2. Право удержания и залог

Установление различия между залогом и удержанием, безусловно, имеет как теоретическое, так и практическое значение, так как позволяет более глубоко проникнуть в сущность исследуемого института и может служить подспорьем при разрешении сложных и неясных вопросов, связанных с применением права удержания. Однако при этом надо четко представлять, что de lege lata эти институты различны a priori. Это однозначно следует из структуры закона, где указанные способы обеспечения исполнения обязательств размещены в различных параграфах гл. 23 (§ 3 и 4).

Некоторые современные авторы обращают внимание на сходство удержания с залоговым правом <*>. При этом в основном правильно отмечается и сходная черта двух институтов - удовлетворение за счет удерживаемого имущества.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525; Безбах В.В., Пучинский В.К. Основы российского гражданского права: Учебное пособие. М.: Зерцало; ТЕИС, 1995. С. 98.

Сложнее обстоит дело с выявлением отличительных признаков. Первое, что наиболее ярко отличает залог от удержания, это то обстоятельство, что удержание является редким случаем обеспечительных мер, устанавливаемых законом, то есть его применение зависит от воли одной стороны. Однако не сложно заметить, что это не может служить безусловным отличительным признаком удержания. Причиной тому служит тот факт, что обязательства могут обеспечиваться и с помощью залога, устанавливаемого законом (п. 3 ст. 334 ГК), и с помощью законной неустойки (ст. 332 ГК). В литературе указывается, что "в отличие от залога, устанавливаемого специальным соглашением сторон обычно в момент возникновения основного обязательства, НЕОБХОДИМОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ (выделено мной. - С.С.) удержания может появиться в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, независимо от наличия условий об удержании в основном или дополнительном соглашении" <*>. С этим утверждением можно согласиться лишь отчасти. Действительно, необходимость применения удержания возникает лишь в случае неисполнения обязательства, но и в залоге такая необходимость возникает точно так же лишь при неисполнении обязательств. Как и все другие способы обеспечения обязательств, залог и удержание нужны лишь для случаев нарушения обязательств, так как, если обязательства исполняются надлежащим образом, нет необходимости реализовывать какие-либо способы обеспечения их исполнения.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

Все же такой отличительный признак удержания, как внедоговорный характер, безусловно, является крайне важным. Кстати сказать, если все другие способы обеспечения исполнения обязательств возможно установить с помощью договора, удержание не подходит для договорного способа и не может быть установлено договором. Можно предположить, что установленный в договоре сторонами какой-либо не противоречащий закону механизм обеспечения обязательств, сходный с удержанием, уже не будет рассматриваться как собственно право удержания. В этом случае такую юридическую конструкцию можно рассматривать в силу открытости перечня способов обеспечения (ст. 329 ГК) как другой, не предусмотренный ГК, способ. Это верно, конечно, для тех случаев, когда речь идет именно об установлении нового, а не об изменении известного способа обеспечения - удержания.

Что касается "природной внедоговорности" права удержания, то это объясняется тем, что законодатель защищает таким образом интересы тех кредиторов, которые в основной массе не могут озаботиться договорным способом обеспечения при возникновении правоотношений <*> или, как правило, не делают этого <**>. Во всяком случае, видимо, именно это явилось одной из причин утверждения в гражданском праве такого специфического способа обеспечения.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства. Проект. Т. 1 с объяснениями. СПб., 1899. С. 222.

<**> Довольно трудно предположить, например, что при нанесении убытков вещью при деликтном обязательстве кредитор сможет заключить соглашение о неустойке, поручительстве или залоге. Действительно, нелегко представить себе хозяина дома, где случайно залетевший футбольный мяч разбивает стекло, составляющим обеспечительный договор с нарушителем.

Следующий указываемый отличительный признак, действительно, исключительно характеризует удержание. Речь идет о том, что в "залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование. Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. При удержании же вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства" <*>. На самом деле здесь можно усмотреть по крайней мере два различных признака. Первый заключается в обязательном нахождении у ретентора имущества, служащего обеспечением, а второй - в отсутствии фиксации этого имущества, то есть в неопределенности объекта.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

Нами уже отмечалось, что как раз последнее служило основанием, не позволявшим, по мнению юристов, отождествить право удержания с залогом, в том числе и с законным залогом <*>. Действующий закон также достаточно строго подходит к вопросу индивидуализации предмета залога, чего никак нельзя добиться при праве удержания. Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК одним из существенных условий договора о залоге является указание на предмет залога, а согласно п. 4 той же статьи несоблюдение этого правила приводит к недействительности договора. В отличие от ранее действовавших норм (ч. 4 ст. 192 ГК РСФСР 1961 г., п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик) нынешний ГК содержит более детальное регламентирование "законного залога". Эта детализация направлена, в частности, и на индивидуализацию предмета залога. Так, в п. 3 ст. 334 среди условий возникновения "законного залога" сказано, что это возможно, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

--------------------------------

<*> См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. N 3. С. 67.

Выполнить указанные выше требования закона при применении права удержания не представляется возможным, ибо предполагаемое отношение не позволяет заранее определить обязательство, которое надлежит обеспечить, и предмет, который будет служить обеспечением. По этой причине наука гражданского права, жизненная практика, а теперь и законодательство конструируют специальный для этих случаев способ обеспечения, который позволяет удовлетворить требования кредитора без установления залога, - право удержания. Открывающиеся в связи с этим практические удобства для гражданского оборота и обеспечения кредита, возможно, приведут к вытеснению законного залога в виде заклада правом удержания.

С другим отличительным признаком удержания - нахождением вещи в обладании ретентора - тесно связано так называемое право следования. Это вещно-правовое правомочие присуще, как известно, некоторым обязательственным правам и, в частности, залогу. Суть его заключается в том, что залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Положения п. 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, позволили утверждать, что право удержания, как и при залоге, следует за вещью, обременяя ее <*>. При этом авторы не указывают никаких различий в положениях данного пункта и п. 1 ст. 347 ГК, где идет речь о защите прав залогодержателя на предмет залога.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

На наш взгляд, однозначный вывод о том, что удержание обременяет вещь "правом следования", является не совсем верным.

Систематическое и историческое толкование закона не позволяет сделать такой вывод. Прежде всего необходимо учитывать, что реализация права удержания возможна лишь при наличии вещи "в руках у кредитора", это вытекает из прямого указания закона. В п. 1 ст. 359 ГК сказано, что удерживать вещь вправе "кредитор, у которого находится вещь...". Этот принцип можно назвать "генеральным", то есть его наличие обязательно для осуществления всего правомочия. В залоговом правоотношении право следования возникает независимо от того, находится вещь в руках кредитора или нет <*>. В отличие от института залога в § 4 гл. 23 не имеется аналогичной нормы о защите прав ретентора, дающей ему право истребовать вещь из владения другого лица. Это вполне логично, ибо с потерей вещи уничтожается и право удержания. Пункт 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать НАХОДЯЩУЮСЯ У НЕГО ВЕЩЬ (выделено мной. - С.С.), несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, не опровергает вывод об отсутствии у ретентора "полноценного права следования", а, наоборот, подтверждает его. Ведь здесь право ретентора опять обусловлено наличием у него вещи. Такое полномочие никак нельзя назвать полноценным правом следования залогодержателя, где последнему предоставляется право не только обладать предметом залога, но и истребовать его из чужого незаконного владения. Ретентор не вправе истребовать вещь из владения других лиц, включая должника, ибо он не имеет на нее никаких прав, после того как она выбыла из его обладания. Лишь в том случае, если вещь находится в его руках, он может противопоставить любому лицу свое право удержания, если только права на нее перешли к этому третьему лицу еще до того момента, как она поступила во владение кредитора.

--------------------------------

<*> В качестве примера можно привести залог, возникающий в силу закона при правоотношениях в договоре купли-продажи в кредит. Так, в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Как видно, здесь вещь, в отличие от права удержания, находится у должника, а не у кредитора. Между тем совершенно очевидно, что в том случае, если полученный в кредит товар будет продан покупателем, право залога будет обременять вещь и после того, как она перейдет третьему лицу.

Отсутствие права следования как основание отличия права удержания от залога уже отмечалось нами выше при рассмотрении этого института в советском гражданском праве. Отличали право удержания от законного залога и в зарубежном праве. Как отмечал профессор К. Гарейс, "право удержания находится в близком сродстве с законным правом заклада, но оно не должно быть смешиваемо с последним" <*>. Русские юристы, исследуя институт права удержания, совершенно категорично высказывались о личном, а не вещном характере этого института. Право удержания возможно применять по этой причине против третьих лиц лишь в том случае, если против такого требования можно противопоставить возражения, касающиеся личности должника. При этом в качестве примера, как мы уже указывали, приводился случай, когда должник уже при осуществлении права удержания передал вещь в собственность или заложил ее <**>.

--------------------------------

<*> Гарейс К. Указ. соч. С. 320.

<**> См.: Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 193.

Подводя итог, можно сказать, что право удержания имеет существенные отличия от залоговых отношений, и первым из них является неопределенность и неопределимость как самой вещи, служащей обеспечением, так и конкретного обязательства, подлежащего обеспечению этим способом. Иными словами, причиной применения законодателем именно этой юридической техники является невозможность определить заранее, какое конкретно обязательство будет обеспечиваться (даже какое обязательство возникнет) или какая конкретно вещь может послужить обеспечением.

Вторым отличием служит своеобразие "права следования", проявляющееся при использовании права удержания.