Глава 6. Принцип справедливости в рамках судейского усмотрения

В Уголовных кодексах советской России всегда предписывалось судам при назначении наказания руководствоваться нормами Общей части и в пределах статей Особенной части определять вид и размер наказания с учетом личности виновного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. При этом законодатель указывал, что суд, назначая наказание, должен руководствоваться своим социалистическим правосознанием *(90). Такой подход законодателя можно объяснить тем, что в стране существовала единая государственная идеология. Сегодня никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной, данное положение закреплено в ст. 13 Конституции Российской Федерации. Чем же руководствуются судьи, назначая наказание? Судьи независимы и принимают решение в соответствии с законом. Назначая наказание за то или иное преступление, суд действует в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность за содеянное. Как известно, санкции в действующем уголовном законе являются относительно-определенными, при этом большинство из них альтернативные. Поэтому судейский диапазон выбора вида и размера наказания очень велик, что, естественно, ведет к разнобою при применении наказания, в конечном счете, - к подрыву авторитета правосудия и закона.

Закон предписывает, чтобы виновному в совершении преступления назначалось справедливое наказание (ч. 1 ст. 60 УК РФ). В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи *(91).

Термины "справедливое" наказание и "личность" виновного являются оценочными категориями, поэтому единства в их понимании нет, да и не может быть.

Справедливость - не столько уголовно-правовая, сколько философская категория. Политики, философы, юристы и т.п. не устают повторять о справедливости, которая якобы установилась в России. В этой связи напомним, что понимается под справедливостью.

Справедливость - общая нравственная санкция совместной жизни людей, рассмотренной главным образом под углом зрения сталкивающихся желаний, интересов, обязанностей; способ обоснования и распределения между индивидами выгод и тягот их совместного существования в рамках единого социального пространства. Существуют два значения понятия справедливости - широкое и узкое. В широком смысле справедливость есть разумность общественной жизни; она совпадает с нравственностью в ее проекции на социальную сферу, является основной добродетелью социальных институтов. В специальном, узком смысле слова справедливость есть нравственно санкционированная соразмерность в распределении выгод и тягот совместной жизни людей, степень совершенства самого способа кооперирования деятельностей и взаимного уравновешивания конфликтующих интересов в обществе и государстве. Для построения теории справедливости существенно признание того, что индивиды рассматриваются в аспекте их совместной жизни как взаимно нуждающиеся друг в друге и потому равные между собой. В этическом аспекте справедливость выступает как равенство в достоинстве быть счастливыми и в обладании необходимыми для этого благами. Всякая цельная концепция справедливости исходит из основополагающих и одинаково доступных всем индивидам ценностей, а всякая социальная практика справедливости предполагает некий каждый раз исторически конкретный набор материальных и духовных благ (от бесплатной раздачи пищи в античных полисах до блага свободы в современных либеральных демократиях), к которым все граждане имеют изначально равный доступ. Здесь точкой отсчета и исходным нормативным основанием справедливости оказывается взаимность золотого правила нравственности. В правовом аспекте справедливость выступает как формальное равенство, одинаковость масштаба (требований, законов, правил, норм), посредством которого "измеряются" поступки граждан, становящихся в таком случае лицами, уравненными между собой в качестве субъектов права. И в морали и в праве справедливость оказывается равенством, но существенно различным. Нравственная (этическая) справедливость - это, можно сказать, равенство бесконечностей, люди здесь равны так, как могут быть равны совершенные миры. Правовая справедливость, напротив, есть равенство единиц, она полностью укладывается в рамки арифметического равенства, но в известном смысле только ее и можно считать равенством, люди здесь равны именно как субъекты права, как если бы у них не было других свойств, интересов, потребностей, целей, кроме как выполнять нормы права. Люди равны и в качестве "соучредителей" социального пространства *(92).

Полагаем, что философское определение справедливости законодатель использовал, когда конструировал ст. 6 УК РФ, в которой говорится о том, что "наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление".

В юридической литературе о справедливости написано много и принципиальных различий в понимании данного принципа нет. Профессор В.В. Мальцев в монографии, посвященной принципам уголовного права *(93), и в своих научных трудах пишет не просто о понятии справедливости, а расширяет понятие ее за счет социальной справедливости, при этом он отмечает, что о социальной справедливости писали многие известные ученые *(94).

Подытоживая свою работу о принципах справедливости, В.В. Мальцев заявляет, что при всеобщем признании значения справедливости все же приходится констатировать, что в существующих ныне в уголовно-правовой науке подходах к содержанию и структуре социальной справедливости в уголовном праве еще недостаточно используется системно-структурный метод исследования социальных явлений. Содержание социальной справедливости как одной из центральных категорий общественного сознания в конечном счете зависит от конкретных социальных условий реального общества (как раньше говорили, от его экономического базиса), поведения людей и тех социальных (духовных и материальных) ценностей, которые создаются таким поведением, отношений членов общества между собой по поводу указанных ценностей. Иными словами, содержание категории "социальная справедливость" обусловливается социальными ценностями и поведением людей реального общества. Потому и содержание справедливости как принципа уголовного права (правосознания) обусловливается содержанием категории "социальная справедливость" применительно к предмету уголовного права: предмету уголовно-правовой охраны и общественно опасному поведению, ибо последние являются, соответственно, не чем иным, как наиболее важными социальными ценностями и разновидностью поведения людей реального общества *(95).

Вышеизложенное подтверждается позициями других ученых. Так, Б.В. Здравомыслов пишет: "Принцип справедливости заключается в том, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (часть первая ст. 6 УК). Суть этого принципа в том, что привлечение к уголовной ответственности, во-первых, должно основываться только на убедительных, доказанных и полностью соответствующих закону обстоятельствах. Особенно значимо это для назначения наказания. Оно будет справедливым, если его тяжесть (вид, размер) будет объективно соответствовать характеру (т.е. прежде всего важности объекта посягательства) и степени опасности преступления (т.е. фактическому вреду, причиненному данным преступлением, способу его совершения и т.п.), обстоятельствам дела (совершено ли преступление в одиночку или в соучастии, доведено ли до конца, какие и сколько смягчающих или отягчающих обстоятельств имеется и т.п.), а также личности виновного (пол, возраст, семейное положение, характеристика, кратность совершения преступления). Этот принцип координируется с принципом равенства всех перед уголовным законом. Виновное в преступлении лицо должно понести объективно ответственность вне зависимости от положения в общество, должности, связей и т.п. *(96)

По определению Н.Ф. Кузнецовой, принцип справедливости имеет два аспекта: справедливость уголовного закона и справедливость наказания, назначенного судом за преступление.

Справедлив закон, который отвечает требованию социальной обоснованности криминализации деяний и пенализации преступлений. Не отвечающий этим требованиям закон обречен на бездействие как не отражающий правосознания общества и не защищающий его интересов.

Значительное материальное, идеологическое и политическое расслоение общества в России в последнее десятилетие сказалось и на структуре его правосознания. Отсюда простыми опросами населения, к тому же не бесспорными с точки зрения репрезентативности (представительности), к которым часто прибегают СМИ, трудно выявить подлинную "волю народа". Даже стабильное преобладание того или иного воззрения у реципиентов относительно уголовно-правовых отношений еще не дает оснований для суждения о социальной справедливости тех или иных уголовно-правовых норм.

Например, в подавляющем большинстве государств мира население упорно высказывается за сохранение смертной казни. Однако это не помешало большинству европейских УК отказаться от нее. Принятый в 1998 г. УК Латвии сохранил смертную казнь на том основании, что 80% опрошенного населения республики высказалось за ее сохранение.

Справедлив закон криминологически обоснованный, т.е. нацеленный на сокращение преступности исходя из ее уровня, динамики, структуры и прогноза. Например, исключение из нового Уголовного кодекса нормы об особо опасном рецидивисте криминологически представляется неоправданным.

Принцип справедливости наказания реализуется в нормах о системе и видах наказания, назначении наказания, освобождении от уголовной ответственности и наказания. Лицу, совершившему преступление, суд должен назначить такое наказание, которое явилось бы необходимым и достаточным для его персонального исправления. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания *(97).

Определение принципа справедливости дано в работах С.Г. Келиной и В.Н. Кудрявцева. В частности, они пишут: "Наказание или иная мера уголовно-правового воздействия, применяемая к лицу, совершившему преступление, должны соответствовать тяжести преступления, степени его вины и данных о его личности" *(98).

"Справедливость, - отмечает А.П. Игнатов, - с одной стороны, выражается в соразмерности наказания совершенному деянию и, с другой стороны, в соответствии наказания личности осужденного, т.е. всем его отрицательным и положительным свойствам и качествам, с тем чтобы посредством этого наказания можно было достичь его исправления" *(99).

"Справедливость в уголовном праве в известном смысле, - пишет, - А.В. Наумов, - аккумулирует в себе и другие важнейшие его принципы, и в первую очередь принципы законности, равенства граждан перед законом и гуманизма" *(100).

"Воплощаясь во всей системе принципов уголовного права, - пишет Т.В. Кленова, - справедливость как отправная идея уголовной ответственности занимает в ней свое особенное место" *(101).

По мнению М.Т. Тащилина, "справедливость - это многоаспектное социальное понятие, базирующееся на библейских заповедях, общечеловеческих ценностях. Преломляя его по отношению к уголовному праву, законодатель устанавливает, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного" *(102).

Профессор Н.А. Лопашенко обоснованно считает, что, несмотря на то, что справедливость закреплена в уголовном законодательстве в качестве лишь одного из его принципов, в уголовно-правовой литературе сохранился подход к справедливости как к явлению, которое "охватывает все стороны нашего бытия, характеризует все позитивные общественные отношения. Она всегда носит политический характер, меняясь с изменением общества и государства. Справедливость означает определенное соответствие различных общественных отношений, поощрение добра добром, воздаяние за зло и т.п. Она основывается на социальном равенстве людей, на уважении личности и создании ей условий для всестороннего развития. Принцип справедливости уголовного законодательства имеет комплексный, всеобъемлющий характер, аккумулирует в себе все другие принципы. Если нарушаются они, нарушается и принцип справедливости" *(103).

В. Кулагин пишет: "Вполне закономерно может возникнуть вопрос о том, как совместить якобы присущую русскому народу идею справедливости с допустимостью совершения деяний, признаваемых уголовным законом преступными? Ответ на этот вопрос, разумеется, не лежит на поверхности, но одно из объяснений этого парадокса связано с очередной этнокультурной традицией - неверием людей во Власть и справедливость принимаемых ею законов. Результаты опросов общественного мнения показывают широкую распространенность представлений населения о том, что законы принимаются в интересах богатых (20,7%), новой "номенклатуры" (31,4%), мафии (20,5%). Только 2,9% респондентов считают, что законы принимаются в интересах всего народа. В другом исследовании только 16% опрошенных выразили согласие с утверждением, что закон есть закон и его надо соблюдать даже в тех случаях, когда он кажется несовершенным или несправедливым" *(104).

Следует согласиться с В. Кулагиным в том, что одним из необходимых условий эффективности уголовного закона, т.е. способности статичной буквы закона превращаться в норму живого уголовного права, является его справедливость, поскольку "только справедливый закон может носить правовой характер, то есть соответствовать праву". Действующий Уголовный кодекс РФ в этом плане хотя и выгодно отличается от своего предшественника - УК РСФСР 1960 г., но все же содержит немало законоположений, провоцирующих "грех несправедливости". К их числу можно отнести: пробельность в регулировании деяний, совершенных под влиянием фактической или юридической ошибки; и мнимую сверхгуманность условного осуждения, позволяющую выносить приговоры, подобные вынесенному в отношении бывшего министра юстиции Ковалева; и фактическую дискредитацию ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, когда разовая продажа, например, поддельных под "Картье" часов, причинившая значительный ущерб потерпевшему, наказывается по закону суровее, чем причинившая крупный ущерб незаконная банковская деятельность, лжепредпринимательство, незаконное получение кредита и ряд других серьезных экономических преступлений *(105).

О справедливости при назначении наказания пишет в своей монографии Г.К. Буранов, при этом он совершенно оправданно увязывает принцип справедливости с обстоятельствами, отягчающими наказания, которые перечислены в ст. 63 УК РФ. "Пенализация деяния, - пишет Г.К. Буранов, - не хаотически складывающийся процесс. Любая ее составляющая, в том числе учет отягчающих обстоятельств, подчинена достижению единого, общего результата - обеспечения справедливости наказания, подлежащего применению к преступнику. Только в этом случае задачи уголовного права могут быть реализованы. Стало быть, уяснение значения обстоятельств, отягчающих наказание, неразрывно связано с понятием справедливой пенализации деяния" *(106).

К справедливости как к принципу права обращались и обращаются многие ученые-теоретики правовой науки, при этом, как правило, они исходят из философской трактовки справедливости. Под ней понимается категория, характеризующая меру относительного соответствия различных явлений и поступков моральным ценностям, принятым в данном обществе *(107).

В правоприменительной практике о справедливости говорят при формулировании определения справедливого наказания, которое сводится к признанию таковым наказания, соответствующего общественной опасности (тяжести) преступления, личности виновного, обстоятельствам, смягчающим и отягчающим наказание, и иным характеризующим их обстоятельствам *(108).

Дискуссионным среди ученых является вопрос о том, является ли положение о "справедливом наказании" общим началом его назначения? В этой связи Г.К. Буранов замечает, что поскольку оно помещено в статью УК, регламентирующую общие начала, положительный ответ напрашивается сам собой. Однако в таком случае встает другая проблема. Как можно соотнести данное общее начало с требованием учета при избрании наказания отягчающих обстоятельств, также "прописанным" среди общих начал? Справедливость наказания и отягчающие обстоятельства - явления разного порядка, причем второе явно "нацелено" на первое и подчинено ему.

Полагаем, логическое противоречие исчезает при противоположном решении вопроса: норма о "справедливом наказании" не есть общее начало его назначения. Внутренний смысл понятия справедливого наказания фиксирует меру воздаяния, меру требования и одновременно правильность оценки. Тем самым, справедливость, скорее, главная характеристика назначенного наказания и в этом плане представляет конечную цель деятельности суда при его избрании, нежели правило такой деятельности. Соответственно, учет судом отягчающих обстоятельств образует одно из средств ее успешной реализации *(109).

Г.К. Буранов пишет, что неоспоримым является высказанное в литературе суждение о том, что справедливое наказание - всегда наказание целесообразное. Такой же позиции придерживаются многие ученые уголовного права *(110). В этой связи нельзя не вспомнить слова П.П. Осипова о том, что уравнивающая справедливость при избрании наказания означает требование "об одинаковости официальной оценки поведения и личности членов общества, совершивших подпадающие под признаки уголовно-правовой нормы общественно опасные деяния, и обязательности реагирования на преступления уголовно-правовыми средствами" *(111).

Г.К. Буранов полагает, что наказание, чтобы характеризоваться как справедливое в распределяющем аспекте, должно быть индивидуальным (отличным от других) настолько, насколько индивидуально (отлично от других) каждое отдельное преступление. По его мнению, в общем уравнивающий аспект справедливости применительно к законодательной пенализации проявляется с внешней стороны в установлении единой санкции нормы за совершение любого из деяний, описанных в ее диспозиции. С внутренней - в одинаковых мерах потенциального принуждения, предусматриваемых санкцией за тождественные криминальные поступки. Распределяющую справедливость отражает введение за преступление санкции, параметры которой создают возможность назначения различных наказаний в зависимости от конкретных обстоятельств совершения деяний данного вида.

Конечно же, теоретически, в мире ничего одинакового нет, в том числе и не бывает одинаковых преступлений. Однако эти различия зачастую настолько ничтожны, что на общественную опасность они не влияют. Например, кража была совершена не днем, а вечером, потерпевшая от изнасилования сама в какой-то мере была виновата и т.д. и т.п. Судебная практика, которую мы изучали на протяжении нескольких десятков лет, убеждает, что практически при одинаковых деяниях и данных о личности преступника судами определяются значительно отличающиеся виды наказаний и их величины. Поэтому все эти различия относить на счет принципа индивидуализации нельзя, а принцип справедливости многие судьи понимают по-разному. Об этом пишут и писали многие ученые уголовного права *(112).

Определения принципа справедливости можно встретить в десятках монографий, в учебниках и научных статьях. Без сомнения, что все они имеют значение для науки и судебной практики. Вместе с тем в этих работах не затронуты вопросы о том, как принцип справедливости отражается конкретно на институте наказания, как взвесить эту справедливость при выборе вида наказания и его размера в условиях существования альтернативных и относительно-определенных санкций в действующем уголовном законе. Несомненно, судья понимает, что выбранное им наказание должно быть справедливым, но он не знает, какое наказание будет в том или ином конкретном случае справедливым.

Для примера. Некто Ш., 1980 года рождения, холостой, не работал, проживал на иждивении родителей. Будучи в состоянии опьянения в вечернее время напал на окраине города на девочку в возрасте пятнадцати лет, под угрозой убийства завел ее в лесопосадку, изнасиловал, а затем задушил. Был задержан утром. Вначале свою вину отрицал, но вина его была доказана. На суде заявил, что виноват и просил прощенья у родителей убитой.

С фабулой уголовного дела были ознакомлены отдельно женщины и мужчины. Перед ними был поставлен только один вопрос: какое, по вашему мнению, будет для него наказание справедливым? Из двадцати респондентов-женщин 95% заявили - расстрел, остальные - пожизненное лишение свободы. Лиц мужского пола было тридцать три человека: 72% заявили о наказании в виде смертной казни, остальные - о лишении свободы сроком не менее двадцати лет. Суд приговорил Ш. к лишению свободы сроком на пятнадцать лет.

Некто Р., ранее судимая за мошенничество, нигде не работала, семьи не имела, неоднократно под видом работника социального отдела обманывала пенсионеров. Р. приходила к ним на квартиру и заявляла, что пенсионный отдел района решил закупить для пенсионеров-ветеранов по мешку сахара. Однако нужно внести деньги наполовину меньше, чем он стоит на рынке. При этом она выдавала поддельные квитанции. Всего она таким путем присвоила у стариков 120 тыс. рублей. На суде Р. вину свою признала.

Респонденты, которым была предъявлена фабула уголовного дела, были разделены на три группы: мужчины и женщины в возрасте до тридцати лет, от тридцати до пятидесяти лет и пенсионного возраста.

Им было предложено ответить на вопрос: "Какое, по вашему мнению, заслуживает наказание Р.?" Распределение ответов на этот вопрос показано в табл. 11.

Таблица 11. Распределение ответов на вопрос исследования

┌─────────────┬────────────────────────────┬────────────────────────────┐

│ Респонденты │ Штраф │ Лишение свободы на срок │

│ ├──────────┬────────┬────────┼─────────┬────────┬─────────┤

│ │до 100 000│ до │ до │до 2 лет │до 3 лет│до 5 лет │

│ │ руб. (%) │200 000 │300 000 │ (%) │ (%) │ (%) │

│ │ │руб. (%)│руб. (%)│ │ │ │

├─────────────┼──────────┼────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│Первая группа│ нет │ 44 │ нет │ 30 │ 8 │ 18 │

├─────────────┼──────────┼────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│Вторая группа│ нет │ 15 │ 10 │ 10 │ 44 │ 21 │

├─────────────┼──────────┼────────┼────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│Третья группа│ 24 │ 36 │ нет │ 27 │ 13 │ нет │

└─────────────┴──────────┴────────┴────────┴─────────┴────────┴─────────┘

Судом Р. была осуждена к лишению свободы сроком на два года.

Мы убеждены, что термин "справедливость" объяснить применительно к конкретному наказанию невозможно. Поэтому определяет его не столько законодатель, сколько судья. Полагаем, что законодатель должен найти решение этой проблемы, иначе "справедливость" так и останется философской декларацией.

При исследовании института справедливости в уголовном праве мы обратили особое внимание на проблему реализации принципа справедливости при назначении наказания лицам, совершившим преступления в несовершеннолетнем возрасте.

Федеральными законами от 9 марта 2001 г. и 8 декабря 2003 г. были внесены значительные изменения в уголовно-правовые нормы, связанные с наказанием несовершеннолетних преступников. Как показали опросы работников правоохранительной системы (милиции, прокуратуры и суда), изменения, внесенные в гл. 14 "Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних", не отвечают принципу справедливости и не способствуют борьбе с преступностью. Профессор Э. Жевлаков совершенно справедливо пишет, что многие новеллы этих законов порождают практически безнаказанность несовершеннолетних преступников. Дело в том, что обязательные работы, арест на сегодняшний день к несовершеннолетним не применяются; штраф применяется чрезвычайно редко, так как у подсудимых, как правило, нет ни своего заработка, ни имущества, на которое можно обратить взыскание в случае уклонения от уплаты штрафа; лишение права заниматься определенной деятельностью практически не применяется, так как несовершеннолетние осужденные не обладают по общему правилу специальными правами и не работают; исправительные работы крайне редко применяются к лицам, достигшим 16 лет. Иные же виды наказания, предусмотренные УК РФ, ст. 88 УК применять к несовершеннолетним запрещает. Единственной реальной мерой остается осуждение к лишению свободы.

Однако реальное лишение свободы может применяться судом лишь как крайняя мера в весьма ограниченном числе случаев и при безуспешности или невозможности принятия иных мер уголовно-правового воздействия. Но и тогда наказание в полной мере не может быть реализовано, поскольку Законом от 8 декабря 2003 г. предусмотрена возрастная дифференциация несовершеннолетних преступников (14-16 лет и 16-18 лет), с учетом которой максимальные сроки лишения свободы составляют, соответственно, шесть и десять лет.

В соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. установлено:

- за впервые совершенное подростком 14-16 лет преступление небольшой или средней тяжести, а несовершеннолетним 16-18 лет - преступление небольшой тяжести не может применяться наказание в виде лишения свободы;

- несовершеннолетнему в возрасте от 14 до 16 лет, совершившему не впервые преступление небольшой или средней тяжести или впервые тяжкое преступление - наказание в виде лишения свободы не может превышать 6 лет;

- несовершеннолетнему в возрасте до 16 лет, совершившему особо тяжкое преступление, а также остальным несовершеннолетним (т.е. от 16 до 18 лет), совершившим преступления, не относящиеся к небольшой тяжести либо хотя и относящиеся, но совершенные не впервые, - наказание в виде лишения свободы может быть назначено соответственно тяжести преступления, и за тяжкое или особо тяжкое преступление оно может быть назначено до 10 лет.

При этом в случае совершения тяжкого или особо тяжкого преступления несовершеннолетним низший предел наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части, сокращается наполовину (ч. 6.1 ст. 88 УК РФ).

Нельзя не отметить, что изменения в ответственности и наказании лиц, совершивших преступление в возрасте 14-16 лет, провоцируют на безнаказанность *(113).

Профессор Э. Жевлаков пишет: "Как показывает первоначальный опыт применения ст. 88 УК, неоднозначно решается судами вопрос о содержании понятия "впервые". На наш взгляд, при решении этого вопроса не может быть однозначного ответа. Если имеется несколько последовательно совершенных в разное время преступлений, ни за одно из которых не истекли сроки давности, второе и последующие деяния нельзя считать совершенными впервые (имеется реальная совокупность). Если одним деянием совершено несколько преступлений (идеальная совокупность), все они являются совершенными впервые. Если второе преступление совершено в течение срока непогашенной и неснятой судимости, то оно совершено не впервые, а если судимость за предыдущее преступление снята или погашена, то впервые. Такой подход вполне соответствует принципу справедливости (ст. 6 УК РФ) и понятию множественности преступлений, отраженному в действующем обновленном законодательстве" *(114).

Со сказанным, конечно же, нужно согласиться, однако ставится под сомнение соответствие такого подхода принципу справедливости. Нельзя забывать, что сроки давности при освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности или от отбывания наказания сокращаются наполовину. Сроки погашения судимости тоже сокращаются и равны:

а) одному году после отбытия лишения свободы за преступление небольшой или средней тяжести;

б) трем годам после отбытия лишения свободы за тяжкое или особо тяжкое преступление.

Как показали исследования контингента осужденных, отбывающих лишение свободы в воспитательных колониях, среди несовершеннолетних неоднократно судимых не так уж и мало (до 5%), но признать совершение ими же новых преступлений рецидивом нельзя, что специально оговорено в п. "б" ч. 4 ст. 18 УК РФ.

Исследование судебной практики показало, что несовершеннолетние, совершившие преступления небольшой или средней тяжести в возрасте от 14 до 16 лет, практически остаются без наказания. Из шести видов наказаний, которые могут применяться к таким лицам (ст. 88 УК РФ), как правило, нельзя применить ни одного. Применение штрафа затруднено тем, что они не имеют самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть обращено взыскание. Что касается взыскания штрафа с родителей, то в этом случае требуется их согласие. В этой связи возникает два варианта: родители не дают согласия на уплату штрафа или согласны, но заявляют, что не имеют для этого средств; родители дали согласие на уплату штрафа, но исполнять его отказались. В ст. 88 УК РФ ничего не сказано о последствиях в случае уклонения от уплаты штрафа родителей, которые дали согласие на его уплату.

В ч. 5 ст. 46 УК РФ говорится, что в случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он заменяется в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК РФ. В нашем случае речь идет не об осужденном к штрафу, а о родителях осужденных, если они будут злостно уклоняться от уплаты штрафа за своих детей, совершивших преступление.

Следует согласиться с Э. Жевлаковым в том, что новелла о возможности уплаты штрафа за несовершеннолетнего преступника родителями или лицами, их замещающими, вызывает сомнение. Во-первых, это нововведение нарушает принципы вины, личной ответственности, справедливости и индивидуализации уголовной ответственности и наказания, что само по себе уже является основанием для его отмены. Во-вторых, оно практически означает возможность "выкупа" детей богатыми родителями, бедные же, коих большинство, этого сделать не смогут. В-третьих, многие родители понимают, что по общему правилу несовершеннолетнему преступнику ничего, кроме условного осуждения, не грозит, если они откажутся платить штраф. Вместе с тем могут быть и объективные причины, например, материальное положение родителей изменилось, так как их доходы (зарплата) стали меньшими *(115).

Думается, законодателем не все продумано и в отношении такого наказания как "лишение права заниматься определенной деятельностью", которое предусмотрено ст. 88 УК РФ. Такое наказание к подросткам в возрасте от 14 до 16 лет неприменимо. По - нашему мнению, это наказание есть фикция в уголовном законе.

Обязательные работы к несовершеннолетним практически не применяются и, как показали исследования, применяться не будут. Они в рыночных условиях жизни государства не найдут применения и могут расцениваться как принудительные работы, которые запрещены Конституцией РФ и международными правовыми актами.

Исправительные работы также не найдут места в карательной практике. Объяснить это можно тем, что трудовой контракт заключить с подростками 14-16 лет никто не согласится, так как закон допускает такое заключение с 16 лет. Создание же специализированных государственных учреждений по трудоустройству осужденных несовершеннолетних ни с экономической, ни с педагогической стороны нецелесообразно.

Арест как вид уголовного наказания пока не применяется и, судя по публикациям в научной юридической литературе, применения в судебной практике не найдет.

Остается только лишение свободы, которое применять к несовершеннолетним в возрасте от 14 до 16 лет, совершившим преступления небольшой или средней тяжести впервые, запрещено.

Исследование судебной практики показало, что судам ничего не остается делать, как применять к такой категории преступников принудительные меры воспитательного воздействия, которые положительного эффекта не дают *(116).