5. Удержание как мера оперативного воздействия

В юридической литературе, относящейся к периоду до принятия нового Гражданского кодекса, было предложено относить право удержания к мерам оперативного воздействия. Под последними при этом понимались "имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором" <*>. Оставляя в стороне дискуссию об отнесении оперативных мер воздействия к санкциям <**>, необходимо сказать, что концепция указанного института была разработана профессором В.П. Грибановым <***>, который, характеризуя его, предложил использовать пять особенностей, позволяющих отграничить эти правоохранительные средства от других. Для целей настоящего исследования представляет интерес, в свете предложения отнести право удержания к мерам оперативного воздействия, попытка оценить указанные В.П. Грибановым особенности применительно к праву удержания, чтобы уяснить, действительно ли оно является такой мерой.

--------------------------------

<*> Гражданское право. В 2-х т. Т. 2. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28.

<**> См.: Пронина М.Г. Указ. соч. С. 76 и др.

<***> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 186 и сл.

Итак, меры оперативного воздействия являются, во-первых, правоохранительными мерами, которые "имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков" <*>. Право удержания, как мы выяснили, применяется тогда, когда право управомоченного (ретентора) уже нарушено и он, как правило, уже имеет убытки или, по крайней мере, неисполненное денежное требование к должнику. Кроме того, удержание скорее имеет обеспечительное значение, а не превентивное, ибо нарушение контрагента уже умалило его субъективное право.

--------------------------------

<*> Там же. С. 188.

Вторая особенность заключается в том, что указанные меры имеют односторонний характер и "именно это обстоятельство дает основание определить эти меры как правоохранительные меры оперативного характера" <*>. Надо сказать, что праву удержания действительно присущ односторонний характер (как и всякой односторонней сделке). Безусловно, это выделяет его в ряду других способов обеспечения обязательств. Однако без труда можно обнаружить в гражданском праве достаточное количество односторонних действий, не относимых тем не менее к мерам оперативного воздействия. Примером тому может служить неустойка, установленная законом (относимая к обеспечению обязательств), зачет (относимый к способам прекращения обязательств) и др.

--------------------------------

<*> Там же. С. 189.

Третья особенность "заключается в том, что односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой и специфический характер гарантий их правильного применения". Первая по сути сводится к необходимости точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения. Вторая заключается в возможности контрагента оспорить применение мер оперативного воздействия.

По нашему мнению, данные особенности характеризуют множество институтов гражданского права и не могут служить отличительным фактором какого-либо из них в отдельности. Хотя нельзя не признать, что для удержания они имеют особую актуальность.

В четвертой особенности, приводимой В.П. Грибановым, существенным является то, что "применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер" <*>. Думается, что в силу принципа диспозитивности в гражданском праве, то есть возможности распоряжения субъективными правами по своему усмотрению, указанное утверждение справедливо по отношению к любому способу обеспечения прав. Например, предъявляя иск или заявляя контрагенту требование об уплате неустойки, истец может отказаться от этого при положительной реакции контрагента - уплате долга, выполнении работ и т.п.

--------------------------------

<*> Грибанов В.П. Указ. соч. С. 190.

Пятая особенность, по нашему мнению, и вовсе не согласуется с назначением и функцией права удержания. Говоря о мерах оперативного воздействия, профессор В.П. Грибанов указывает, что "они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией", и далее отмечает: "...они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 191.

Как видно из краткого анализа, ни одна из указанных особенностей не может безупречно характеризовать право удержания. Из этого следует, что последнее не относится к мерам оперативного воздействия. Тем более, что de lege lata оно отнесено законодателем к способу обеспечения обязательств. В то же время необходимо отметить, что монография В.П. Грибанова, во-первых, сыграла большую роль в развитии новых способов обеспечения обязательств, подготовив для этого теоретическую базу; во-вторых, нельзя не признать, что до появления нового Гражданского кодекса вполне оправданно было относить его именно к таким мерам, ибо другого места в законодательстве, да и вообще в праве, на тот период праву удержания не нашлось; в-третьих, многие из указываемых В.П. Грибановым, а также другими авторами <*> мер, например, перевод неисправного покупателя на предварительную оплату, отказ от оплаты недоброкачественного товара и др., и сейчас могут быть признаны мерами оперативного воздействия, при этом сохраняет актуальность и концепция В.П. Грибанова.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28.