Глава 8. Обстоятельства, смягчающие наказание, и их учет в судебной практике

По действующему уголовному законодательству при назначении наказания суд учитывает обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, которые перечислены в ст.ст. 61 и 63 УК РФ. Следует сказать, что в теории уголовного права, дискуссия о видах обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, не прекращается. Исследование судебной практики показало, что особых усилий в выяснении таких обстоятельств не проявляет ни сторона обвинения, ни сторона защиты. Объясняется это тем, что оценивают их судьи - каждый по своему усмотрению, а как те или иные обстоятельства повлияли на вид наказания и его величину, определить невозможно. В связи с этим, считаем важным, акцентировать внимание к этим институтам, с тем, чтобы показать, как они влияют на расширение судейского усмотрения. Прежде всего, это касается обстоятельств, смягчающих наказание.

Исторический анализ уголовного законодательства позволяет констатировать, что обстоятельства, смягчающие наказание, не оставались неизменными, с развитием уголовного законодательства они изменялись или отменялись.

Так, согласно ст. 48 УК РСФСР 1926 г. как обстоятельство, смягчающее наказание, признавалось, если преступление было совершено:

а) хотя и с превышением пределов необходимой обороны, но для защиты от посягательства на советскую власть, революционный правопорядок или личность и права обороняющегося или другого лица;

б) в первый раз;

в) по мотивам, лишенным корысти или иных низменных побуждений;

г) под влиянием угрозы, принуждения, служебной или материальной зависимости;

д) под влиянием сильного душевного волнения;

е) в состоянии голода, нужды или под влиянием стечения тяжелых личных или семейных условий;

ж) по невежеству, несознательности или случайному стечению обстоятельств;

з) лицом, не достигшим совершеннолетия, или женщиной в состоянии беременности.

В ст. 51 говорилось, что в том случае, когда по исключительным обстоятельствам дела суд приходит к убеждению о необходимости определить меру социальной защиты ниже низшего предела, указанного в соответствующей данному преступлению статье настоящего Кодекса, или перейти к другой, менее тяжелой мере социальной защиты, в этой статье не обозначенной, он может допустить такое отступления, но не иначе, однако, как точно изложив в приговоре мотивы, вызвавшие это отступление. То же правило применяется и в тех случаях, когда суд признает, что обвиняемый к моменту рассмотрения дела не представляется общественно опасным, и вовсе не применит к нему мер социальной защиты *(123).

В ст. 38 УК РСФСР 1960 г. предусматривалось следующее:

"При назначении наказания обстоятельствами, смягчающими ответственность, признаются:

1) предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления, или добровольное возмещение нанесенного ущерба, или устранение причиненного вреда;

2) совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

3) совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

4) совершение преступления впервые, вследствие случайного стечения обстоятельств, если это преступление не представляет большой общественной опасности;

5) совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего;

6) совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны;

7) совершение преступления несовершеннолетним;

8) совершение преступления женщиной в состоянии беременности;

9) чистосердечное раскаяние или явка с повинной, а также активное способствование раскрытию преступления.

При назначении наказания суд может признать смягчающими ответственность и другие обстоятельства" *(124).

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ суд обязан учитывать обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. В ст. 61 УК РФ сказано, что обстоятельствами, смягчающими наказание, признаются:

а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;

б) несовершеннолетие виновного;

в) беременность;

г) наличие малолетних детей у виновного;

д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;

е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения;

з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления;

и) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления;

к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные настоящей статьей.

По данным Ю. Клишина, из 100 опрошенных им дознавателей и следователей к обстоятельствам, которые согласно ч. 2 ст. 61 УК могут учитываться как смягчающие наказание, 36,8% отнесли возраст обвиняемого, наличие на иждивении малолетних детей, беременность обвиняемой, активную помощь дознанию и следствию, состояние здоровья, семейное положение, явку с повинной, наличие государственных и правительственных наград, добровольный отказ от доведения преступления до конца при наличии в действиях обвиняемого состава другого преступления, общественное положение, положительные характеристики с места работы или учебы *(125).

Л. Кругликова отмечает, что значительный удельный вес в этой группе критериев составляют: плохое состояние здоровья, инвалидность и умственная отсталость виновного (6%), наличие на его иждивении близких (7,6%), особо тяжкие последствия для семьи, складывающиеся в случае осуждения виновного к лишению свободы (1,2%), положительная характеристика личности осужденного (26%) *(126).

Интересные данные приводит С.И. Дементьев, который провел исследования по разным категориям дел. Так, по делам о кражах личного имущества граждан, если взять за 100% все имеющиеся ссылки на смягчающие обстоятельства, то их можно распределить следующим образом: чистосердечное раскаяние - 34%, положительная характеристика - 21%, признание вины - 19%, молодость - 12%, инвалидность и престарелый возраст - 4,8%, наличие детей - 4,8%, возмещение ущерба - 2,4%. На отягчающие вину обстоятельства суды ссылались в два раза чаще. Если их также взять за 100%, то из них судимость составит 75,8%, состояние опьянения - 10,9%, совершение преступления группой лиц - 5,4%, отрицательная характеристика - 3,2%, не работали - 2,1%.

По делам о кражах государственного и общественного имущества эти данные выглядят иначе. Так, в качестве смягчающих вину обстоятельств суды учитывали: чистосердечное раскаяние - 40%, признание вины - 20%, наличие детей - 12,5%, положительную характеристику - 7,5%, состояние здоровья - 5%, явка с повинной - 5%, а среди отягчающих: судимость - 42,5%, состояние опьянения - 34%, не работали - 8,5%, отрицательная характеристика - 8,5%, инициатор преступления - 4,2%.

По делам о хулиганстве в числе смягчающих обстоятельств указывались: положительная характеристика - 50%, чистосердечное раскаяние - 30%, молодость - 16,6%, состояние здоровья - 3,3%, а среди отягчающих: состояние опьянения - 56,6%, судимость - 38,3%, повторное преступление - 3,3%, групповое - 1,6%.

По делам об автотранспортных преступлениях среди смягчающих обстоятельств отмечались: положительная характеристика - 56%, раскаяние - 24,3, признание вины - 17, наличие детей - 2,4%; а среди отягчающих - состояние опьянения - 87%, тяжкие последствие - 6,3, отрицательная характеристика - 6,2% *(127).

На наш взгляд, не потеряли интереса для науки результаты проведенных в конце прошлого столетия исследований Ю.Б. Мельниковой. Анализ практики применения наказания в отношении 270 осужденных по ч. 1 ст. 206, ч.ч. 1, 2 ст. 211, ч. 1 ст. 96 УК РФ, позволил Ю.Б. Мельниковой заключить вывод о том, что в общем числе смягчающих наказание обстоятельств чаще учитываются обстоятельства, характеризующие личность преступника. Среди смягчающих обстоятельств отмечались: совершение преступления впервые - 24,1%, чистосердечное раскаяние - 19,7%, признание вины, осознание содеянного - 17%, положительная характеристика (в том числе - большой трудовой стаж и поощрения администрации, наличие правительственных наград) - 14%; наличие семьи и иждивенцев - 6,5%; добровольное возмещение ущерба или устранение причиненного вреда - 5%; ходатайство коллектива о смягчении наказания - 2,7%; отсутствие тяжких последствий преступления - 1,7%; второстепенная роль в преступлении - 1,5%; небольшой размер причиненного ущерба - 0,8%; участие в Великой Отечественной войне - 0,8%; несовершеннолетие, молодой или, наоборот, пожилой возраст - 0,6%; болезнь, инвалидность - 0,4%; неопытность в работе - 0,2%; влияние угрозы или принуждения либо материальной, служебной или иной зависимости - 0,2%; стечение тяжелых личных или семейных обстоятельств - 0,2%; стечение обстоятельств - 0,2%; иные обстоятельства - 3,7%.

Указанным автором обращается внимание на то, что суды при вынесении приговора учитывают одновременно несколько смягчающих ответственность обстоятельств (3-4). Причем, чаще всего встречаются сочетания таких смягчающих обстоятельств: совершение преступления впервые + признание вины + положительная характеристика личности виновного (11%); совершение преступления впервые + признание вины + раскаяние + возмещение ущерба + положительная характеристика личности виновного (7,5%); совершение преступления впервые + раскаяние + возмещение ущерба (3,0%) *(128).

Исследуя проблему судейского усмотрения, мы изучили сотни приговоров на осужденных к лишению свободы, отбывающих наказание в исправительных колониях общего и строгого режима, а также в колониях-поселениях. При этом было установлено, что суды чаще всего ссылаются на обстоятельства, смягчающие наказание, которые не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ. В частности: "ранее не судим", "положительная характеристика", "наличие престарелых родителей", "признание своей вины", "отсутствие тяжких последствий в результате совершения преступления", "ветеран труда", "участвовал в военных конфликтах", "занимался общественно полезным трудом", "инвалидность" и т.п.

В юридической литературе, на наш взгляд, вполне обоснованно поднимается вопрос: следует ли перечень обстоятельств, смягчающих наказание, оставлять открытым? Так, например, А. Курц справедливо отмечает, что суд по своему усмотрению может признать любое обстоятельство дела смягчающим наказание, даже если оно не указано в ч. 1 ст. 61 УК РФ, и в этой связи он полагает, что есть основания сомневаться в целесообразности и обоснованности данного законодательного положения *(129).

По мнению А. Курца, учет перечисленных в ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, во-первых, является обязанностью, а не правом суда, во-вторых, наличие смягчающего обстоятельства с необходимостью должно повлечь довольно весомое уменьшение строгости назначаемого наказания относительно того уровня строгости, который был бы получен в результате учета иных критериев выбора вида и размера наказания.

Кроме того, согласно ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. То есть, закон не только предусматривает обязанность суда уменьшить возможное наказание при наличии смягчающих обстоятельств, но и очерчивает границы максимальной строгости наказания, за которые суд не может выйти при установлении указанных выше наиболее значимых смягчающих обстоятельств *(130).

Можно поставить под сомнение утверждение, что суд обязан учитывать обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание. Несмотря на то, что фраза "при назначении наказания учитываются... обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание" по способу изложения больше указывает на императивный характер, анализ практики свидетельствует, что данную норму судьи не всегда применяют в императивном порядке, т.е. не учитывают ее обязательный характер. Так, в приговорах, изученных нами, часто встречались случаи, когда суд не указывал в резолютивной части на обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, хотя из содержания приговора было видно, что такие обстоятельства присутствуют в уголовном деле. Кроме того, не все приговоры убеждали нас в том, что эти обстоятельства отразились на характере наказания.

Приведем результаты изученных нами свыше ста приговоров на осужденных за кражи, мошенничество и умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью. Нами были отобраны 50 уголовных дел по кражам (все виновные были осуждены к лишению свободы). По двадцати делам трудно было определить, какими мотивами руководствовались судьи, назначая наказания. По некоторым делам, практически одинаковым по фабуле и данным о личности виновных, были назначены наказания, резко отличающиеся по срокам. Приведем несколько примеров:

Б. совершил шесть квартирных краж, ранее судим за кражи. Возраст 28 лет, холостой, не работал. Осужден на четыре года лишения свободы (п.п. "б" и "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Н. совершил шесть квартирных краж, ранее судим за кражи. Возраст 30 лет, холостой, не работал. Осужден на два года лишения свободы (п.п. "б" и "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Е. совершил три кражи, ранее судим за кражи. Возраст 25 лет, холостой, не работал, злоупотреблял спиртными напитками. Осужден на три года лишения свободы (п.п. "б" и "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Ш. совершил пять квартирных краж, ранее судим. Возраст 27 лет, холостой, не работал, употреблял наркотики. Осужден на два года лишения свободы (п.п. "б" и "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ).

Также отличались приговоры по делам о мошенничестве.

Так, А. осужден за мошенничество на пять лет лишения свободы. Возраст 36 лет, ранее судим, холостой (разведенный), уплачивал алименты на двоих детей (ч. 2 ст. 159 УК РФ).

К. осужден за мошенничество на два года лишения свободы. Возраст 34 года, ранее судим за мошенничество, холостой, не работал (ч. 2 ст. 159 УК РФ).

Р. осужден за мошенничество на два года лишения свободы. Возраст 24 года, холостой, ранее судим за кражи, не работал, злоупотреблял наркотиками (ч. 2 ст. 159 УК РФ).

Аналогично и по делам об умышленном причинении средней тяжести вреда здоровью.

П. осужден за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью из хулиганских побуждений на два года лишения свободы. Возраст 26 лет, ранее судим за хулиганство, холостой, злоупотреблял спиртными напитками, не работал (п. "д" ч. 2 ст. 112 УК РФ).

В. осужден за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью из хулиганских побуждений на пять лет лишения свободы. Возраст 31 год, ранее не судим, холостой, злоупотреблял спиртными напитками, работал шофером (п. "д" ч. 2 ст. 112 УК РФ)

З. осужден за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью из хулиганских побуждений на четыре года лишения свободы. Возраст 30 лет, ранее не судим, женатый, злоупотреблял наркотиками, работал плотником (п. "д" ч. 2 ст. 112 УК РФ).

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что причиной отсутствия единой судебной практики является судейское усмотрение.

О том, что судейское усмотрение приводит к различным решениям в правоприменении, свидетельствует и такой проведенный нами эксперимент: были изъяты постановляющие части из десяти отобранных приговоров на осужденных за хулиганство. После чего судьям было предложено ознакомиться с постановляющей частью приговора и определить вид и размер наказания подсудимым. В принятых ими решениях обнаружилось полное отсутствие одинаковых наказаний.

Об отсутствии единства в судебной практике убедительно изложено в трудах ученых-юристов еще в 80-х годах прошлого века *(131). Практика убеждает нас, что и сегодня мало, что изменилось.

На наш взгляд, перечень обстоятельств, смягчающих наказание, оставлять открытым нельзя, что можно обосновать следующим: фактически в любом уголовном деле можно найти какие-либо обстоятельства, влияющие на наказание. Вместе с тем, один судья их может учитывать, другой - нет. Такое положение не соответствует принципу справедливости, разнообразие обстоятельств, смягчающих наказание, и их произвольные формулировки свидетельствуют о нечетком понимании судьями правовой природы смягчающих обстоятельств, что ведет к разнобою в судебной практике.

А. Курц справедливо отмечает, что большинство смягчающих обстоятельств, на которые ссылаются суды, как, например, "первая судимость", не должны признаваться таковыми, поскольку отсутствие у лица судимости не должно считаться его заслугой и влечь поощрение, отсутствие ее должно быть нормой. Добровольная явка после извещения о возбуждении уголовного дела", "просьба потерпевшего строго не наказывать", "виновный длительное время не получал заработной платы" относятся к характеристике личности виновного, могут учитываться судом при назначении наказания в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК. Изучение судебной практики показывает, что суды нередко смешивают (отождествляют) данные, характеризующие личность виновного, и обстоятельства, смягчающие наказание. Смягчающие наказание обстоятельства должны судом рассматриваться отдельно, поскольку они имеют самостоятельное значение, особенно это важно при наличии обстоятельств, предусмотренных п.п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК. На практике суды чаще не дифференцируют те или иные обстоятельства, имеющие уголовно-правовое значение в качестве того или иного критерия выбора вида и размера наказания: в приговорах не указывается, относится ли оно к личности виновного, смягчающим обстоятельствам, характеру и степени общественной опасности деяния и др. Суды в приговорах указывают на все обстоятельства комплексно, единым блоком, различая их лишь по направленности влияния на назначаемое наказание: если эти обстоятельства говорят в пользу подсудимого, суды называют их смягчающими, если против - отягчающими *(132).

Конечно, отказываться от учета смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств нет оснований. Более того, роль этих обстоятельств становится значительной при балльной системе назначения наказания, направленной на сужение судейского усмотрения. Однако, в приговоре суда должны быть выделены критерии выбора вида и размера наказания, перечисленные в ч. 3 ст. 60 УК; четко и последовательно должно быть указано, какие обстоятельства дела свидетельствуют о характере и степени общественной опасности совершенного деяния, какие о личности виновного; какие обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, установлены и учитываются судом при назначении наказания; какие ставшие известными суду обстоятельства были положены в основу его вывода о влиянии назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Исследование и учет судом смягчающих обстоятельств, иных критериев выбора вида и размера наказания сначала отдельно, а затем всех их в совокупности, создает необходимые предпосылки к индивидуализации наказания подсудимому. Когда суд всесторонне и полно рассмотрит каждое обстоятельство, свидетельствующее о большей или меньшей общественной опасности совершенного преступления и (или) личности виновного, оценит их значимость и влияние на назначаемое наказание, он, как правило, назначит справедливое наказание. В настоящее время суды в большинстве приговоров ограничиваются лишь общими формулировками о том, что суд при выборе вида и размера наказания принимает во внимание характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что многие обстоятельства, признанные судами смягчающими, не обладают необходимыми для этого признаками и не могут быть по их значимости поставлены в один ряд с указанными в ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Поэтому считаем целесообразным, ч. 2 ст. 61 УК РФ изложить в следующей редакции: "При назначении наказания суд не вправе учитывать в качестве смягчающих обстоятельства, не указанные в части первой настоящей статьи".

Такое законодательное решение позволит судьям более четко осознать значение обстоятельств, смягчающих наказание, и приведет к тому, что суды будут исследовать, оценивать и учитывать смягчающие обстоятельства отдельно от иных критериев выбора вида и размера наказания, а, следовательно, более широко будет реализован принцип индивидуализации наказания *(133).

Профессор С.И. Дементьев еще в 1981 г. писал, что самый верный путь решения данной проблемы - это учет тех или иных признаков личности и их значения для определения наказания по отдельным группам преступлений. Например, возьмем преступления против собственности и определим, какие данные о личности могут учитывать суды при назначении наказания за них. Представляется, что при кражах, грабежах, разбое, мошенничестве могут учитываться такие данные о личности преступника, как: 1) возраст, но только в двух границах: взрослые и несовершеннолетние; 2) прежняя судимость; 3) материальное положение семьи; 4) характеристика виновного до совершения преступления и 5) его отношение к содеянному. Все остальные данные несущественны по отношению к факту хищения и при назначении наказания не должны играть значительной роли. Или возьмем такое довольно распространенное преступление, как изнасилование. Что нужно или можно учитывать из перечисленных критериев? Думается, что немногое. Пол отпадает, так как это чисто мужское преступление; то, что в исключительных случаях в качестве соучастника выступают и женщины, в данном случае значения не имеет. Образование? Но причем здесь оно? Даже неграмотные понимают, что это преступление. Тем более, как показывает исследование, изнасилование совершают лица, как правило, молодого возраста, имеющие неполное или среднее образование. Служба в армии или состояние здоровья, правительственные награды или почетные звания и т.п. никакого отношения к характеристике насильника не имеют и в данном случае на размер наказания влиять не могут. При назначении наказания виновным в изнасиловании суды чаще всего учитывают только характеристику, судимость и отношение к содеянному. Примерно такое же положение наблюдается и при назначении наказания за хулиганство *(134).

В зарубежном уголовном законодательстве обстоятельства, смягчающие наказание, указываются, но разные. Например, в ст. 22 УК Испании смягчающие обстоятельства перечисляются так:

1. Основания, предусмотренные предыдущей главой, когда нет всех необходимых условий для освобождения от уголовной ответственности.

2. Если виновный действовал под влиянием глубокого пристрастия к веществам, указанным в пункте 2 предыдущей статьи.

3. Если виновный действовал в состоянии затмения или другом состоянии аффекта, вызванного серьезными причинами.

4. Когда виновный признается властям в совершении преступления, не зная еще о возбуждении уголовного дела против него.

5. Действия виновного, направленные на возмещение ущерба, причиненного потерпевшему или устранение его последствий в любой стадии производства по делу до вынесения приговора.

6. Какие-либо другие обстоятельства, настолько же существенные, как указанные выше.

В п. 2 ст. 21 УК Испании, предусмотрено, что не подлежит уголовной ответственности "тот, кто во время совершения преступления находился в состоянии сильного алкогольного отравления, под действием токсических или одурманивающих наркотических средств, психотропных веществ и других и не имел намерения совершить преступление или не предвидел и не должен был предвидеть возможности его совершения, а также находился под влиянием синдрома абстиненции из-за влияния таких веществ, что препятствовало пониманию им противоправности деяния или руководству своими действиями" *(135).

Довольно подробно указаны обстоятельства, смягчающие наказание, в Уголовном кодексе Швейцарии; согласно ст. 64 судья может смягчить наказание, если лицо действовало:

- из достойных уважения побудительных мотивов;

- находясь в бедственном положении;

- под воздействием тяжелой угрозы;

- побуждаемое лицом, которому он обязан подчиняться или от которого он зависит;

- если лицо было введено в серьезное искушение поведением жертвы;

- если он был в ярости или испытывал большую боль, вызванные несправедливым раздражением или незаслуженным оскорблением;

- если он предпринимает деятельное раскаяние, а именно возмещает вред, поскольку от него это требуется;

- если с момента совершения преступного деяния прошло относительно долгое время и лицо во время этого хорошо себя вело;

- когда лицо в возрасте от 18 до 20 лет еще не имеет полного представления о противоправности своего преступного деяния.

Если судья находит возможным смягчить наказание, то он назначает:

- вместо пожизненной каторжной тюрьмы - каторжную тюрьму на срок не менее десяти лет;

- вместо каторжной тюрьмы с особо определенным минимальным сроком - каторжную тюрьму;

- вместо каторжной тюрьмы - тюремное заключение от шести месяцев до пяти лет;

- вместо тюрьмы с особо определенным минимальным сроком - тюремное заключение;

- вместо тюремного заключения - арест или штраф.

Согласно ст. 66 УК Швейцарии там, где закон предусматривает смягчение наказания по собственному усмотрению, судья не связан видом и размером наказания, которое предусмотрено за совершение преступления или проступка.

Судья связан, однако, минимальным размером наказания, установленного законом для данного вида наказания *(136).

Большое место обстоятельствам, смягчающим наказание, отведено в Уголовном кодексе Швеции. В частности, в ст.ст. 3-7 говорится, что при определении уголовной значимости деяния смягчающие обстоятельства должны особо учитываться, если в конкретном случае:

1) преступление было вызвано грубо преступным поведением какого-либо другого лица;

2) обвиняемый, вследствие психического расстройства или эмоционального волнения или по какой-либо другой причине в меньшей степени способен руководить своими действиями;

3) действия обвиняемого были связаны с его явно выраженной задержкой в развитии, с недостатком опыта или способностей к оценке;

4) преступление было вызвано сильным человеческим сочувствием;

5) деяние, не исключая уголовной ответственности, относится к тем, которые покрываются главой 24.

Выносимый приговор может быть менее суровым, чем предусмотренный за преступление, если это требуется ввиду уголовной значимости преступления.

Закон предписывает, что при определении соответствующего наказания суд, если достаточное рассмотрение не может быть осуществлено в отношении обстоятельств посредством выбора санкции или лишения условно предоставленной свободы, должен, помимо уголовной значимости преступления, учитывать - был ли обвиняемый ранее признан виновным в преступлении. В этой связи особое значение должно быть придано степени любого предыдущего преступления, времени, прошедшему между преступлениями, и тому, являются ли предыдущее и новое преступление схожими по природе или что в обоих случаях они имеют особо серьезный характер.

Кроме того, суд должен учитывать:

1) получил ли обвиняемый тяжкое телесное повреждение в результате преступления;

2) старался ли обвиняемый сделать все от него зависящее, чтобы предотвратить, исправить или ограничить вредные последствия преступления;

3) выдал ли обвиняемый себя добровольно;

4) почувствует ли обвиняемый вред для себя в результате высылки из Королевства как следствия преступления;

5) испытывал ли обвиняемый в результате преступления страдания или имеется достаточное основание предположить, что он будет испытывать страдания вследствие отстранения от работы и ее окончания или столкнется с любой другой помехой либо особыми трудностями в получении работы или осуществлении предпринимательской деятельности;

6) будет ли обвиняемый, как следствие его возраста или плохого здоровья, испытывать необоснованные лишения в результате наказания, назначенного в соответствии с уголовной значимостью преступления;

7) прошло ли необычно длительное время, с учетом природы преступления, с момента его совершения, или

8) существует ли какое-либо другое обстоятельство, которое требует меньшего наказания, чем то, которое предписывается уголовной значимостью преступления.

Если существует какое-либо обстоятельство, охватываемое первым параграфом, то суд может, если для этого существуют особые основания, назначить менее суровое наказание, чем то, которое предусмотрено за преступление.

Если лицо совершает преступление, не достигнув возраста двадцати одного года, то при определении наказания особое значение должно быть придано его юному возрасту. Более мягкое наказание, чем то, которое предусмотрено за преступление может быть назначено в этих случаях. Ни одно лицо, не достигшее возраста двадцати одного года, не должно быть приговорено к пожизненному тюремному заключению за совершенное преступление *(137).

В Уголовном кодексе Дании есть несколько статей, посвященных обстоятельствам, смягчающим наказание. Так, в § 84 сказано, что:

1. Наказание, предусмотренное за наказуемое деяние, может быть уменьшено в следующих случаях:

1) если лицо превысило пределы законной самообороны или необходимости;

2) если ко времени совершения наказуемого деяния преступник не достиг возраста 18 лет, и полное наказание в случае его применения могло бы расцениваться излишним или вредным в силу молодого возраста. Наказание в отношении таких лиц не может превышать восьми лет тюремного заключения;

3) если преступник действовал под влиянием простительного заблуждения или простительного неверного толкования правовых положений, запрещающих или предписывающих совершение определенного действия;

4) если деяние было совершено в состоянии сильного волнения, вызванного незаконным нападением или грубым оскорблением со стороны потерпевшего;

5) если лицо было вынуждено совершить содеянное в силу его зависимого от другого лица положения или перед лицом угрозы причинения значительного вреда;

6) если после совершения наказуемого деяния преступник свободно и добровольно предотвратил опасность, вызванную данным деянием;

7) если после совершения наказуемого деяния преступник полностью возместил ущерб, причиненный его деянием;

8) если он иным образом свободно и добровольно предпринял попытки предотвратить совершение наказуемого деяния или восстановить причиненный им ущерб;

9) если он свободно и добровольно сдался и полностью признал вину.

При наличии иных смягчающих обстоятельств наказание может быть полностью отменено.

Наказание может быть сокращено, если наказуемое деяние было совершено под влиянием сильного психического волнения или при наличии иной особой информации, касающейся психического состояния преступника или обстоятельств деяния, и данные факты свидетельствуют в пользу применения менее сурового наказания, чем то, которое в ином случае могло бы быть применено. При наличии особо смягчающих обстоятельств наказание может быть отменено *(138).

В Уголовном кодексе ФРГ не дается перечня обстоятельств, смягчающих наказание, однако в § 49 говорится о том, что если присутствуют особые смягчающие обстоятельства, то в отношении наказания действуют следующие правила:

1. Пожизненное лишение свободы заменяется лишением свободы на срок не менее трех лет.

2. При лишении свободы на определенный срок следует назначать наказание максимум до трех четвертей предусмотренного максимального срока. При денежном штрафе то же самое действует относительно максимальной суммы дневных ставок.

3. Повышенный минимальный срок наказания в виде лишения свободы снижается:

- в случае минимального срока от десяти или пяти лет на два года,

- в случае минимального срока от трех или двух лет на шесть месяцев,

- в случае минимального срока от одного года на три месяца,

- в остальных случаях на установленный законом минимальный срок.

2. В случае, если суд может на основе закона, отсылающего к настоящему предписанию, снизить меру наказания по своему усмотрению, то он может снизить ее до установленного законом минимального срока соответствующего вида наказания или заменить наказание в виде лишения свободы денежным штрафом.

Обстоятельство, которое само по себе или в совокупности с другими обстоятельствами является основанием для признания деяния менее тяжким и одновременно является смягчающим обстоятельством в смысле § 49, может учитываться только один раз.

Завершая исследование зарубежного уголовного законодательства об обстоятельствах, смягчающих наказание, отметим, что в Уголовных кодексах бывших союзных республик СССР имеются специальные статьи, в которых указываются как смягчающие, так и отягчающие наказание обстоятельства, при этом они, как правило, от УК РФ 1996 г. не отличаются.

Как и по уголовному законодательству России, в зарубежных Уголовных кодексах, которые указаны выше, решать вопрос о выборе вида наказания и его величины предоставлено суду. Однако заметим, что в абсолютном большинстве западных стран (исключая бывшие союзные республики СССР), содержится всего два-три вида наказаний - это тюремное заключение, штраф и общественные работы, которые назначаются с согласия осужденного.