Глава IV. Призвание к наследству против завещания (право необходимого наследования) § 15. Предварительные замечания

I. Свобода завещателя в составлении распоряжений о судьбе оставляемого имущества сперва признавалась в Риме совершенно неограниченной. В основе этого порядка лежало толкование известной нормы XII таблиц, которая гласила: "uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto" *(789). Мало-помалу, однако, эта неограниченная свобода завещателя стала подвергаться ограничениям. Ограничения эти делались под влиянием той мысли, что есть такие отношения между завещателем и некоторыми другими лицами (большею частью близкими родными завещателя), которых завещатель не должен игнорировать, составляя завещание *(790). Согласно с этим для свободы завещаний были установлены известные границы, которые и составляют то, что в современной науке называется правом необходимого наследования (Notherbenrecht) в объективном смысле.

II. Мы уже имели случай встретиться в § 14 с двумя категориями необходимого наследования; мы разумеем право малолетнего аррогированного лица на quarta divi Pii и право бедной вдовы *(791). В последующем изложении мы уже не будем касаться этих случаев, а займемся только обыкновенным правом необходимого наследования, созданным в пользу родственников наследодателя.

Здесь нужно различать следующие институты, созданные в разное время разными источниками права:

1. Т. наз. формальные ограничения свободы завещаний, созданные цивильным правом (деятельностью юристов) и расширенные преторским эдиктом. (bonorum possessio contra tabulas). Сущность этих ограничений состоит в том, что завещатель должен известных лиц или назначить наследниками (istituere) или лишить их открыто наследства (exheredаre), но не может обходить их молчанием (praeterire). Однако, он не обязан непременно дать им какую-нибудь часть своего имущества.

2. Т. наз. материальные ограничения свободы завещаний. Они были созданы в практике центумвирального суда, где выработался особый иск - querela inofficiosi testamenti. Сущность их сводится к тому, что завещатель обязан известным лицам в любой форме предоставить известную часть своего имущества, если не имеет особо уважительных причин поступить иначе.

3. Юстиниан в Novella 115 сделал попытку соединить в пользу восходящих и нисходящих родственников правила о формальных и материальных ограничениях в один институт. Так как однако постановления этого закона отличаются недостаточной полнотой, то они дополняются нормами, которые выработаны были доюстиниановым правом. При этом в виду неясности Юстинианова закона иногда трудно решить, какие старые нормы по его издании остались в силе и какие были отменены.

Ввиду этих особенностей Новеллы 115 мы предпочитаем изложить в отдельности 1) право формальных ограничений свободы завещаний, как оно выработалось до Новеллы 115 ( § 16); 2) право материальных ограничений до Новеллы 115 ( § 17); 3) постановления Новеллы 115 ( § 18).

§ 16. Формальные ограничения свободы завещаний до Новеллы 115

I. Формальные ограничения свободы завещаний были введены juris civilis (вероятно, деятельностью юрстов) и расширены преторским эдиктом.

По нормам jus civile завещатель обязан был своих sui heredes или назначить наследниками в завещании (instituere) или же открыто лишить их наследства (exheredare). Если же он проходил их молчанием (praeterire), то его завещание теряло силу вполне или отчасти. - Никаких материальных ограничений в содержание завещаний эти нормы не вносили: еxheredatio могла быть сделана без всякой уважительной причины; назначая же наследниками suos heredes, завещатель мог дать им самую ничтожную долю наследства. Правила об exheredatio и praeteritio введены были в расчете оказать только психическое воздействие на завещателя: предполагалось, что завещатель, который имел бы достаточно мужества умолчать о своих подвластных в завещании, не отважится прямо открыто лишать их наследства, не имея на то уважительных причин *(792).

В частности, требовалось, чтобы exheredatio делалась для filii sui и роstumi мужского пола nominatim (поименно для каждого), а для дочерей, внуков и постумов женского пола exheredаtio могла быть совершаема inter ceteros (ceteri omnes exheredes sunto) *(793) (Постумами называются те лица, которые не были sui heredes в момент совершения завещания, но после совершения завещания вступили под непосредственную власть домовладыки, т. е. сделались его sui, или вступили бы под такую власть, если бы домовладыка не умер во время между их зачатием и рождением. Сюда принадлежат, напр., сыновья завещателя, рожденные после составления завещания, или лица, усыновленные завещателем после этого момента).

Praeteritio этих лиц в завещании (т.е. отсутствие как institutio, так и действительной exheredatio относительно них) влекла за собою следующие последствия. В случае рrаeteritio filii sui (сына завещателя) завещание делалось вполне ничтожным (testamentum inane, injustum), так что по смерти завещателя открывалось наследование ab intestato *(794). В случае praeteritio дочери или внука (внучки) завещание сохраняло силу, но обойденные лица приростали (acсrescere) к лицам, назначенным в завещании; при том, если в завещании назначены были наследниками также sui heredes, то обойденные делили с ними наследство поровну (т.е., получали portiones viriles); если же в завещании были назначены наследниками не sui (т.е. extranei heredes), то эти последние делили между собою одну половину наследства, а другая давалась обойденным sui *(795). Наконец, если в завещании был обойден молчанием постум, то завещание делалось ничтожным (testamentum ruptum) по правилу: "testamentum rumpitur quasi agnatione sui heredis" *(796).

По преторскому эдикту правила об exheredatio и praeteritio были расширены. Именно, завещатель обязан теперь instituere или exheredare не только suos heredes, но всех вообще liberi, т.е. тех лиц также, которые вследствие capitis deminutio minima перестали быть sui heredes; в частности, сюда относятся дети, эманципированные завещателем. При этом, всех liberos мужского пола нужно было exheredare inter ceteros *(797). Последствия praeteritio здесь не состояли в ничтожности завещания ipso jure, а сводились к тому, что liberi, обойденные в завещании, могли испросить у претора bonorum possessio contra tabulas (testamenti), и тогда посторонние лица, назначенные наследниками в завещании, фактически ничего не получали. Впрочем, если в завещании наследниками были назначены другие liberi завещателя, то и эти liberi, хотя сами не были обойдены, могли испрашивать у претора bon. pos. contra tabulas "commisso per alium edicto", т.е. на том основании, что завещатель обошел назначением остальных liberi. Иногда эта bon. pos. contra tabulas была для таких назначенных в завещании liberi выгоднее, нежели bon. pos. secundum tabulas (т.е. по завещанию): напр., в том случае, если по завещанию они должны были получить менее, чем свою долю ab intestato *(798).

Последствия испрошенной bonorum рossessio contra tabulas состояли в том, что испросившие ее лица получали свои части ab intestato, при вычислении которых, однако, не принимались во внимание те heredes ab intestato, которые были надлежащим образом лишены наследства (exheredati) в завещании, или которые не испросили bon. pos. contra tabulas *(799).

Таким образом, из завещательных распоряжений и после предоставления bon. pos. contra tabutas cохраняли силу сделанные в завещании надлежащим образом exheredationes. Кроме того, сохраняли силу пупиллярные субституции *(800); оставались в силе и равномерно ложились на всех лиц, участвующих в bon. pos. contra tabulas, те распоряжения (напр., легаты), которые были сделаны в завещании в пользу некоторых привилегированных лиц (personae exceptae), напр., в пользу восходящих и нисходящих завещателя, легат, сделанный жене завещателя dotis nomine *(801).

III. Таковы были правила об exheredatio и praeteritio по jus civile и no jus honorarium. Следует заметить в заключение этого очерка, что Юстиниан до издания своей Новеллы 115 сделал попытку реформировать изложенные правила: он установил, что в форме exheredatio и в последствиях ргаеteritio не должно быть никакой разницы между filii sui и остальными sui heredes: правила об exheredatio nominatim и о полном уничтожении завещания вследствие praeteritio должны были отныне применяться ко всем sui и postumi (т.е. и к дочерям, и ко внукам и к postumi обоего пола) *(802).