Глава 2. Отличие права удержания

ОТ ДРУГИХ ИНСТИТУТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Как было проиллюстрировано выше, право удержания имеет много общего с различными институтами гражданского права, как относящимися к обеспечительным средствам, например залог, так и не относящимися, например зачет. С давних времен в отечественной литературе и в зарубежной наблюдается некоторая неопределенность с отнесением права удержания к тому или иному разделу гражданского права, к тому или иному правовому институту. В современной юридической литературе также не наблюдается единства взглядов по этой проблематике. Между тем следует признать, что вопрос этот является крайне важным для правильного понимания существа права удержания и разрешения различных неясных практических и теоретических положений в данной юридической конструкции. Следовательно, представляется необходимым рассмотреть сходные с правом удержания институты, определив как сближающие их с удержанием черты, так и разграничивающие.

1. Отличие права удержания от самозащиты

В юридической литературе некоторые авторы относят право удержания к институту самозащиты, указывая, в частности, что "удержание, используемое в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, может служить примером самозащиты, признаваемой действующим ГК в качестве средства возможной защиты нарушенного или оспариваемого гражданского права" <*>. Однако в этой же работе авторы, указывая, что с позиции теории самозащита гражданских прав является не способом их защиты, а формой, не называют в качестве такой меры право удержания. Сюда, по мнению авторов, в частности, относятся действия лица в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, применение к нарушителю оперативных санкций. Под последними понимается отказ совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (отказ от оплаты, от ПЕРЕДАЧИ ВЕЩИ (выделено мной. - С.С.)) и некоторые другие действия <**>. Относят удержание к самозащите и комментарии к ГК <***>.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 524 - 525.

<**> См. там же. С. 243 - 244.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<***> См.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 35; Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. М.: СПАРК, 1995. С. 71.

Сторонники отнесения права удержания к самозащите указывают, что для освобождения от ответственности за причинение вреда при самозащите достаточно соблюдения трех условий. Во-первых, лицо, самостоятельно защищающее свое право, является бесспорным его обладателем. Во-вторых, избранный лицом способ защиты должен быть соразмерен нарушению. В-третьих, способ самозащиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения. Отсутствие хотя бы одного из этих условий порождает у лица, против которого применяется самозащита, право на возмещение причиненных убытков <*>. Так как право удержания отвечает всем перечисленным критериям, то его следует отнести к самозащите, считают авторы этой концепции.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 56.

Под перечисленные выше критерии можно было бы отнести не только право удержания, но и многие другие институты гражданского права, например зачет, залог, устанавливаемый законом, и др. Кроме того, этим критериям право удержания соответствует лишь отчасти. Что касается первого условия, то, на наш взгляд, оно представляет собой общее правило для освобождения от возмещения вреда и вообще осуществления права. Ведь лицо, реализуя не принадлежащее ему право (например, право собственности), отвечает за нанесенный вред либо за неосновательное обогащение или сбережение. Таким образом, безусловность обладания правом не является институциональным признаком ни для самозащиты, ни для права удержания. Этому условию должно отвечать любое правомерное поведение субъекта гражданских прав.

В отношении второго и третьего определяющих признаков, предложенных авторами указанной выше концепции, можно сказать, что право удержания как раз не отвечает этим признакам. Для самостоятельно защищающегося от нападения лица устанавливается обязанность избрания соразмерного способа защиты. Но "способ защиты" при применении удержания может быть лишь тем, который указан в законе, где сказано, что ретентор вправе удерживать вещь, подлежащую передаче должнику. Таким образом, если ретентор, например, завладеет вещью насильственным образом, то данные действия будут расцениваться как неправомерные, а ответственность будет наступать по правилам возмещения вреда. Кроме того, если защищающееся лицо может самостоятельно избирать способы защиты, ее интенсивность, продолжительность и т.п., действия ретентора определены рамками закона, все, что совершается за этими рамками, подлежит урегулированию не по нормам, относящимся к удержанию, а по правилам о возмещении вреда.

Что касается пределов осуществления права удержания, то, так же как и способ, они определены законом - ретентор вправе удерживать вещь впредь до исполнения должником обязательства или прекращения обязательства посредством реализации вещи с публичных торгов. Таким образом, ретентор лишен возможности выбора каких-либо иных временных отрезков применения удержания, чем тех, которые установлены законом.

Действительно, самозащита и удержание имеют сходные черты. Их сближает прежде всего порядок осуществления правомочий субъекта права (то есть формальный момент). Последний не прибегает к помощи государственных органов, а основанием такого правомочия является закон. Однако и отличия между ними столь значительны, что не позволяют поставить между ними знак равенства.

Основное различие между правом удержания и самозащитой необходимо искать в сущности данных институтов. В российском праве под самозащитой понимается исключительный порядок защиты гражданского права, который рассчитан на такую чрезвычайную ситуацию, когда в силу особых условий, при которых совершается посягательство на гражданские права, обеспечить их защиту в судебно-арбитражном или административном порядке не представляется возможным <*>. Такого рода обстоятельства возникают, когда необходимо немедленно отразить начатое правонарушителем нападение или в целях немедленного предотвращения опасности, нависшей над правом, принести в жертву благо, принадлежащее какому-либо другому лицу. Эти исключительные способы известны юриспруденции под именами необходимой обороны и крайней необходимости. Не вдаваясь в глубокий анализ этих институтов, более присущих уголовному праву, отметим лишь, что здесь существенными представляются три фактора. Первый заключается в исключительности мер и чрезвычайности ситуации. Действительно, когда, например, собственность управомоченного разрушается деликвентом, ситуация может рассматриваться как исключительная и чрезвычайная, выходящая за рамки нормальных, обычных общественных отношений. Если провести сравнение с правоотношениями по удержанию, то здесь такой ситуации может и не быть, однако право удержания все же будет возможно применить. В самом деле, должник, требующий вещь, может осуществлять свои притязания вполне цивилизованным образом, не применяя силы, например высказывая устные или письменные требования кредитору. В то же время если для применения удержания обязательно необходимо наличие вещи у ретентора, то самозащита применима независимо от того, имеются ли у защищающегося лица какие-либо вещи посягающего или нет.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. В 3-х т. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 248.

Вторым фактором является противоправность действий нарушителя, что является характерным и обязательным условием для применения самозащиты. В литературе необходимой обороной называют защиту против неправомерного нападения <*>. В случае же с удержанием действия должника нельзя назвать неправомерными, наоборот, его действия основаны на субъективном праве относительно истребуемой вещи. Поэтому требования должника правомерны. Однако закон в этом случае выступает на стороне ретентора, придавая ему специальное правомочие - право удержания чужого имущества.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. С. 248.

Третьим фактором, присущим самозащите, является невозможность осуществления защиты в судебном или административном порядке. При нападении на имущество или посягательстве на личность часто действительно нет возможности обращения за помощью в суд или к административным органам власти. Такая ли ситуация имеет место при удержании имущества? Думается, что она может быть аналогичной, а может и не быть таковой. Например, предприниматель в договоре хранения требует выдачи вещи. Хранитель имеет возможность обратиться в суд с иском и ходатайством об обеспечении иска в виде наложения ареста на вещь (ст. 91 Арбитражно-процессуального кодекса РФ) или судебного секвестра (п. 2 ст. 926 ГК). Несмотря на наличие у ретентора возможности обратиться в суд за судебной защитой и обеспечить свои права иным способом, удержание допускается и будет рассматриваться как правомерное действие при соблюдении требований ст. 359 ГК.

Не подтверждается предположение об отнесении удержания к самозащите и с точки зрения судебной практики. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ", в частности, сказано, что при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам и юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (ст. 12 и 14), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный <*>. Если согласиться с мнением о том, что право удержания относится к самозащите, то ретентор всякий раз, применяя право удержания, должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований <**>. Очевидно, что такой режим для права удержания неприемлем, так как в таких условиях его просто невозможно было бы применить без риска понести еще большие убытки, чем в случае выдачи вещи должнику. Тем более, если согласиться с тем, что удержание представляет собой субъективное право ретентора, то, видимо, здесь должен действовать известный принцип - никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом - nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur (D. 50.17.55). И хотя издревле установленные каноны в последнее время изрядно поколеблены современными теориями и положительным правом, на наш взгляд, отказываться от них без особой необходимости не следует, ибо это может в конечном итоге подорвать всю правовую систему, превратив ее в хаотичное собрание норм и правил, не имеющих внутренней логики и основополагающих начал.

--------------------------------

<*> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9. С. 2.

<**> Последнее вообще представляется крайне затруднительным. К примеру, предмет удержания может быть объектом какого-либо обязательства должника, по которому он может оказаться обязанным платить неустойку или убытки своему контрагенту, из-за нарушения по его поставке (передаче). В большинстве случаев ретентор не будет знать о таких возможных убытках должника и не сможет учитывать их при применении своего права.

Еще одним доводом в пользу разделения самозащиты и права удержания является то соображение, что, поскольку право удержания является субъективным правом лица, то это лицо, как уже упоминалось, может защищать его, в том числе и посредством самозащиты своего права удержания. Если же удержание само является самозащитой, то получается, что самозащита применяется для защиты самой себя, то есть тоже самозащиты. Эта ситуация выглядит совсем уж странной.

В современной литературе высказывалась точка зрения, из которой можно сделать вывод, что институт самозащиты, присущий уголовному праву (необходимая оборона и крайняя необходимость), не совпадает с аналогичным гражданско-правовым институтом. Профессор М.И. Брагинский, в частности, указывает, что "исходные положения по этим вопросам уголовного права не могут быть переписаны в право гражданское" <*>. Речь идет об известном науке гражданского права виде самозащиты - самопомощи. Как указывалось выше, этот институт известен германскому и швейцарскому законодательству. Планировалось его введение и в российском дореволюционном праве <**>. В теории также указывалось, что кроме необходимой обороны и крайней необходимости как форм самозащиты право признает еще особую форму самозащиты в виде самопомощи <***>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. N 7. С. 102 - 103.

<**> Существует этот институт и в других, не исследуемых в данной работе правопорядках, например в Португалии, где ст. 1277 Гражданского кодекса ("Самопомощь и судебная защита") устанавливает, что владелец, чье владение подверглось нарушению или ограблению, вправе защищаться либо восстанавливать нарушенное владение своими собственными силами и властью в соответствии со статьей 366 (названная статья разрешает применять силу для защиты своего права, если "нормальными средствами принуждения невозможно своевременное восстановление нарушенного права при условии, что лицо не выходит за рамки мер, необходимых для предотвращения ущерба своему имуществу"), либо обратиться в суд за защитой и восстановлением нарушенного владения. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран // Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы: Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского, Н.И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1986. С. 253.

<***> См.: Тютрюмов И.М. Гражданское право. С. 102. Здесь, однако, надо заметить, что профессор Тютрюмов относил право удержания к самозащите, а не к особому способу обеспечения обязательств.

Если говорить о каком-то специальном гражданско-правовом институте самозащиты, то в современной литературе подробного теоретического обоснования этого явления нет. Данная работа не ставит целью отдельно изучение самозащиты. Поэтому для более глубокого изучения права удержания и для демонстрации его отличия от самозащиты мы лишь отчасти коснемся здесь наиболее близко стоящей к праву удержания юридической конструкции, которую, как уже указывалось, относят к самозащите.

В юридической литературе нет однозначного подхода к понятию самопомощи. Одни авторы рассматривают самопомощь как употребление собственной физической силы для осуществления принадлежащего лицу права. Причем самопомощь разделяется на активную, или самоуправство, и пассивную, или самооборону <*>. Другие, например Л. Эннекцерус, различают самопомощь, необходимую оборону и крайнюю необходимость. Такое разделение существует и в действующем гражданском праве Германии <**>. Интересен в этом смысле опыт разработки Гражданского уложения Российской Империи. Здесь, в частности, было установлено, что лицу, которому грозит опасность лишиться возможности осуществить принадлежащее ему право и которое притом не имеет возможности получить своевременно помощь от местной власти, дозволяется задержание вещей обязанного лица для понуждения его к исполнению обязательства, а равно и задержание самого обязанного лица, насколько это необходимо для установления его самоличности. Однако это право было ограничено частью второй ст. 95, где устанавливалась обязанность немедленного заявления о состоявшемся задержании местному суду с одновременным предъявлением иска и просьбой о наложении ареста. В случае задержания лица требовалось немедленное заявление ближайшему органу полиции. Большинство членов комиссии находили, что данное право самопомощи логически дополняет право необходимой обороны и крайней необходимости <***>.

--------------------------------

<*> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Выпуск I. СПб., 1894. С. 152.

<**> См. § 227, 228, 229 BGB.

<***> См.: Гражданское уложение. Книга первая. Положения общие. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая редакция с объяснениями. СПб., 1903. С. 270.

Необходимо еще раз обратить внимание на то обстоятельство, что норма о самопомощи предлагалась к включению в Проект Гражданского уложения наряду с нормами об удержании. В более ранних по времени проектах Гражданского уложения разработчиками указывалось, что право удержания не представляет собой случая наступательной самозащиты и этим отличается от права самовольного задержания и затем удержания чужого имущества <*>. В пример последнего приводилось задержание чужого скота при потравах, норма о котором предлагалась в первой редакции книги I Проекта Гражданского уложения как раз в статье, устанавливающей институт самопомощи <**>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства. Проект. Т. 1. СПб., 1899. С. 224.

<**> См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. С. 516.

Близость права удержания к самозащите объясняется тем, что оно "выросло" из самопомощи, являющейся одной из форм самозащиты, так как праву удержания "стало тесно" в теоретических рамках самозащиты, которые требовали, например, наличности нападения. В действительности, в жизненных ситуациях встречались такие формы правоотношений, которые не имели в своем составе наличности нападения, однако требовалось защитить кредитора и его имущественный интерес. Для этого и создается специальный, отличный от самозащиты (хотя и родственный ей) институт - право удержания.

Несмотря на то что обособление самопомощи от права удержания произошло достаточно давно <*>, в юридической литературе наблюдался различный подход к праву удержания. Большинство авторов, как это уже было показано выше, рассматривали этот институт как особый обеспечительный способ. Однако высказывалась и иная точка зрения. Профессор С.В. Пахман, в частности, считал, что хотя право удержания имеет большое сходство с залогом и служит для обеспечения возможности осуществления права, но в этом случае задержанию предшествует действительное нарушение права, что не входит в понятие обеспечения, где только предполагается возможность нарушения. Поэтому задержание вещи правильно отнести к учению о восстановительном охранении прав <**>.

--------------------------------

<*> Ярким примером тому может служить одновременное наличие в частном праве Германии двух институтов - самопомощи (§ 229 Германского гражданского уложения) и права удержания (§ 369 Германского торгового уложения).

<**> См.: Пахман С.В. Гражданское право. С. 677.

Нужно согласиться с выводом о том, что применение удержания обусловлено наличием предварительного нарушения прав ретентора. Однако вряд ли это формальное, хотя и бесспорное, обстоятельство может вытеснить основной момент в праве удержания, его сущность - обеспечительный характер. Ведь и реализация залога возможна только при нарушении права залогодержателя. В случае если нарушения не будет, прекратится и залоговое правоотношение. То, что в обеспечительном правоотношении, по мнению С.В. Пахмана, нарушение лишь предполагается, а при удержании требуется для возникновения самого права, не может уничтожить существа этих однопорядковых институтов - их обеспечительное свойство. В то же время не было бы никакой надобности в обеспечительных средствах, если бы не было нарушения права. Именно последнее "запускает" механизм обеспечительных средств, ибо в противном случае невозможно было бы ни взыскать неустойку, ни получить задатка.

Суммируя изложенное относительно соотношения самозащиты и права удержания, можно выделить следующие основные моменты.

Право удержания является родственным и близким по форме своего осуществления институтом по отношению к самозащите. Кроме того, видимо, можно говорить, что самозащита в каком-то смысле является "прародительницей" удержания. Однако существо этих юридических инструментов различно. Самозащита представляет собой один из способов защиты права, осуществляемый вне суда; удержание - способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов.

Для правомерного осуществления самозащиты требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, чего не требуется для удержания, так как к этому институту их невозможно применить.

Самозащита применяется в тех случаях, когда невозможна оперативная защита государственных органов (судебных, административных). Право удержания допускается применять независимо от наличия или отсутствия такой возможности.

Самозащита применяется против неправомерного посягательства нарушителя на право защищающегося, в то время как при удержании в действиях истребующего вещь нельзя усмотреть неправомерность.

Самозащита может применяться и в том случае, если вред еще не нанесен, а есть только вероятность нанесения вреда. Следовательно, и обязательства из нанесения вреда еще не возникло. Удержание как акцессорный способ обеспечения исполнения обязательств возможно лишь при наличии уже основного обязательства. Вместе с тем в литературе существует и обратное мнение <*>, с которым по приведенным выше соображениям трудно согласиться.

--------------------------------

<*> См.: Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: Краткий научно-практический комментарий / Отв. ред. В.Н. Гапеев, С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцев. Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. С. 363.