3. Соотношение встречного исполнения и права удержания

Как не раз отмечалось выше, право удержания близко примыкает к правомочиям, предоставленным одной из сторон в синалагматическом договоре. В отдельных законодательствах право удержания вообще сливается с этим институтом. В связи с этим представляется крайне важным и необходимым установить соотношение между указанными правоотношениями.

Прежде всего следует уяснить, что представляет собой институт встречного удовлетворения в действующем российском праве (ГК РФ).

Нормы о встречном исполнении помещены в гл. 22 общей части обязательственного права, где речь идет об исполнении обязательств. В п. 1 ст. 328 ГК указывается, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. При этом в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2 ст. 328 ГК). Однако если, несмотря на свое право последующего исполнения, сторона в синалагматическом договоре все же произвела встречное исполнение, противная сторона обязана исполнить свое обязательство (п. 3 ст. 328 ГК).

Закон допускает изменение указанных правил сторонами путем соответствующего регулирования договором, то есть нормы ст. 328 ГК являются диспозитивными.

Институт встречного исполнения обязательств, как он назван в действующем ГК, хорошо известен частному праву, притом не только российскому.

Свои истоки встречное исполнение берет еще в римском праве, где данное правомочие относилось к дилаторным (отлагательным) эксцепциям <1>. Понятие exceptio в римском праве исторически развивалось в том смысле, что было противовесом со стороны преторского права постановлениям права цивильного и являлось средством примирения этих двух порядков <2>. Институт exceptio претерпел долгий путь развития от классического периода римского права через деятельность глассаторов и постглассаторов до наших дней. В юридической литературе далеко не однозначно относились к этому институту. Так, по свидетельству профессора Берлинского университета И. Колера, "часто утверждают, что понятие возражения противоречит логике права. Ибо, раз право желает от кого-нибудь чего-либо, то этому лицу не может быть в то же время предоставлено право воспрепятствовать осуществлению воли права. И, обратно, если данное лицо имеет право игнорировать установленный правовой порядок, то, стало быть, и не существует и веления этого порядка, которое предъявляло бы к кому-либо те или иные требования" <3>. Однако институт эксцепции прочно утвердился в праве, и под этим возражением понималось право отклонить притязание противной стороны вследствие присущего ему недостатка. "Возражение, таким образом, основывается не на самостоятельном праве, но опирается на недостаток притязания противной стороны" <4>. Одним из примеров эксцепций, коих римскому праву известно немало <5>, является возражение по преждевременности притязания <6>. Здесь применяющее эксцепцию лицо может отклонить притязание противной стороны до того, как последнее исправит соответствующий недостаток. "Такое возражение о преждевременности притязания основывается во многих случаях на постоянной связи человеческих отношений, в силу которой часто две вещи стоят несамостоятельно одна по отношению к другой, но обусловлены друг другом и получают известное значение только при этой связи. Благодаря этому одна сторона может потребовать, чтобы одновременно с действием, предпринятым ею, было совершено другой стороной другое действие во избежание насильственного неестественного расчленения и противоречащего складу жизненных отношений обособления связанных между собой вещей", - так объяснял И. Колер существо exceptio по преждевременности притязания. При этом он указывал, что "возражение является верным вспомогательным средством каждой стороны для того, чтобы заставить другую сторону сделать со своей стороны то, что она должна для нее сделать". Главными же случаями применения такого возражения, по мнению профессора Колера, являются случаи взаимного обязательства (exceptio non adimpleti contractus) и право удержания вещей взамен неисполненного обязательства (exceptio retentionis) <7>.

--------------------------------

<1> Эксцепция (exceptio) представляла собой ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправомерным удовлетворение иска, даже если притязание истца является основательным. См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 61.

<2> Существует и несколько иная точка зрения, что exceptio хотя и развивалась как произведение преторского права, "однако основывалась не только на факторах, которые начал признавать претор, но порой и на цивильном праве". Бартошек М. Указ. соч. С. 123.

<3> Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 86.

<4> Там же. С. 87.

<5> См.: Бартошек М. Указ. соч. С. 123 - 126.

<6> См.: Zimmermann R. Op. cit. Р. 801, 811.

<7> Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 88.

Проводилось различие между exceptio non adimpleti contractus и правом удержания и в исследовании М.М. Каткова. Он достаточно категорично называл exceptio non adimpleti contractus мнимым случаем применения права удержания. В то же время соотношение права удержания и встречного исполнения обязательства оставалось открытой дискуссионной проблемой. По мнению профессора Удинцева, этот вопрос является спорным и в значительной степени зависит от решения другого вопроса - о природе двусторонних обязательств. Далее он указывал, что "если бы оказалось правильным мнение, что исполнение и противоисполнение в двустороннем обязательстве представляются актами и моментами вполне независимыми один от другого, то отсюда само собой следовало бы, что для того чтобы стороне воздержаться от исполнения, ввиду неполучения противоисполнения от другой стороны, необходимо какое-то основание, и именно - в праве удержания" <*>. Другими словами, если признать, что обязанности в синалагматическом договоре не обусловливают друг друга, то необходимо использовать институт права удержания, если же, наоборот, такая связь между этими обязанностями существует, то в самостоятельном институте права удержания нет необходимости и его можно подвести к exceptio non adimpleti contractus. Схожесть целей, на которые направлены эти два института, отмечалась в юридической литературе применительно к римскому праву <**>, однако, на наш взгляд, единство правового результата, которое стремится обеспечить право, не означает тождества институтов, обеспечивающих этот результат. Поэтому их нельзя объединить в единую юридическую конструкцию, как нельзя сказать, что, например, неустойка, поручительство, задаток и залог являются одной и той же юридической конструкцией только потому, что все они преследуют одну и ту же цель - обеспечение исполнения обязательств. Действительно, в праве исследуется и представляет интерес не столько экономико-правовой результат действия юридических норм, сколько юридическая техника, обеспечивающая этот результат. Это, конечно, не означает, что юристу результат безразличен.

--------------------------------

<*> Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 11.

<**> См., напр.: Бартошек М. Указ. соч. С. 125 и доводы профессора Колера, указанные выше.

Рассмотрев наиболее важные моменты, касающиеся исследуемого вопроса в римском праве, следует обратиться к подходам отечественного права в отношении встречного исполнения обязательств в синалагматических договорах. Гражданское законодательство дореволюционного периода не содержало особой нормы о встречном исполнении в двустороннем договоре. Поэтому учение о двусторонних договорах и порядке их исполнения находило свое отражение в теории <1> и в практике применения ст. 1536 Свода законов Российской Империи (т. X). Так, если по общему правилу неисполнение договора одной стороной не дает права другой стороне отказаться от его исполнения <2>, то в отношении двусторонних договоров судебная практика занимала иную позицию. В частности, указывалось, что "следует иметь в виду и то, что по договорам взаимным встречаются и взаимные исполнения, которые, смотря по содержанию и свойству договора, могут быть такого рода, что одни должны быть предшествующие, а другие - последующие, причем первые, так сказать, обусловливают последние; по такого рода договорам необходимо признавать, что неисполнение одною стороною договора, или вполне или частью, или несогласно с предметом его и точным содержанием постановленных в нем условий, не может безусловно обязать другую сторону к исполнению с ее стороны договора совершением последующего действия, обусловленного исполнением неисполненного предыдущего действия неисправного контрагента" <3>. Таким образом, в русском дореволюционном праве однозначно укрепился принцип, согласно которому обязательства в двусторонних договорах признавались обусловливающими друг друга, и право приостановить исполнение или вообще отказаться от исполнения было придано стороне, не получившей исполнения, которым была обусловлена ее обязанность выполнения соответствующих обязательств <4>. Что касается права удержания, то, как указывалось выше, в Своде законов Российской Империи не было оснований для усмотрения здесь близких к этому институту норм (исключение, пожалуй, составляют лишь правила о задержании скота и некоторые другие, указанные, например, К. Победоносцевым). Собственно же институт права удержания развивался по большей части в торговом праве посредством особой exceptio non adimpleti contractus в синалагматических договорах. Наиболее серьезные исследования в смысле различия эксцепции при встречном исполнении и права удержания были предприняты в связи с работой над Проектом Гражданского уложения. Как уже указывалось, комиссия по составлению Уложения отрицательно оценила установленную Прибалтийским Сводом законов под именем права удержания возможность не выдавать проданной вещи при неуплате покупной цены (см. § 4, разд. II, гл. I). Сам Проект разделял эти два института, и exceptio non adimpleti contractus содержалась в ст. 71 Проекта. Здесь было сказано, что в двустороннем договоре каждая сторона вправе отказаться от исполнения, если другая сторона не исполняет лежащее на ней обязательство, разве эта последняя в силу договора имела право исполнить свое обязательство впоследствии. При этом неисполнение обязательства одной стороной лишь в незначительной части не дает другой стороне права отказаться от исполнения лежащего на ней обязательства, поскольку такой отказ по обстоятельствам дела не согласуется с доброй совестью <5>. Объяснения к Проекту указывали на такое отличие двух институтов - предметом права удержания являются одни лишь движимые вещи, тогда как "в тех случаях, когда обязательство лица, от которого требуется исполнение, состоит в чисто личном действии за вознаграждение, а не в передаче вещи, лицо это должно прибегнуть к exceptio non adimpleti contractus для того, чтобы обеспечить за собою одновременное с исполнением своего обязательства осуществление причитающегося ему требования" <6>. При этом авторы Проекта указывали, что право на возражение о неисполнении договора "не составляет меры обеспечения, - обеспечение можно иметь на чужом, но не на своем имуществе и не на своей деятельности". Таким образом, можно сказать, что дореволюционное гражданское право четко представляло себе различие между правом удержания и возражением о неисполнении договора.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 309; Победоносцев К. Курс гражданского права. В трех частях. Третья часть. СПб., 1896. С. 154 - 156.

<2> См.: Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866 - 1905 годы / Составил В.Л. Исаченко. N 2206. С. 212.

<3> Свод суждений Сената по вопросам материального и процессуального гражданского и торгового права. Извлечения из решений гражданского кассационного департамента с 1866 по 1873 годы / Составил А.М. Пальховский. М., 1878. С. 946.

<4> См.: Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Комментарий на IV книгу 1 ч. X т. Свода законов. Т. 1. СПб., 1914. С. 381; Исаченко В.В. Законы гражданские. Пг., 1916. С. 493.

<5> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 153.

<6> Там же. С. 222.

Дальнейшее развитие отечественного законодательства не внесло существенных изменений в конструкцию встречного исполнения синалагматических договоров. Так, в соответствии со ст. 139 ГК РСФСР 1922 г. в двустороннем договоре каждая сторона была вправе отказывать противной стороне в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой <1>. При этом в примечании к этой статье давалось определение двустороннего договора, под которым понималось такое соглашение, по которому обе стороны взаимно принимают на себя обязательства. Поскольку, как нами уже указывалось, в советском гражданском праве не существовало право удержания (за исключением некоторых его элементов), то сложно говорить о различии этих институтов в тот период. Однако теоретические работы, хоть и в крайне малых объемах, все же касались этого вопроса. Несколько колеблющуюся позицию по этому аспекту занял профессор Венедиктов. С одной стороны, он считал, что "с точки зрения научной классификации можно было бы и не возражать против подведения exceptio non adimpleti contractus под общее понятие права удержания", а с другой, по его мнению, "в пределах общегражданского оборота нельзя нормы об exceptio non adimpleti contractus распространять на все случаи неисполнения каких-либо обязательств даже из двусторонних договоров, не говоря уж о встречных обязательствах ретентора, вытекающих из другого договора или возникающих вне договорных отношений спорящих сторон" <2>. При этом он указывал, что "представители господствующего течения, подводя exceptio non adimpleti contractus под общее понятие права удержания, считают необходимым оговориться, что она представляет собой особое право удержания, для которого существуют поэтому и некоторые особые правила" <3>. В ГК РСФСР 1964 г. устанавливалась почти такая же регламентация исполнения взаимных обязанностей. В соответствии со ст. 177 ГК РСФСР 1964 г. взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Как видно, данная норма была сформулирована несколько иначе, чем в ГК 1922 г. Однако в литературе из ее смысла делался вывод о том, что каждая сторона вправе задержать причитающееся с нее исполнение вплоть до момента, когда исполнение будет предложено другой стороной <4>.

--------------------------------

<1> См.: Энциклопедия государства и права / Под ред. П. Стучки. Т. 1. М., 1929. С. 697.

<2> Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР. С. 53.

<3> Там же. С. 55.

<4> См., напр.: Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. М., 1970. С. 266.

Если говорить о зарубежном законодательстве, то здесь можно, так же как и в отечественном праве, наблюдать разделение институтов на отдельно регламентируемые конструкции: права удержания и отношений в двустороннем договоре. Наиболее характерно это выражается в Германском гражданском уложении (§ 273 и 320). Французское же право не содержит ни общих норм о праве удержания, ни о exceptio non adimpleti contractus. Однако теория права достаточно подробно рассматривает exceptio non adimpleti contractus и, как правило, отождествляет эти два института <*>. Вместе с тем, как было показано, позднейшая теоретическая литература (см. § 5(3)) проводит четкое и обоснованное разделение между этими институтами.

--------------------------------

<*> См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Ученые труды ВИЮН. М., 1948. С. 423 - 425, 429.

Таким образом, с точки зрения положительного законодательства ответить на вопрос о соотношении exceptio non adimpleti contractus и права удержания можно лишь при анализе конкретного законодательного материала. Однако, по нашему мнению, право удержания в его общих сравнительно-исторических аспектах нельзя рассматривать как частный случай возражения о неисполнении обязательства. Ибо последнее применимо лишь в синалагматических договорах и индифферентно по отношению к владению вещью, тогда как право удержания может применяться не только при взаимном исполнении и во всех случаях требует наличия владения вещью. Тем не менее "родственная связь" этих институтов бесспорна, но она не столь тесна.

Обратившись теперь к ст. 328 ГК, можно усмотреть, что право удержания имеет одно единственное сходство с этим институтом, а именно - и тот и другой случай представляют собой отказ от исполнения обязательства. Однако право удержания направлено на обеспечение интересов ретентора, который уже понес убытки или имеет неисполненное требование по отношению к должнику. Отказ от исполнения в рамках ст. 328 ГК имеет другую цель - дать кредитору возможность не потерпеть убытки, исполняя свою обязанность. При этом у него может и не быть таких убытков в наличии, так как ему предоставлено право приостановить исполнение или отказаться от договора даже и в том случае, если наличествуют такие обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что следуемое ему исполнение не будет произведено в установленный срок. Воздержавшись от исполнения и прибегнув к реализации его в отношениях с другим контрагентом, кредитор может и вовсе не понести никаких убытков, а иногда и получить большую выгоду (прибыль).

Следующим отличием является тот факт, что согласно ст. 328 ГК кредитор вправе приостановить любое исполнение обязательства, в том числе по оплате денежных средств, выполнению работ и т.д., тогда как по правилам ст. 359 ГК ретентору дозволяется удерживать лишь находящуюся у него вещь, а не всякое исполнение обязательства.

Из анализа п. 1 ст. 328 ГК следует, что встречное исполнение обязательств может быть установлено в договоре. Это осуществляется либо самими сторонами, либо, как в правоотношениях, предусмотренных ст. 487 ГК, ipso jure. Удержание возможно применять не только в договорных, но и в деликтных правоотношениях, а также там, где нет правоотношений по встречному исполнению, коим и ограничено применение ст. 328 ГК.

Институт встречного исполнения обязательств в отличие от удержания не позволяет получить удовлетворения из стоимости чужой вещи. И здесь, в том случае если у кредитора оказывается вещь должника, он может воспользоваться нормами о праве удержания для удовлетворения своих притязаний и реализовать вещь по правилам о реализации залога. В то же время если речь идет лишь о приостановлении обязательства по передаче этой вещи, то можно вести речь о применении ст. 328 ГК.

Таким образом, учитывая сказанное выше, можно сделать вывод о принципиальном различии институтов, установленных ст. 328 и 359 ГК, хотя в определенных случаях они могут пересекаться, не давая возможности квалифицировать действия осуществляющего свое право лица по той или иной статье. Обратимся к такому примеру - обязанность лица по договору заключается в передаче должнику вещи, собственность на которую уже перешла согласно условиям договора к должнику, а последний нарушает свое обязательство по оплате этой вещи. Согласно гипотезе ст. 328 ГК в этом случае кредитор вправе приостановить обязательство и не выдавать вещи, однако такое же право принадлежит ему и согласно ст. 359 ГК - он вправе не выдавать вещи, подлежащей передаче должнику, так как имеет к нему требования, связанные с оплатой этой вещи. С практической точки зрения эта ситуация разрешается в тот момент, когда кредитор сам будет вынужден выбрать соответствующий правовой режим, воспользовавшись своим правом на реализацию чужой вещи (ст. 360 ГК), либо отказаться от договора и взыскать с должника убытки (ст. 328 ГК). Такая конкуренция прав не представляет собой большой проблемы, ибо цель их реализации одна - защитить интересы кредитора.

Приостановление исполнения впредь до получения встречного предоставления было бы чревато возникновением неопределенной ситуации, если не было бы дополнено правом на отказ от исполнения. Таким образом, и здесь можно наблюдать различие в исследуемых институтах. Если в ст. 359 - 360 ГК право ретентора завершается путем реализации вещи при условии, что ее удержание не приведет к получению исполнения от должника, то согласно ст. 328 ГК кредитор вправе, если приостановление исполнения обязательства не привело к выполнению должником его обязательства, отказаться вовсе от договора и потребовать возмещения убытков.

Как видно, в последнем случае нормы ст. 328 ГК не позволяют обеспечить интересы кредитора, так как никакой ценности от приостановления исполнения или от отказа от исполнения он не получает. Данная юридическая конструкция лишь ограждает кредитора от получения (или повышения) убытков, которое могло бы произойти, если бы он был обязан исполнить свое обязательство, несмотря на отсутствие встречного представления. Таким образом, как уже отмечалось, exceptio non adimpleti contractus, устанавливаемая ст. 328 ГК, не представляет собой в отличие от права удержания способа обеспечения обязательства, защищая, однако, интересы кредитора.