Глава 11. Судейское усмотрение и институт условного осуждения

УК РФ предусматривает различные варианты применения мер уголовно-правового воздействия к лицу, совершившему преступление, и в этом отношении действующее законодательство является прогрессивным. Преступление есть общественно опасное деяние, запрещенное уголовным кодексом под угрозой наказания. Лицо, признанное виновным в совершении общественно опасного деяния, должно понести заслуженное наказание. Однако уголовное законодательство России в некоторых случаях позволяет нетрадиционно подойти к решению данного вопроса. Одним из таких вариантов является условное осуждение, представляющее собой разновидность освобождения от отбывания наказания *(179). Такое мнение высказывает А. Шнитенков. На наш взгляд, согласиться с автором данного утверждения нет оснований, действующее законодательство об условном осуждении назвать "прогрессивным" нельзя.

Отметим, что в России за последние годы условное осуждение получило массовое распространение, хотя наблюдается резкое увеличение преступности. К лишению свободы приговаривается все меньше и меньше лиц, совершивших преступления. Число осужденных к реальному лишению свободы, в 2004 г. составило немногим более 32%. Непрерывно увеличивается процент осуждаемых условно.

"Начиная с 1998 г., - пишет С. Разумов, - последовательно увеличивается число осужденных, которым назначено наказание, не связанное с лишением свободы: в 1998 г. - 67,8%, в первом полугодии 2002 г. - 69,3%. Соответственно, реже, несмотря на рост числа осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления, назначаются наказания, связанные с реальным лишением свободы: в 1998 г. - 32,8%, в первом полугодии 2002 г. - 30,7%" *(180).

Результаты исследования применения судами наказаний в 2004 г. представлены в табл. 16.

Таблица 16. Распределение видов наказания, применявшихся в 2004 г. (%)

┌───────────────────┬─────────────┬─────────────┬──────────┬────────────┐

│ Вид наказания │Краснодарский│Ставропольс- │Ростовская│ Республика │

│ │ край │ кий край │ область │ Адыгея │

├───────────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┼────────────┤

│Лишение свободы │ 33,1 │ 32,2 │ 31,7 │ 24,9 │

├───────────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┼────────────┤

│Лишение свободы │ 29,9 │ 48,7 │ 46,7 │ 52,3 │

│условно │ │ │ │ │

├───────────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┼────────────┤

│Штраф │ 21,8 │ 9,6 │ 7,9 │ 11,7 │

├───────────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┼────────────┤

│Исправительные │ 12,2 │ 5,1 │ 5,3 │ 4,8 │

│работы │ │ │ │ │

└───────────────────┴─────────────┴─────────────┴──────────┴────────────┘

Президент РФ В.В. Путин, возмущаясь нарастанием коррупции и теневой юстиции в стране, обращается к правоохранительным органам с призывом усилить борьбу с этими негативными явлениями. Однако статистика неуклонно фиксирует рост преступности среди государственных чиновников, в том числе и среди судей. Исследование же судебной статистики показывает, что суды не реагируют на выступления Президента РФ. В последние годы гуманизация стала приоритетным направлением уголовной политики, в том числе и судебной, доказательство этому - увеличивающееся число условных осуждений к такому наказанию, как лишение свободы, в том числе за так называемые коррупционные преступления. Заметим при этом, что такие преступления подкреплены довольно строгими санкциями. Среди коррупционных преступлений центральное место занимают взятки. Криминологические и социологические исследования говорят о том, что данные преступления получили наибольшее распространение *(181).

Эту мысль подтверждает и анализ международно-правовых документов. Так, хотя в Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию Совета Европы 1999 г. согласованы нормы о тринадцати коррупционных преступлениях, их многообразие лишь кажущееся - одиннадцать из них представляют собой разновидности двух традиционных для российского законодательства составов преступлений: получение взятки и дача взятки.

Получение взятки, даже при отсутствии квалифицирующих обстоятельств (ч. 1 ст. 290 УК РФ), может повлечь наказание в альтернативе с другими в виде лишения свободы на срок до пяти лет. Это же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а равно совершенное в крупном размере либо сопряженное с вымогательством взятки (ч. 4 ст. 290 УК РФ), наказывается лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового.

Следует согласиться с П. Скобликовым в том, что решение проблемы борьбы с коррупционными преступлениями заключается не в ужесточении санкций, а в обеспечении неотвратимости наказания, особенно для высокопоставленных чиновников и иных лиц, принадлежащих к "элитарным" слоям общества (политиков, крупных предпринимателей, лидеров криминальной среды и т.д.). Ибо примеры их безнаказанности, как ничто другое, деморализуют и развращают представителей иных, более многочисленных общественных слоев и групп, способствуют повсеместному распространению "низовой" коррупции *(182).

Как известно, в ч. 3 ст. 290 УК РФ предусмотрена ответственность за получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления. Наказание может достичь десяти лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. И хотя российские и зарубежные СМИ буквально переполнены информацией о коррупции сотен и тысяч конкретных лиц, занимающих или занимавших соответствующие должности, согласно данным судебной статистики, в 2001 г. всего в России было осуждено по ч. 3 ст. 290 УК РФ лишь четыре человека *(183).

В результате изучения судебной практики об условном осуждении П. Скобликов пришел к следующим выводам. Российские суды в 2001 г. осудили к лишению свободы условно:

- каждого четвертого из числа лиц, признанных виновными в совершении кражи при особо квалифицирующих обстоятельствах, т.е. организованной группой, в крупном размере, лицом, два и более раза судимым за хищение либо вымогательство (ч. 3 ст. 158 УК РФ);

- каждого второго из числа лиц, признанных виновными в совершении мошенничества при особо квалифицирующих обстоятельствах, т.е. организованной группой, в крупном размере, лицом, два и более раза судимым за хищение либо вымогательство (ч. 3 ст. 159 УК РФ);

- более половины из числа лиц, признанных виновными в даче взятки при квалифицирующих обстоятельствах или без таковых (ст. 291 УК РФ);

- две трети из числа лиц, признанных виновными в получении взятки при особо квалифицирующих обстоятельствах, т.е. группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, неоднократно, с вымогательством взятки, в крупном размере (ч. 4 ст. 290 УК РФ);

- четыре пятых из числа лиц, признанных виновными в том, что получили взятку, занимая государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главы органа местного самоуправления (ч. 3 ст. 290 УК РФ) *(184).

П. Скобликов отмечает, что на практике именно квалифицированное взяточничество карается мягче всего. При назначении наказания взяткодателям и взяткополучателям, особенно высокопоставленным, институт условного осуждения оказался наиболее востребованным.

Серьезное различие в практике назначения наказаний лицам, совершившим квалифицированные кражи и квалифицированные мошенничества (в то время как законом предусмотрены идентичные санкции за эти преступления), становится более понятным, если принять во внимание следующее. В отличие от лиц, совершающих кражи, значительная часть мошенников являются представителями так называемой беловоротничковой преступности, и совершаемые ими преступления зачастую имеют коррупционную окраску, совершаются с использованием служебного положения. Наряду с этим, такие лица чаще имеют возможности и способности к установлению коррупционных контактов с лицами, способными незаконно влиять на судебные решения. Просматривается закономерность: коррупционеры оказываются менее уязвимыми перед уголовным законом и для увода их от ответственности (когда это не удалось сделать на стадии предварительного следствия) активно используют институт условного осуждения *(185).

Внимание привлекают наказания за должностные преступления, включенные в гл. 30 "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления" (ст.ст. 285-293 УК РФ). Так, в 2004 г. в Краснодарском крае за эти преступления к лишению свободы было осуждено всего 8,0%, из них на срок до 1 года - 38,8%, на срок от 1 года до 2 лет - 16,6, на срок от 2 до 3 лет - 22,2%, на срок от 3 до 5 лет - 22,2%. К другим видам наказания были приговорены: к штрафу - 37,9%, к исправительным работам - 3,1%, к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - 0,8%, условно к лишению свободы - 48,2%. В качестве дополнительного наказания 3,5% осужденным за указанные выше преступления было назначено лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В числе преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления - 45,1% виновных лиц были осуждены за получение взятки по ст. 290 УК РФ. При этом к реальному отбыванию наказания в виде лишения свободы не был осужден ни один человек, 3% были осуждены к исправительным работам, 9 - к штрафу и 88% - к лишению свободы условно.

К лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не было осуждено ни одного человека, а в качестве дополнительного наказания - всего 8,8% от числа всех осужденных за получение взятки.

Несколько иное положение наблюдается при применении наказаний к лицам, дающим взятки. Так, по ст. 291 УК РФ (дача взятки) к лишению свободы с отбыванием наказания реально было осуждено - 9,4%, из них на срок: до 1 года - 60%; на срок от 1 года до 2 лет - 30%; и на срок от 2 до 3 лет - 10%. Остальные лица были осуждены к исправительным работам - 4,7%, к штрафу - 45,2%, условно к лишению свободы - 39,6%.

В Ставропольском крае за получение взятки к реальному отбыванию лишения свободы не был осужден ни один взяточник, к штрафу - 10,7%, остальные - условно к лишению свободы. За дачу взятки по ст. 291 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 4,7%, к штрафу - 23% и условно к лишению свободы 71% от всех осужденных за дачу взятки. В Ростовской области за получение взятки по ст. 290 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 9,8%, к штрафу - 12,6% и 77,4% условно к лишению свободы. По ст. 291 УК РФ к реальному отбыванию лишения свободы было осуждено 13,6%, к штрафу - 18,1% и условно к лишению свободы 68,1% лиц, осужденных за дачу взятки.

В Республике Адыгея все, кто привлекался судом за должностные преступления, были осуждены условно к лишению свободы.

По нашему твердому убеждению, причиной такого различия в судебной карательной практике по отношению к берущим и дающим взятки является коррупция, о которой неоднократно говорил Президент РФ В.В. Путин.

Нет сомнения в том, что содержание ст. 73 УК РФ "Условное осуждение" требует радикального изменения.

В законе сказано: "Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. В случае назначения лишения свободы на срок до одного года или более мягкого вида наказания испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года - не менее шести месяцев и не более пяти лет.

При условном осуждении также могут быть назначены дополнительные виды наказаний.

Суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению".

Как видим, законодатель предоставляет суду самостоятельно решать вопросы о применении или неприменении условного осуждения; учитывать или не учитывать характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства смягчающие и отягчающие; устанавливать по своему усмотрению величину испытательного срока; назначать или нет дополнительные наказания; возлагать на условно осужденного или нет определенные обязанности на время испытательного срока.

Нет сомнения, что при таких широких возможностях суд может не только ошибаться, но и злоупотреблять своим положением, расширяя сферу коррупции, мздоимства и теневой юстиции. Не следует ожидать каких-либо позитивных изменений в судебной практике, если законодателем не будут приняты кардинальные меры к сокращению рамок судейского усмотрения.

Примером тому служит широко известный приговор Московского городского суда, по которому был осужден бывший министр юстиции России В. Ковалев за неоднократное получение взяток в крупных размерах к девяти годам лишения свободы условно. Суд не применил дополнительное наказание в виде конфискации имущества. Нужно заметить, что отдельные журналисты, сообщая о преступлениях, совершенных В. Ковалевым, заявляют, что у него было конфисковано имущество стоимостью в 40 тыс. долларов. Однако это была не конфискация имущества как вид наказания, а конфискация предметов (имущества) преступления *(186).

Проведенный нами социологический опрос судей, прокуроров и адвокатов подтверждает сказанное выше.

Перед респондентами, а их было по тридцать человек в каждой группе, был поставлен только один вопрос: повышается ли авторитет правосудия и уголовного закона, если судейское усмотрение при решении вопроса об условном осуждении будет четко прописано в самом законе? Ответы представлены в табл. 17.

Таблица 17. Распределение ответов на вопрос исследования

┌────────────────────────────────┬────────────────┬─────────────────────┐

│ Категория опрошенных │ Да │ Нет │

├────────────────────────────────┼────────────────┼─────────────────────┤

│Судьи │ 36 │ 64 │

├────────────────────────────────┼────────────────┼─────────────────────┤

│Прокуроры │ 95 │ 05 │

├────────────────────────────────┼────────────────┼─────────────────────┤

│Адвокаты │ 06 │ 94 │

└────────────────────────────────┴────────────────┴─────────────────────┘

Полагаем, что нет смысла комментировать результаты опроса. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. установлен срок лишения свободы (8 лет), выше которого применять условное осуждение нельзя. Такой закон - фикция и не более *(187), потому что по любому уголовному делу суд найдет достаточно обстоятельств, смягчающих наказание, чтобы назначить восемь лет вместо девяти и более *(188).

В зарубежном уголовном законодательстве институт условного осуждения применяется, однако во многих государствах законодатель достаточно жестко подходит к его применению и судейское усмотрение не имеет таких широких возможностей, как в Российской Федерации. Так, Уголовный кодекс Швейцарии содержит ст. 41 "Условное осуждение", в соответствии с которой при осуждении к лишению свободы судья может отсрочить исполнение лишь такого наказания, которое не превышает 18 месяцев. Отсрочка также не допускается, когда осужденный какое-то время в течение пяти лет перед совершением преступления отбывал наказание в виде каторжной тюрьмы или тюремного заключения на срок не менее трех месяцев за совершение умышленного преступления или проступка. Приговоры иностранных судов приравниваются к швейцарским, если они не противоречат основам швейцарского права. Таким образом, в случае осуждения не только к десяти, но даже к двум годам лишения свободы швейцарский суд не может отсрочить исполнение наказания. Одновременно наличествует ограничение в применении отсрочки исполнения наказания для рецидивистов *(189).

Уголовный кодекс ФРГ содержит § 56 "Условная отсрочка наказания", согласно которому при осуждении к наказанию в виде лишения свободы не более чем на один год суд может постановить об условной отсрочке наказания. Суд может постановить и об условном неприменении более строгого наказания в виде лишения свободы, не превышающего двух лет, если имеются налицо особые обстоятельства, касающиеся деяния и личности осужденного. Если кто-либо совершил несколько преступных деяний, то решающим для условной отсрочки наказания является размер наказания, назначенного по совокупности деяний *(190).

По УК Швеции условное осуждение допускается только в сочетании со штрафом или общественными работами (с согласия осужденного). В этом случае устанавливается пробационный период на срок до двух лет *(191).

По УК Польши суд, назначив наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет, может условно отсрочить его исполнение на испытательный срок продолжительностью до 10 лет *(192).

В соответствии со ст. 14-а УК Голландии лицо, осужденное к тюремному заключению на срок не более одного года, может судьей быть освобождено от реального его отбывания, т.е. можно отсрочить его исполнение полностью или частично *(193).

В УК Японии не говорится об условном осуждении. В ст. 25 УК сказано об отсрочке исполнения наказания в виде лишения свободы и штрафа. При этом срок лишения свободы не должен превышать трех лет, а штраф - сумму свыше пятисот тысяч иен *(194).

Уголовный кодекс Испании содержит ст. 80, согласно которой суд или трибунал, учитывая криминальную опасность лица, своим мотивированным решением может отложить исполнение наказания в виде лишения свободы до двух лет. В соответствии со ст. 81 этого кодекса необходимым условием для приостановки исполнения наказания являются следующие обстоятельства:

1) Совершение преступления данным лицом первый раз. В связи с этим не учитываются предыдущие приговоры, вынесенные за совершение преступлений по неосторожности, и снятые судимости.

2) Назначение наказания или сумма наказаний не строже, чем к двум годам лишения свободы *(195).

При условном осуждении суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие преступления обстоятельства. Но это учитывается во всех случаях, т.е. при избрании любого вида наказания и его размера. Поэтому ч. 2 ст. 73 УК РФ самая что ни на есть декларация. Один суд учтет, другой - не заметит или просто проигнорирует те или иные обстоятельства.

Разумеется, речь не идет об исключении судейского усмотрения при применении условного осуждения, но ограничивать его следует, в связи с чем выскажем ряд своих соображений.

Во-первых, в законе сказано: "если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания". Полагаем, что наказание не исправляет, оно карает и тем самым предупреждает совершение новых преступлений преступником и другими лицами. В свое время еще Н.А. Добролюбов говорил: "Каждый преступник - это плохой счетчик. Если бы он заранее подсчитал, во что ему обойдется наказание, то отказался бы от совершения преступления". Если сегодняшний преступник и подсчитает, во что ему обойдется наказание, думается, условное осуждение в действующей регламентации дает ему шанс рискнуть совершить преступление.

Можно высказать рассуждения и относительно исправления. Полагаем, что законодатель, определяя цель исправления и средства достижения этой цели (ст. 9 УИК РФ), рассчитывает, что путем воздействия на сознание преступника (осужденного) наказанием можно будет ликвидировать то негативное в личности, что толкнуло ее на совершение преступления, и воспитать свойства характера и личности, присущие правопослушному гражданину. Возникает вопрос, можно ли уничтожить уже сложившиеся свойства характера, можно ли вместо уничтоженных воспитать в человеке новые черты характера? На наш взгляд, говорить следует о создании в психике осужденного мотивов, отрицающих путь совершения преступления, что превращает его в безопасного для общества человека. Превращение преступника в безопасного для общества человека, в правопослушного гражданина будет свидетельствовать о достижении цели наказания. Законодательные критерии исправления имеются, к ним относят уважительное отношение к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития и стимулирование правопослушного поведения. Резонно ставить вопрос: а практические? Очень трудно на практике решить вопрос о наличии или отсутствии этих критериев. Практика свидетельствует, что даже наличие на момент отбывания наказания критериев, которые указаны в законе, не всегда свидетельствует об исправлении осужденного. Зачастую осужденный заставляет себя, напрягает свою волю и добивается требуемых критериев, вместе с тем это делается для того, чтобы добиться доверия со стороны администрации учреждения, облегчить для себя условия жизни, получить право на досрочное освобождение и т.д. или прикрыть свою продолжающуюся преступную деятельность.

На наш взгляд, речь должна идти только о ненарушении правил отбывания наказания, а не о критериях исправления.

Тем более, что по окончании срока отбывания наказания никто не ставит вопроса об исправлении или каких-либо критериях исправления осужденного.

Таким образом, при условном осуждении взяточников карательная сторона наказания либо вообще отсутствует, либо составляет простую видимость. Еще раз обратим внимание на то, что статистические данные, полученные нами в Краснодарском и Ставропольском краях, в Ростовской области и Республике Адыгея за 2004 г., показывают, что к реальному наказанию в виде лишения свободы за взяточничество, как правило, почти не осуждаются, наказание применяется только в виде условного осуждения. Заметим, что отмена дополнительного наказания в виде конфискации имущества практически благоприятствует взяточничеству и другим корыстным преступлениям.

Завершая разговор о судейском усмотрении при применении закона об условном осуждении, еще раз отметим, что ст. 73 УК РФ должна быть значительно формализована, изменения должны быть направлены на сужение судейского усмотрения.

Нет сомнения, что данное предложение не найдет поддержки у значительной части судейского и адвокатского корпуса, но работники правоохранительных органов (прокуратуры, милиции, безопасности и др.), несомненно, выступят в поддержку сужения судейского усмотрения.

А. Шнитенков справедливо заявляет, что уголовное законодательство должно идти по пути рационального сужения судейского усмотрения, в том числе и как одного из условий, препятствующих проникновению коррупции в судейский корпус. При назначении условного осуждения это должно выразиться в ограничении возможности его применения только в отношении лиц, совершивших преступления небольшой или средней тяжести. Применение условного осуждения к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления, извращает смысл существования данного института в уголовном праве. А. Шнитенков считает целесообразным ч. 1 ст. 73 УК РФ изложить в следующей редакции: "Если, назначив за преступления небольшой или средней тяжести исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным" *(196). Данное предложение заслуживает поддержки.

Для осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления предлагаем сохранить возможность досрочного освобождения путем помилования (ст. 85 УК РФ).

Мы полагаем, что ст. 73 УК РФ должна иметь примечание, в котором следует указать: "Условное осуждение применяется только при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, указанных в п.п. "и" или "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, перечисленных в ст. 63 УК РФ".

Наша оценка института условного осуждения во многом корреспондирует с выводами, изложенными в исследованиях, посвященных условному осуждению *(197).

Предложенное нами изменение ст. 73 УК РФ во многом также корреспондирует с подобными институтами в уголовном законодательстве зарубежных стран. Правда, в Уголовных кодексах за рубежом указывается не на условное осуждение, а на "пробацию" или "отсрочку" исполнения наказания. Так, например, в ст. 132 УК Франции говорится об отсрочке исполнения наказания; в ст. 66 Уголовного кодекса Польши говорится об условном прекращении преследования; в ст. 80 Уголовного кодекса Испании сказано об отсрочке исполнения наказания; в § 56 Уголовного кодекса Германии сказано об условной отсрочке наказания; в ст. 25 Уголовного кодекса Японии сказано, что наказание может быть условно отсрочено *(198). Во всех перечисленных выше Уголовных кодексах отсрочка исполнения приговора может быть осуществлена только в случаях, если преступление совершено при смягчающих обстоятельствах и не присутствуют обстоятельства, отягчающие наказание. При этом, как правило, указывается на то, что осужденный возместил или пытается возместить материальный ущерб, причиненный преступлением.