование такой формы объяснится только в том случае, если мы допустим, что в глубокой древности она соответствовала своему содержанию. В глубокой древности контестация тяжбы была добровольным актом в действительном смысле этого слова, - по крайней мере она представлялась таким по отношению к судящему понтифу. Понтиф или судья, назначенный от него, судил потому что сами стороны отдавали свое дело на его суд. Какие ближайшие мотивы руководили сторонами при этом, - это уже другой вопрос. - В так наз. "преторских" стипуляциях (гл. XIY) возродился позднее тот же принцип добровольного, по виду, подчинения сторон судебному решению.

37. Что сказано выше о значении юридической сделки в историческом процессе образовании права (29), то же самое применяется вполне и к судебному решению. Не только законодательная и судебная власти принадлежат одному и тому же органу - понтифу, но не различаются самые законодательная и судебные деятельности. Право развивается в то время путем казуального творчества. Судья, полагаясь на свой собственный авторитет, определяет порядок, которому тяжущиеся должны следовать в данном случае, и тут же применяет этот порядок в своем решении; но, как повторяются одинаковые сделки, так же точно повторяются одинаковые судебные решения. В суде образуется и действует прецедент, складывается обычное право. Выдающиеся личности среди судей отличаются созидательною деятельностью, остальные же повторяют старые судебные решения. Обычай, сложившийся вне суда, выработанный в гражданском обороте, также не может остаться без влияния на судебные решения. Таким образом судебное решение становится в большинстве случаев по преимуществу применением юридических норм, выработанных ранее гражданским оборотом или самим судом; но и в таких решениях что-либо новое присоединяется незаметно к старому, так что решение не утрачивает вполне своего творческого значения.

Гораздо позднее, когда гражданское право направляется законами, судебное решение не утрачивает окончательно своей творческой функции; в древнейшее же время юридическая сделка, судебное решение и обычное право исчерпывают собою круг "источников права". Обычное право вырабатывается первыми двумя источниками и само заметно влияет на их производительность.