2. Источники права.

Право представляет собой качественное образование, которое характеризуется внутренней и внешней формой своего существования. Внутренняя форма права - это организация содержания права, которая выражается в виде различных структур и основными элементами которого являются норма права, правовой институт, отрасль права, система права. Внешняя форма права есть способ объективированного выражения государственной воли, внутреннего содержания права. Именно внешнюю форму мы называем источником права. Внешней формой выражения права (его источниками) прежде всего, являются правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор и нормативно-правовой акт.

Правовой обычай- устойчивые, сложившиеся в результате их многократного применения правила поведения людей, которые санкционированы государством и соблюдение которых гарантируется государственным принуждением.

Место обычая в системе источников права в различные эпохи было различным. В ранних государственно – организационных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правового обычая складывались важнейшие отрасли и институты. Древние законы (например, римские Двенадцати таблиц законы, законы Драконта в Афинах 7 в.) представляли собой не акт нормотворчества, а только запись обычаев. Примерами обычно права является «Русская правда» (6 в.), в которой Ярослав Мудрый санкционировал талион – причинение виновному того же вреда, который нанесён им, и виру – штраф за убийство человека. («Если муж убьёт мужа, то мстит за убийство брата, сын за отца, или племянник со стороны брата, или племянник со стороны сестры; если никто не будет мстить, то взыскивается 40 гривен за убитого.. ».

В РФ обычай признаётся вспомогательным источником права, законодательство РФ иногда прямо отсылает к обычаю или допускает его применение. Так, в ГК РФ содержится ссылка не обычай делового оборота. В систему источников гражданского права обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, международными, общенациональными, региональными, локальными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота. За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права. Обычая делового оборота как правила поведения, то есть правовой нормы, не предусмотренной законодательством. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).

Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым")¹. По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати. Обычаями делового оборота являются Международные правила по толкованию торговых терминов ("Инкотермс"), издаваемые Международной Торговой Палатой, сборники обычаев торговых портов и т.д. Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

Возрастает значение правовых обычаев на Северном Кавказе. В Ингушетии уже узаконено применение в судах горских обычаев (адатов).

Своё влияние обычай как источник права на Кавказе сохранял своё влияние вплоть до 20 века. Субъектами правовых отношений являлись лица мужского пола, достигшие совершеннолетия (15 лет от роду), которым разрешено было заключать всякого рода сделки, вступать в определённые договорные обязательства. При этом спецификой было то, что дееспособным мог быть лишь тот, кто отошёл от отцовской власти, не находился под опекой, вёл самостоятельное хозяйство.

Правовой прецедент- это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел. Существует две основных разновидности правового прецедента -судебный и административный.Сущность, например, судебного прецедента заключается в том, что решение суда, вынесенное по конкретному делу, становится нормой для рассмотрения аналогичных дел. Таким образом, судья становится законодателем, устанавливающим правовую норму. Наибольшее распространение как источник права судебный прецедент получил в англосаксонской правовой системе.

Юридический прецедент² – является источником права тогда, когда признаётся, что судебное решение, вынесенное по конкретному делу, может стать правилом для разрешения сходных случаев в будущем. Распространение получил в Великобритании и бывших британских колониях. Информация о прецеденте публикуется в книгах судебных отчётов, которые ведутся с 14 века. Вынося решение по делу, судья, в условиях прецедентного права, могут выступать в роль законодателя.

В РФ юридический прецедент можно связать с работой Конституционного суда России, решения которого имеют значения не только для судебной, но и законодательной и исполнительной властей. Для разъяснения положений Уголовного кодекса Пленумом Верховного суда принимаются постановления. Так, например, Уголовный кодекс устанавливает ответственность за изнасилование с тяжкими последствиями. Пленум Верховного суда в своём постановлении разъясняет, что под тяжёлыми последствиями следует прежде всего понимать самоубийство, тяжёлое заболевание, прерывание беременности и тому подобное.

Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательные нормы не только для всех прочих судов, но и для суда сформулировавшего их. Наример, в США судебные прецеденты, создают Верховный суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституциональное значение. Эти дела проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно авторитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением.

Таким например, явилось дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственную школу на несегригационной основе.

Очень часто судебный прецедент становится основоположником правовой нормы. Например, в арбитражной практике, в совё время, было выработано правоположение о том, что сделка, осуществлённая с помощью ЭВМ, равнозначна письменно.

Нормативно – правовой договор – это соглашение двух или более субъектов права, в котором содержаться нормы права, регулирующие их взаимоотношения. Как источник противопоставляется частному, индивидуальному договору, так как субъекты такого договора не обладают правотворческими полномочиями. Нормативно – правой договор – это правила общего и обязательного характера (т.е. рассчитан на множественные отношения) и является источником права лишь тогда, когда имеет публичный характер (Например, Федеральный закон от 01.04.2008 № 34-ФЗ "О ратификации протокола между правительством российской федерации и правительством республики Беларусь о порядке взимания косвенных налогов при выполнении работ, оказании услуг").

Хотя у нормативно – правового договора много общих черт с нормативно – правовым актом, его специфическое положение состоит в том, что на его основе формируются остальные нормативно – правовые акты. Например, Договор об образовании СССР, заключённый 30 декабря 1922 года.

Нормативно – правовой договор
Нормоустанавливающий	Учредительный
Федеральный договор от 31 марта 1992 года	Договор о содружестве независимых государств от 8 декабря 1991 года

Нормативно-правовой акт- это изданный или санкционированный компетентными государственными органами правовой акт, обладающий государственно-властным характером и имеющий официально-документальную форму, содержащий общеобязательные правила поведения и гарантированный принудительной силой государства.

Признаки нормативно – правового акта:

1. содержит общеобязательный правила поведения,

2. односторонне обязателен для тех, на кого рассчитан,

3. обладает соответствующей юридической силой, которая указывает на его связь с другими нормативно – правовыми актами,

4. характеризуется неконкретность адресата,

5. действует вне зависимость от своего исполнения,

6. является результатом правотворческой деятельности специально уполномоченных на то органов государства.

Виды:

1. законы и

2. подзаконные нормативно – правовые акты.

Закон– это нормативно – правовой акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или референдумом, выражающий волю народа, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.