1.2 Роль международного и зарубежного трудового права в совершенствовании механизма защиты трудовых прав работников в Республике Казахстан

Одним из основных принципов современного международного права является принцип уважения прав и свобод человека. Данный принцип базируется на положениях более 100 международно-правовых договоров по правам и свободам человека. Одна из основных обязанностей государств, вытекающих из указанного принципа, - внедрить международные стандарты прав и свобод человека во внутригосударственное право, строго соблюдать их. Большинство государств включили эти стандарты в свои конституции, законы и иные нормативные правовые акты [61, с.528]. В том числе и Казахстан.

С момента появления первых профессиональных союзов данный институт стал активно участвовать в политических и социально-экономических процессах. Это обусловлено тем, что профсоюзы совместно с государственными органами выполняют определенные функции (трудовая инспекция, социальное страхование, обеспечение условий труда и рекреации трудящихся). В настоящее время деятельность профсоюзов контролируется всемирным профцентром – Международной конфедерацией свободных профсоюзов (далее-МКСП) – высшим органом которого является Конгресс, проходящий один раз в четыре года. Профсоюзы являются основными защитниками интересов работающих категорий населения перед работодателями, способствуют реализации прав трудящихся, улучшению условий труда и обеспечению соответствующего уровня заработной платы. Для достижения этой цели используются механизмы переговоров и двух - трехсторонних консультаций, стачечное и забастовочное движение и т.п. Профсоюзы в различных формах сотрудничают с парламентами или оказывают на них влияние, в том числе и путем лоббирования своих интересов [62].

Механизм защиты прав и свобод в сфере труда представляет собой совокупность правовых норм, правовых учреждений и юридических процедур, при помощи которых осуществляется защита и восстановление охраняемых законом трудовых прав, свобод и законных интересов. Дополняется данный механизм международными средствами в случае недостаточности мер национальной защиты [63, с.93]. В настоящее время растет влияние международного права не только на право международного сообщества, но и на внутреннее право государств, входящих в данное сообщество. Особенно велика роль международного права в деле защиты прав человека, к числу которых относятся и трудовые права [64, с.62].

Для определения положения, которое занимают нормы международного права в системе источников трудового права РК, прежде необходимо определить их место в системе права РК в целом. Так, в ст. 4 Конституции РК впервые закреплена норма, в соответствии, с которой действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики [1].

Вместе с тем Конституция РК также дает ответ на вопрос о том, какое отведено место нормам международного права в системе права РК. В п.3 ст.4 сказано: «Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона» [1]. К тому же, в п.3 ст. 2 ТК РК сказано: «Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Кодексе, то применяются правила международного договора. Международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, к трудовым отношениям применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона» [49]. Это означает, что в случае обнаружившегося противоречия между законом и международным договором правоприменительные органы обязаны следовать правилам, установленным международным договором.

Учитывая иерархию внутригосударственных нормативных правовых актов, можно сделать вывод о распространении преимущества норм ратифицированных международных договоров на все законы, Указы Президента РК и другие нормативные правовые акты, указанные в ст.4 Закон РК «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года N 213.

Немаловажным представляется вопрос о распространении приведенной нормы Конституции РК на все виды международных договоров либо на некоторые из них. Закон РК «О международных договорах» от 30 мая 2005 года N 54 в этой связи указывает на необходимость ратификации международных договоров, выполнение которых требует изменения действующих или принятия новых законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотрено законами Республики Казахстан (ст.11) [64].

Таким образом, по смыслу п.3 ст.4 Конституции РК, международными договорами следует признать такие договоры, в отношении которых Республика Казахстан выразила согласие на их обязательность и которые вступили для нее в силу [1].

Важным условием включения в правовую систему Республики Казахстан, а также для непосредственного применения судами договорных норм является их официальное опубликование. Согласно ст. 23 Закону РК «О международных договорах», международные договоры Республики Казахстан вступают в силу в порядке и сроки, которые предусмотрены в них или согласованы между участниками международных договоров. К тому же в п.2 ст.24 сказано: в Республике Казахстан, вступившие в силу международные договоры Республики Казахстан, ратифицированные Парламентом Республики Казахстан, подлежат опубликованию в официальных изданиях Парламента Республики Казахстан по представлению Министерства иностранных дел Республики Казахстан [64].

Таким образом, в Республике Казахстан непосредственно действуют положения официально опубликованных международных договоров. Например, в случае ратификации Республикой Казахстан конвенций Международной организации труда (МОТ) их нормы станут обязательными и в качестве самостоятельного нормативного акта подлежат применению судами, а также другими правоприменительными органами РК, к тому же, если в них предусмотрены иные правила, то они обладают преимуществом перед внутренним законодательством РК.

Уже сейчас на международном уровне существует практика прямого цитирования актов аутентичного толкования судом в качестве применимого к делу права. Так, Европейский суд по правам человека (далее - ЕСПЧ), обладающий мандатом на применение лишь конвенции о защите права человека и основных свобод (далее-ЕКПЧ), в своих решениях неоднократно давал прямые ссылки на толкование Европейской социальной хартии (далее, ЕСХ), осуществляемое Европейским комитетом по социальным правам (далее - ЕКСП) [66, с.50], называемого его членом – профессор А.М. Святковским – «квазиюридичеким органом [67, с.47]», а также на позиции, высказываемые Комитетом по свободе объединения МОТ (далее - КСО) и Комитетом экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций в отношении толкования актов МОТ [68, с.38,39].

Авторитетный британский специалист в области международного права лорд Мак Нейр называл международные конвенции в области труда одной из наиболее замечательных инноваций, появившихся в праве международных договоров в ХХ столетии [69, с.29]. Классический международный договор – это соглашение между двумя или более государствами. Как отмечает И.И. Лукашук, только государства в силу своего суверенитета способны придать международному праву обязательный характер [70, с.127-144].

Можно ли говорить о том, что государство-участник в той или иной международной организации обязан придерживаться толкования международных договоров, принятых в рамках этой организации? Немецкий специалист – профессор М. Вайс говорит о статусе актов контрольных органов МОТ как о «проблематичном с юридической точки зрения» [71, с.10]. В ст.31 Венской конвенции 1969 г. говорится о том, что международный договор «… должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора». Помимо этого, наряду с контекстом, согласно п.3 этой же статьи, учитывается и «… последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования». Из этого можно сделать вывод, что толкование договора подразумевает и согласие участников договора с этим толкованием [72, с.1294]. Эта формулировка характеризуется учеными-международниками как проявление телеологического подхода к толкованию международных договоров, при котором определяющим для выявления сути нормы следует считать цель, которой служит эта норма [73, с.53].

Как отмечает В.М. Оробец, все нормы МОТ сформулированы очень корректно. Например, в таком акте, как Конвенция об инспекции труда (1950 г.), в которой речь идет о необходимости осуществления контроля за соблюдением законодательства, «относящегося к условиям труда и к охране трудящихся и процессе их работы», казалось бы, больше, чем в каком-либо другом, должен был проявить характер императивности. Тем не менее МОТ очень осторожно формулирует последствия нарушений (ст.18), указывая на то, что «национальным законодательством предусматриваются и применяются соответствующие санкции за нарушения законодательных положений, применение которых подлежит контролю со стороны инспекторов труда, и за противодействие, оказанное инспектором труда при осуществлении ими своих обязанностей». Редакция этой нормы очень симптоматична. Это не рекомендация, ибо соблюдение правила обязательно, и не правовая норма с ее обязательным атрибутом – санкцией. Вместе с тем нельзя считать ее и договором, в котором стороны решили урегулировать ту или иную ситуацию определенным образом и установили санкции на случай невыполнения обязательств [63, с.66].

Как верно отмечает А.Л. Козин, конвенции МОТ являющиеся международными договорами, и рекомендации МОТ, не обладающие характером международных договоров, имеют различную правовую природу [75, с.78]. Рекомендации МОТ и некоторые другие акты так называемого «мягкого права» не имеют обязательной юридической силы, поэтому выступают своего рода ориентиром для государств в проведении ими национальной трудоправовой политики [75, с.120].

Иными словами, рекомендации МОТ по сравнению с конвенциями МОТ не имеют обязательной силы для правоприменительных органов, однако их положения могут быть реализованы в законах и иных нормативных правовых актах РК.

Рассмотрим применение международных норм о труде. Так, вопрос о применении конвенций и рекомендаций МОТ о труде находится в прямой зависимости от вопроса о введении в действие международных норм о труде на территории данного государства, а также от их влияния на нормы внутригосударственного права. Государство, ратифицируя конвенцию, тем самым берет на себя обязательство предпринять все меры, которые будут требоваться для ее реализации, в том числе и ввести нормы конвенции во внутреннее право. Воспроизведение международных норм о труде во внутригосударственном праве может происходить путем введения во внутреннее право международных норм в том виде, в каком они существуют в международном соглашении, посредством отсылки к последнему или отражения во внутреннем праве существа международной нормы [63, с.63, 64].

Так, к примеру, Р.А. Мюллерсеном было обосновано определение национально – правовой имплементации «как процесса осуществления требований международного права на территории государства (в сфере действия национального права) при помощи норм национального права» [76, с.9].

Иногда на практике возникает ситуация, когда законодательный орган государства, ратифицируя нормы о труде трансформирует их в национальные, и в это же время не вносит соответствующего изменения в национальный закон, который в свою очередь продолжает действовать, в результате чего возникает вопрос параллельного существования принятого закона и международной конвенции, ставшей законом. Следовательно, между этими законодательными актами возникают расхождения, т.е. возникает противоречие (правовая коллизия). В результате назревает необходимость в принятии дополнительных мер в целях защиты прав граждан, государства, ранее ратифицировавшего конвенцию. Иными словами, норма международного права не может быть реализована без осуществления норм национального права.

Практика показывает, что суды в РК, очень часто при рассмотрении дела и принятии решения по делу главным образом руководствуются внутригосударственными нормативными правовыми актами, а правила международного договора применяют лишь изредка и только тогда, когда имеются явные расхождения с национальным законодательством. Поэтому следует разъяснять, что физические и юридические лица, защищая свои трудовые права в РК вправе ссылаться на нормы международного права, в суды в свою очередь должны руководствуясь положениями Конституции РК при рассмотрении дел о трудовых спорах, применять нормы и международного права.

О тенденции синхронизации национального и международного трудового права немало говорится и в научной литературе. Так Ершова Т.А. отмечает, что «магистральным направлением развития национального трудового права и судебной практики является их приведение в соответствие с международным и европейским трудовым правом» [77. с.26]. Эта точка зрения поддерживается А.М. Нурмагамбетовым который отмечает, что «интеграция Республики Казахстан в международный рынок труда диктуется объективными потребностями казахстанской экономики, необходимостью эффективного использования трудового потенциала. Она позволяет, с одной стороны, изучить и внедрить международный опыт регулирования трудовых отношений, с другой - установить пробелы в действующем законодательстве, регулирующем международный труд, что делает актуальной законотворческую работу в данной области» [78].

Большое значение для источников как международного, так и внутригосударственного имеет такой акт, как Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Она не имеет обязательного характера, поскольку это больше программный и политический документ. Именно он заложил фундамент международной защиты прав и свобод человека.

Для регулирования трудовых отношений большое значение имеют международные трудоправовые нормы. Такие нормы представляют собой общечеловеческие ценности, они становятся предметом практического использования многими странами в качестве признанного образца в цивилизованном мире. Первой, начиная с 1919 г., и единственной на основе трехстороннего представительства международной специализированной организацией, осуществляющей нормотворческую деятельность в сфере труда и непосредственно связанных с ним отношениях, была и остается Международная организация труда [79, с.3,4]. На 2012 год участниками МОТ являются 185 государств [80].

Разработка и принятие международных трудоправовых норм в форме конвенций и рекомендаций и контроль за их выполнением – важнейшее направление деятельности МОТ, призванное оказать помощь государствам-членам в подготовке и совершенствовании национального законодательства в социально-трудовой сфере [79, с.4]. Со времени создания 1919 - 2011 гг. разработано и принято 189 конвенций, составляющих комплекс международных стандартов в области труда [80].

Международные правовые нормы о труде являются результатом деятельности по нормализации и упорядочиванию отношений субъектов трудовых отношений всего мирового сообщества и отдельных групп государств, которые, в свою очередь, вылились в так называемые международные стандарты. Принятые стандарты являются результатом положительного опыта государств в разрешении трудовых споров.

Как отмечал И.Я. Киселев, международные стандарты труда (МТС) – нормативная субстанция международного трудового права, одно из достижений современной цивилизации, отразившее результаты деятельности государств в рыночную экономику социальных ценностей, разработки усилиями мирового сообщества инструментов социальной политики, приемлемой для составляющих его государств. Содержание этих стандартов представляет собой концентрированное выражение опыта многих стран, плод тщательного отбора наиболее ценных и универсально значимых норм и положений национальных систем трудового права, создания оригинальных национальных систем трудового права, создания оригинальных синтетических правил с участием юристов, представляющих существующие системы правового регулирования труда, итог столкновения различных мнений и подходов, различных политических сил и интересов, идеологических концепций, нахождения компромиссных юридических формул, трансформируемых в международные нормы [81, с.448].

По сути дела международными усилиями создан свод модельных актов по труду, творческое освоение которого является необходимым условием разработки и совершенствования любой национальной системы трудового права, стремящейся отвечать общецивилизованным требованиям [81, с.448].

Как отмечает А.Л. Козин, механизм имплементации норм международного права в национальную правовую систему делится условно на две части (международную и национальную имплементацию), каждая из которых может выражаться в наборе организационных, институциональных, юридико-технического и иных способов внедрения норм международного трудового права во внутригосударственную правовую систему [75, с.123].

Достаточно удачным является определение, предложенное белорусскими учеными в области международного права, которые понимают под механизмом имплементации норм международного права совокупность правовых средств, существующих в определенных правовых и организационных формах, которые используются субъектами международного права, как на международном, так и внутригосударственном уровнях для обеспечения достижения целей международно-правового регулирования [82, с.183].

За период своего существования МОТ приняла конвенции и рекомендации, охватывающие практически все вопросы в сфере труда. К ним относятся некоторые основные права человека (в частности, свобода объединения, право на создание организации и ведение коллективных переговоров, ликвидация дискриминации в области занятости), администрация труда, трудовые отношения, политика в области занятости, условия труда, социальное обеспечение, техника безопасности и охрана труда, занятость женщин и занятость таких специальных категорий, как например, трудящиеся – мигранты и моряки [83, с.43].

Многие принципы МОТ вошли в пакет прав человека, признанных большинством государств, например: запрет принудительного труда, равенство работников, свобода ассоциаций и деятельности профсоюзов, право на коллективные переговоры, договоры и забастовку и т.д. [83, с.44]. Как отмечает И.Я. Киселев, не убывает значение таких традиционных направлений деятельности МОТ, как защита работников от произвола предпринимателей при найме и увольнениях, безопасность и гигиена труда, охрана труда в самом широком смысле слова, особая забота о социально незащищенных категориях трудящихся – женщин, инвалидов, лица с семейными обязанностями и т.д. Все это непреходящие ценности [84, с.49].

Деятельность Международной организации труда (МОТ) на сегодняшний день направлена на обеспечение социальной справедливости и международному признанию трудовых прав человека, преследуя учредительную миссию, что труд имеет важное значение для процветания мира. Сегодня МОТ продвигает идею создания мира между трудящимися и деловыми людьми в целях процветания и прогресса, создания достойного труда [85].

Не меньшее значение имеют конвенции МОТ и для законодательства РК. Акты, принятые этой международной организацией ратифицированы многими странами, в том числе и Казахстаном. Конечно же, целью подписания международных актов в сфере труда является желание самого государства эффективно регулировать достаточно противоречивые отношения в социальном партнерстве, т.е. в мире труда.

На сегодняшний день в сфере международных трудовых нормативов Казахстан ратифицировал 23 Конвенции Международной организации труда, в том числе в таких важнейших вопросах как:

Трудовые отношения: Конвенция МОТ 1930 г. (№ 29) «О принудительном труде»; Конвенция МОТ 1957г. (№ 105) «Об упразднении принудительного труда»; Конвенция МОТ 1973 г. (№ 138) «О минимальном возрасте»; Конвенция МОТ № 185, пересматривающая Конвенцию 1958 года об удостоверениях личности моряков; Конвенция МОТ 1999 г. (№ 182) «О наихудших формах детского труда».

Социальное партнерство: Конвенция МОТ 1948 г. (№87) «О свободе ассоциации и защите права на организацию»; Конвенция МОТ 1976 г. (№144) «О трехсторонних консультациях»; Конвенция МОТ 1971 г. (№135) «О представителях трудящихся»; Конвенция МОТ 1949 г. (№ 98) «О праве на организацию и на ведение коллективных переговоров»;

Охрана труда: Конвенция МОТ 1977 г. (№148) «О производственной среде»; Конвенция МОТ 1981 года (№155) «О безопасности и гигиене труда»; Конвенция МОТ 1947 г. (№81) «Об инспекции труда в промышленности»; Конвенция МОТ 1969 года (№129) «Об инспекции труда в сельском хозяйстве»; Конвенция МОТ 1988 г. (№ 167) «О безопасности и гигиене труда в строительстве»; Конвенция МОТ 1986 г. (№162) «Об охране труда при использовании асбеста».

Занятость: Конвенция МОТ 1958 г. (№111) «О дискриминации в области труда и занятий»; Конвенция МОТ 1964 г. (№122) «О политике в области занятости»; Конвенция МОТ 1948 г. (№ 88) «Об организации службы занятости».

Права женщин: Конвенция МОТ № 183 «О пересмотре Конвенции (пересмотренной) 1952 г. об охране материнства»; Конвенция МОТ № 156 о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями.

Оплата труда: Конвенция МОТ 1951 г. (№ 100) «О равном вознаграждении»; Конвенция о создании процедуры установления минимальной заработной платы (Конвенция № 26); Конвенция об охране заработной платы (Конвенция № 95).

Применительно к трудовому праву, нередко в качестве некой аксиомы главным препятствием для эффективности трудового права (а также трудовых отношений и даже экономики в целом) заявляется недостаток гибкости в правовом регулировании труда [73, с.67].

На международном уровне аргументация о гибкости используется в качестве контраргумента против принятия новых международных норм и ратификаций действующих соглашений по этому вопросу. Наиболее активно в этом отношении выступают представители работодателей и более бедные – развивающиеся страны [86]. Безусловно, чрезмерная жесткость правового регулирования трудовых отношений может отрицательно сказаться на эффективности внутригосударственных трудоправовых норм и в целом на международные трудовые стандарты. В тоже время гибкость не является целью правового регулирования трудовых отношений, следовательно, излишняя гибкость может привести к бессмысленности вопроса об эффективности международного трудового права.

В последнее время на практике стали проводиться исследования эффективности норм международного трудового права. В качестве примера можно привести США, где действующее при Департаменте труда Бюро по международным трудовым делам начало в начале 2000-х г. разрабатывать специальную базу данных по мониторингу Международных трудовых стандартов (далее - МТС) – WebMILS [87].

Вначале 1990-х, в связи с предполагаемой проблемой «перепроизводства» конвенций МОТ Э. Кордов разработал методику анализа эффективности применения конвенций. Система основывается на соотношении общего количества ратифицированных страной конвенций и сделанных этому государству замечаний комитетом экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций в связи с их нарушениями [88, с.138]. По мнению Н.Л. Лютова, эту методику нельзя назвать информативной, потому что пропорция государств, имеющих высокий или низкий уровень нарушений, зависит от произвольно установленной планки, если ее опустить ниже, то и количество государств-нарушителей будет меньше [73, с.68].

Интересен и другой измеритель МТС, разрабатываемый МОТ с начала 2000-х гг. - Индекс достойного труда. Он разработан в качестве меры по реализации программы «Достойный труд», инициированный в 1999 г. Генеральным директором Международного бюро труда (далее - МТБ). Качество отношений в сфере труда с точки зрения «Достойного труда» МОТ оценивает по десяти параметрам, включающим: 1) возможности в области занятости; 2) адекватный заработок и продуктивную занятость; 3) достойное рабочее время; 4) совмещение работы, личной и семейной жизни; 5) виды труда, которые должны быть искоренены; 6) стабильность занятости; 7) равные возможности и обращение в области труда и занятости; 8) безопасная производственная среда; 9) социальная защита; 10) социальный диалог, представительство работников и работодателей [72, с.73].

Эта программа была запущена и в Республике Казахстан. Согласно программе по достойному труду в Республике Казахстан на 2010-2012 гг. Республикой Казахстан ратифицировано 17 конвенций МОТ, включая 8 основополагающих и 4 приоритетных. Основополагающие принципы и права в сфере труда, закрепленные в документах МОТ и нашедшие свое отражение в национальном законодательстве получат дальнейшее развитие в контексте новых социально-экономических преобразований [89].

Программа направлена на обеспечение более тесного сотрудничества МОТ и трехсторонних партнеров РК, а также дальнейшее развитие деятельности МОТ в стране и достижения результатов и положительных изменений в социально-трудовой сфере. В рамках реализации программы, были приняты Стратегия региональной занятости и переподготовки кадров («Дорожная карта») и План мероприятий по совершенствованию системы занятости населения РК на 2008-2010 годы. Для содействия продуктивной занятости использовались активный поиск и подбор свободных рабочих мест, обучение, переподготовка и повышение квалификации безработных и иных представителей целевых групп населения; организация общественных работ; создание социальных рабочих мест, проведение ярмарок-вакансий, организация молодежной практики и др. [89].

Еще одним важным вопросом в международно-правовом регулировании трудовых отношений и в том числе защиты трудовых прав работников выступает вопрос гармонизации трудового законодательства государств-участников ЕврАзЭС. К сожалению, на сегодняшний день, проблема профсоюзной защиты трудовых прав работников не решена на уровне Сообщества. Как справедливо отмечает С.Ю. Головина: «В условиях растущей интеграции государств-членов ЕврАзЭС и расширяющейся трудовой миграции граждан становится актуальным одинаковых условии осуществления трудовой деятельности на территориях всех взаимодействующих стран. Решение этой проблемы лежит в плоскости унификации национальных систем трудового законодательства с целью выравнивая прав граждан на достойный труд и его оплату» [90, c. 245]. Подобная унификация возможна в форме разработки Основ трудового законодательства стран-участниц Сообщества, порядок разработки и принятия которого определены Договором о статусе Основ законодательства Евразийского экономического сообщества [90].

При этом необходимо учитывать, что унифицированный акт в сфере трудовых отношений не должен противоречить международным стандартом в сфере труда, а также требованиям Конвенций и Рекомендаций МОТ, но в то же время должен стоять над внутригосударственными актами, регулирующими трудовые отношения. Более того, национальное законодательство должно быть приведено в соответствие с указанным актом.

Весьма важно, чтобы унификации подверглись не только кодифицированные акты стран-участниц сообщества в сфере труда, но и иные нормативные правовые акты регламентирующие вопросы защиты трудовых прав работников, в том числе и законодательство, регулирующее деятельность профессиональных союзов. К сожалению, законодательство не предусматривает возможность создания «международных» профсоюзных организаций, которые выступали бы гарантом защиты трудовых прав работников-мигрантов. Законодательная база стран-участниц ЕврАзЭС позволяет на сегодняшний день беспрепятственно и без бюрократических привязок осуществлять трудовую деятельность граждан указанных стран в любом государстве-члене Сообщества, но при этом не предусмотрены гарантии реализации и защиты интересов и прав таких работников. В подобных условиях все более возрастающей трудовой миграции было бы целесообразно предусмотреть возможность правовой регламентации статуса «международного» профсоюзного органа, который стоял бы выше республиканского (или федерального в условиях Российской Федерации) и унифицировал акты в сфере профсоюзной защиты трудовых прав работников, пересматривал бы решения республиканских (федеральных) профсоюзных комитетов и стоял бы на вершине пирамиды профсоюзных организаций стран-участниц Сообщества. Подобный шаг стал бы основой защиты прав не только работников-мигрантов, но и других категорий работников и создал бы единое трудовое пространство, а также повысил бы роль профсоюзных организации в вопросах защиты трудовых прав работников.

На уровне указанного нами профсоюзного органа возможно было бы создание международных трудовых арбитражей, полномочных рассматривать трудовые споры с иностранным участием с той разницей, что в указанном арбитраже арбитрами выступали бы не представители работодателя и работники организации с участием представителя государства. Предлагается в состав таких арбитражей включить профессиональных арбитров, специализирующихся на трудовых спорах, представляющих все страны-участницы Сообщества и состоящие при «международной» профсоюзной организации. Тем самым, была бы обеспечена объективность и беспристрастность при разрешении трудового спора, а также, что немаловажно, подобный шаг станет переломным в развитии альтернативных способов разрешения трудовых споров и позволит наиболее полно обеспечить защиту трудовых прав работников.

Уже давно созрела необходимость в создании международного трудового арбитража. Ведь на сегодняшний день по законодательству Республики Казахстан существует лишь немногие негосударственные способы разрешения споров, среди которых такие досудебные процедуры, как Согласительные комиссии, Примирительные комиссии и Трудовой арбитраж не пользуются популярностью на практике. Причин тому несколько.

Во-первых, такие комиссии представлены в равной степени работниками и представителями работодателя, за исключением Трудового арбитража, который представлен также и представителем государственного органа в сфере труда и социальной защиты. Даже если среди представителей работников найдется хотя бы один, который в силу менталитета или элементарного страха, будет заранее беспристрастен, то о равночисленном представлении не может быть и речи. Кроме того, подобные процедуры не отличаются беспристрастием и объективностью, так как члены таких комиссий уже в силу их статуса лоббируют интересы работодателя.

Во-вторых, решения Согласительных, Примирительных комиссий и Трудового арбитража при разрешении трудовых споров хоть и носят обязательный характер, но не подлежат принудительному исполнению. Более того, если одна из сторон не удовлетворена таким решением, то она имеет право обратиться в суд на общих основаниях. Тем самым отмечается излишность таких процедур, которые зачастую затягивают разрешение спора, и работник вынужден более длительное время находится в состоянии незащищенности.

Тем самым, такие признаки альтернативных процедур, как экономия времени и объективность не гарантируются.

В случае создания международного трудового арбитража по принципам деятельности коммерческих арбитраже и третейских судов содействовало бы развитию альтернативных процедур при разрешении трудовых споров и обеспечило бы наиболее полное, объективное и беспристранное разрешение спора, профессионалами, квалифицированными арбитрами, имеющими большой опыт в этой сфере.

Несмотря на то, что нормы международного трудового права (далее-МТП) действующие в РК является положительным явлением, сами по себе они никак не улучшают защиту трудовых прав работников. Они осуществляют содействие усилению, а также улучшению защиты трудовых прав работников. Содействие принятию эффективных нормативных правовых актов, а также влияют на правоприменительную практику. К тому же нормы МТП могут выступить в качестве ориентира для разъяснения норм национального трудового права, смысл которых не всегда понятен, т.е. содержат пробелы и противоречия.

Абсолютно справедливым считаем мнение С.А Иванова, который считает ошибочным мнение о том, что прямым результатом деятельности МОТ является улучшение условий жизни трудящихся. На его взгляд, конечным итогом улучшения условий труда всегда связано с внутренними национальными факторами [91, с.113].

Солидаризируясь с мнением С.А. Иванова считаем, что для более эффективного правового регулирования защиты трудовых прав работников, помимо международных правовых норм, требуется наличие множества внутригосударственных условий, совокупность которых позволит повысить эффективность юридической защищенности работника от различного рода нарушений.

Международные нормы сами по себе не могут быть реализованы без национального права. В тоже время, нельзя ориентироваться только на национальное трудовое право, поскольку даже при его самореализованности и обособленности есть опасность отрыва современных тенденций развития от цивилизованных рыночных социально-трудовых отношений, что может в свою очередь, ослабить систему защиты трудовых прав в нашей стране.

«Поднять» на более высокий уровень национальное трудовое законодательство в сфере защиты трудовых прав работников могут не только международные правовые нормы, но и положительный опыт зарубежных стран в данной сфере, и это можно достичь с помощью специального государственного органа призванного напрямую защищать интересы трудового народа, как например Министерство труда и социальной защиты в нашей стране. Изучение зарубежного трудового права может дать большой объем полезной информации, воспользовавшись которой, можно разрешить существующие проблемы, в национальном трудовом праве, избежать тех или иных ошибок в правоприменяемой практике.

Зарубежными странами (Франция, Италия, Германия, Канада и т.д.) было потрачено много лет для создания высококачественного трудового законодательства, способного в полной мере защитить трудовые права работника. РК нет необходимости затрачивать время на разработку нового метода защиты трудовых прав работника, достаточно перенять положительный многолетний опыт зарубежных стран, с учетом национальных особенностей. Данная мера является необходимой ввиду наличия незначительного багажа отечественных разработок в области защиты трудовых прав, которые могли бы позволить создать полноценный правовой механизм защиты трудовых прав работников в современных рыночных условиях.

Использование зарубежного опыта в национальных правовых системах, как известно, строится на основе сравнительного правоведения – одного из широко применяемых методов исследования правовых явлений в юридической науке. Этот метод в науке трудового права используется в такой области знаний как зарубежное, или сравнительное трудовое право [81, с.11,12].

Целью применения сравнительного метода является содействие лучшему пониманию национального трудового права, его своеобразия и оригинальности, сильных и слабых сторон, имеющихся в нем пробелов и неиспользованных возможностей, нерациональных решений, противоречащих мировой практике. Применение сравнительно-правового метода позволяет уяснить место собственного национального права среди существующих в мире многочисленных национальных систем, осознать его национальную специфику, сходство и различия с трудовым правом других стран. Это сильный источник интеллектуального стимулирования [81, с.13].

Бельгийский ученый Р. Бланпен отмечает, что анализ иностранных систем правового регулирования труда дает большое преимущество: позволяет рассматривать собственный национальный опыт в аспекте международного опыта; изучая иностранные правовые системы, часто приходится испытывать культурный шок, когда выясняешь, что определенная проблема в другой стране решена совершенно иначе. Все это заставляет еще раз проанализировать и оценить данную проблему своего национального трудового права под иным углом, с обогащенным пониманием сути проблемы [92, с.4].

Соглашаясь с вышеуказанным мнением, считаем что любая теоретическая или практическая проблема трудового права может быть с успехом решена с применением сравнительного метода. Знание того, каким образом решается та или иная проблема за рубежом, может стать предпосылкой для принятия адекватного, правильного решения. Одновременно с этим, проведение своевременного SWOT анализа применения трудового законодательства в области защиты трудовых прав работников может выявить факт соответствия национального трудового законодательства мировому развитию, опережению его или движения трудового законодательства в противоположном направлении.

Ознакомление с зарубежным трудовым законодательством показывает, что есть примеры действия эффективных способов защиты трудовых прав работников, в отличие от действующего в Казахстане. Например, действие в ряде стран трудовой юстиции. Во Франции трудовые суды существуют с 1806 года, а в РК этот вопрос так и остался предметом дискуссии. Шведские трудовые суды компетентны, рассматривать юридические споры, вытекающие только из коллективных договоров, французские - споры на основе индивидуальных договоров, а трудовые суды Германии разрешают любые юридические споры как индивидуальные, так и коллективные, связанные с применением любых нормативных правовых актов. В Люксембурге арбитражный суд, вопреки своему названию, является не органом трудового арбитража, а органом примирения, осуществляемого правительственным и чиновниками, а в Ирландии суд по трудовым делам выполняет не судебные функции, а функции примирения сторон. Суды по трудовым делам в разных странах именуется по-разному: в Великобритании - промышленными судами (трибуналами), в Индии – трудовыми трибуналами, а в Мексике - примирительными и арбитражными управлениями [79, с.17].

В Российской Федерации уже более десяти лет в научных кругах обсуждают вопрос о надобности создания трудовых судов и трудового процессуального права. На данную тему был выпущен ряд монографий, научных статей таких авторов, как A.M.Куренной, В.И.Миронов, В.Н.Скобелкин, С.Ю.Чуча, С.В.Переделин, И.А.Костян, А.А.Курушин, И.Л.Лютов и мн. др.

Подобного рода дискуссии ведутся и в казахстанских научных кругах, были также защищены диссертации. Например, в научной работе Ж.Ж. Умирзаховой показана необходимость создания специализированных трудовых судов в Республике Казахстан [93, с.5], что поддерживается не всеми.

Считаем, что суды общей юрисдикции справляются с поставленной задачей и острой необходимости создания подобных судов в Республике Казахстан нет.

Как отмечает В.Т. Конусова, возможности по защите права в нашем государстве преимущественно рассматриваются в смысле права на обращение в суд за судебной защитой. Тем самым, для казахстанской правовой системы традиционной формой защиты права является судебная форма, охватывающая деятельность государственной судебной системы. Формирование подобного подхода можно объяснить историческим прошлым. Известно, что в советский период в условиях господства государственной собственности, отсутствия свободы договора и рыночных отношений, вмешательства государства в частноправовые интересы, исчезли многие институты частного права. А правомочия по защите прав были сведены фактически к правомочию обращения с соответствующим требованием к уполномоченным органам (государственным или общественным). Однако справедливости ради, следует отметить, что в условиях плановой экономики хозяйствующие субъекты не испытывали особой нужды в разнообразных механизмах защиты права, поскольку интерес в конечном результате их деятельности отсутствовал, а сама деятельность осуществлялась лишь в целях выполнения плана. Иными словами, в условиях планового хозяйства социалистической системы использовался весьма ограниченный круг возможностей по защите права и урегулированию спора [94, с.124].

Ныне ситуация кардинально изменилась. Плановая экономика канула в лету, а существующие условия рыночной экономики требуют от субъектов права большей самостоятельности и оперативности в деятельности по разрешению гражданско-правовых споров. Медлительное, формализованное, иногда дорогостоящее и не всегда эффективное судебное разбирательство с учетом современных реалий не всегда способно удовлетворить интересы спорящих субъектов, что порождает необходимость в модернизации существующих механизмов разрешения споров.

В разрешении трудовых споров значительную помощь на наш взгляд могут оказать медиаторы, но для разгрузки судов общей юрисдикции возникает необходимость своевременного внедрения медиации как досудебной стадии при разрешении как индивидуальных трудовых споров, так коллективных и необходимость его дальнейшего развития.

Так, в США, в связи с широким распространением различных процедур урегулирования споров привело к тому, что на сегодняшний день в США только 5% дел проходят на стадию судебного разбирательства, остальные 95% завершаются в результате применения негосударственных процедур урегулирования споров 95, с.305. Кроме того, США оказали большое влияние на развитие альтернативных разрешений споров (далее - АРС) во всем мире - данный процесс в середине 1980-х гг. Стивен Блонд (Генеральный секретарь Международного арбитражного суда Международной торговой палаты) назвал «американизацией». Теперь этот термин широко распространен в странах с континентальной правовой традицией 96, с.38.

На сегодняшний день согласно пп. 1 и 2 ст.9 Закона РК «О медиации» от 28 января 2011 года, медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора. Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной основе (профессиональный медиатор), так и на непрофессиональной основе. Деятельность медиатора в РК на профессиональной основе могут осуществлять лица, имеющие высшее образование, достигшие двадцатипятилетнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов [97].

К тому же, согласно Постановлению Правительства Республики Казахстан от 3 июля 2011 года «Об утверждении Правил прохождения обучения по программе подготовки медиаторов», программа подготовки медиаторов состоит из учебных программ «Общий курс медиации», «Специализированный курс медиации» и «Курс подготовки тренеров медиаторов» (тренинг для тренеров). «Общий курс медиации» предназначен для подготовки всех желающих стать профессиональным медиатором, соответствующих требованиям статьи 9 вышеуказанного Закона, и должен быть в объеме не менее 48 часов.«Специализированный курс медиации» предназначен для лиц прошедших "Общий курс медиации". «Специализированный курс медиации» предназначен для подготовки профессионального медиатора по конкретной специализации и должен быть в объеме не менее 50 часов. Лица, получившие сертификат по учебной программе "Специализированный курс медиации", ведут практическую деятельность в качестве медиатора на профессиональной основе, в том числе с конкретной специализацией, без права преподавания медиации.«Курс подготовки тренеров медиаторов» предназначен для подготовки профессионального медиатора желающего и должен быть в объеме не менее 32 часов. При этом профессиональный медиатор должен иметь сертификаты по учебным программам «Общий курс медиации» и «Специализированный курс медиации» [98].

На наш взгляд прохождение 48 часового обучения недостаточно для того, чтобы стать профессиональным медиатором, а тем более недостаточным на наш взгляд является прохождение 130 часового обучения для приобретения права обучать медиации. Такого рода обучение может стать причиной появления на рынке труда множества невостребованных сертифицированных медиаторов, что негативно скажется на самом статусе медиатора.

Мы считаем, что институт медиации РК должны представлять профессиональные медиаторы, получившие высшее профессиональное образование и прошедшие специализированную стажировку в тех странах, где имеется большой опыт применения медиации как способа регулирования трудовых споров. И это обуславливает необходимость внедрения новой специальности в системе высшего образования РК по подготовке квалифицированных медиаторов.

К сведению, ведущий по разрешению коммерческих споров в Европе и на международном уровне Центр эффективного разрешения споров Великобритании (Centre for Effective Dispute Resolution), основанный в 1990г. при поддержке Конфедерации британской промышленности, подготавливает тренеров по посредничеству с навыками управления конфликтами, осуществляет подготовку посредников, повышение квалификации судей, адвокатов в области урегулирования споров. По результатам специальной подготовки участникам обучающих курсов выдается сертификат, удостоверяющий их квалификацию посредника или арбитра 99, с.90. Специальную подготовку могут пройти лица, имеющие юридическое образование на базе школ права в виде повышения квалификации. Правовая практика применяется в США, ФРГ 100, с.48-49.

Медиация - это новое явление в нашей жизни, новый способ разрешения конфликтов для казахстанского общества [101, с.42]. Медиация является эффективным способом защиты трудовых прав как для работника, так и для работодателя. Именно медиация может способствовать нахождению разумного и оптимального баланса интересов работников и работодателя и предотвращать судебные разбирательства, которые вредят репутации конкретной компании. В предпринимательских отношениях важно сохранить доброе имя компании, что гарантирует конфиденциальный характер медиации.

Медиация (от лат. mediatio) в переводе означает посредничество, содействие третьей стороны в мирном разрешении споров. Медиация в мировой практике общепризнанно считается эффективным способом разрешения трудовых споров. Так, в Канаде процедура примирения в решении трудовых споров до обращения к другим способам защиты трудовых прав установлена в качестве обязательной. При этом в Канаде медиация впервые появилась именно в трудовых отношениях. В США была заложена основа для дальнейшего развития института медиации в трудовых отношениях в связи с тем, что часто возникали конфликты между образовавшимися профсоюзами и работодателями, в результате чего правительством США было предложено привлекать министерство труда в качестве нейтрального посредника для урегулирования разногласий сторон. В 1947 г. в рамках выполнения поставленной задачи был создан действующий и в настоящее время специальный федеральный орган - Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS). В Германии активно действует и развивается Федеральный союз медиации в экономике и сфере труда (Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt), в Финляндии назначается так называемый государственный примиритель, а в Великобритании действует консультативная служба примирения и арбитража (Asac Codes of Practice), основной функцией которой является содействие развитию производственных отношений и оказание, по просьбе конфликтующих сторон, содействия в разрешении спора. Согласно действующему в Южной Корее Закону «Об урегулировании трудовых споров» система урегулирования включает примирительную процедуру, медиацию, арбитраж, экстренное урегулирование, а также добровольное урегулирование на основании соглашения между участниками спора или коллективного договора [102].

Отмеченные выше преимущества особенно привлекательны для участников спора, поскольку применение альтернативных методов разрешения правовых споров позволяет сторонам сохранить дружеские отношения, найти компромисс и продолжать сотрудничество, что уже немаловажно [103, с.73].

В РК в настоящее время процент рассмотрения трудовых споров с участием медиатора низкий, тем не менее, согласно закону РК «О медиации» от 28 января 2011 года, трудовые споры с помощью процедур медиации разрешать можно. Не исключаем также возможность ведения специальной статистики по спорам, урегулированным в порядке медиации до обращения физических и юридических лиц в суд отдельными центрами по медиации. К сожалению, информации с указанием статистических данных о положительном опыте применения досудебной медиации сегодня не имеется.

Одним из способов защиты трудовых прав работников является государственный контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства. Необходимо обозначить тот факт, что МОТ как один из значимых субъектов международного сообщества, оценивает работу инспекции труда как наиболее эффективную. Так, представители работников и работодателей при МОТ пришли к единому мнению о значимой роли инспекции труда в обеспечении защиты трудящихся: «действенная система инспекции труда - это часть действенной системы регулирования вопросов труда и основополагающее условие эффективных методов управления в мире труда»; «невозможно отрицать позитивного воздействия работы инспекторов не только на условия труда работников и укрепление их прав, но и на устойчивый экономический рост» [32, с.145].

В ст.12 конвенции МОТ № 81 «Об инспекции труда в промышленности» содержатся предоставленные инспекторам труда для обеспечения ими своих функций следующих прав:

- беспрепятственно проходить без предварительного уведомления и в любое время суток на любое предприятие, охватываемое контролем инспекции;

- входить в дневное время во все здания, которые они имеют достаточные основания считать подпадающими под контроль инспекции;

- осуществлять любые проверки, контроль и расследования, чтобы удостоверится в том, что законодательство соблюдается, в частности, наедине или в присутствии свидетелей задавать вопросы предпринимателю или персоналу предприятия по всем областям, относящимся к применению законодательных положений, требовать ознакомления с любыми книгами, реестрами или документами, ведение которых предписано законодательством по вопросам условий труда, с целью проверки их соответствия законодательным положениям и снятия с них копии или выписки отдельных мест [79, с.202].

Государственный контроль за соблюдением трудового законодательства Республики Казахстан осуществляют государственные инспекторы труда [104, с.230]. Деятельность государственного инспектора труда регулируется нормами ТК РК (глава 38), а также Законом РК от 06 января 2011 №377-IV «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан».

В соответствии со ст. 329 ТК РК деятельность государственной инспекции труда осуществляется на основе принципов уважения, соблюдения и защиты прав и свобод работников, законности, объективности, независимости и гласности [49, с.598].

Основными задачами государственной инспекции труда являются: 

- обеспечение государственного контроля за соблюдением в организациях трудового законодательства Республики Казахстан; 

- обеспечение соблюдения и защиты прав и свобод работников, включая право на безопасные условия труда; 

- рассмотрение обращений, заявлений и жалоб работников и работодателей по вопросам трудового законодательства Республики Казахстан [49].

Значимость деятельности органов государственной инспекции труда в обеспечении защиты трудовых прав работников сложно поставить под сомнение. Достаточно отметить, что по результатам проверки за 9 месяцев 2013 года, государственными инспекторами труда было проведено 10073 проверки соблюдения трудового законодательства. В результате было выявлено 27 766 нарушений, из них было устранено 25 293 [100]. Необходимо отметить, что за весь прошедший период 2013 года сумма задолженности по заработным платам в разрезе всей республики могла достигать 3 миллиардов тенге, но благодаря работе государственных инспекторов труда задолженность размером в 2 миллиарда 317 миллионов тенге была погашена сразу на этапе проверок [105].

 В то же время в сфере защиты трудовых прав работников государственная инспекция труда в последнее время занимает не совсем должное положение. Как нынешнее положение госинспектора по труду нуждается в дальнейшем реформировании. Роль казахстанского государственного инспектора труда не столь велика, и не настолько значима для работодателя (бизнесмена), как хотелось бы. Как показывает практика, в большинстве случаев, госинспекторы по труду оказываются бессильными что-либо предпринять, в случае если работодатель или его представители своими незаконными действиями препятствуют в реализации их основных функций. Известны случаи, когда госинспектора не допускают на территорию предприятия, скрывают получение работником травмы на рабочем месте, отказывают в предъявлении документов для осуществления проверки госинспектором и т.д.

Работодателями допускаются нарушения норм практически всех основных разделов трудового законодательства: от нарушений при заключении и расторжении трудовых договоров и задержки выплаты заработной платы либо, выплаты ее не в полном размере до наложения на работников незаконных дисциплинарных взысканий, непредставления гарантий и компенсаций, несоблюдения безопасных условий труда работников и т.д. [106, с.51]

Необходимы дополнительные гарантии прав, в том числе гарантии при реализации правоприменительной деятельности компетентными органами, наделенными полномочиями по осуществлению контроля и надзора за исполнением установленных правовой нормой правил поведения, позволяющих обеспечивать охрану правопорядка более действенным образом.

Если в советский период пройти проверку госинспектора по труду считалось достаточно сложной процедурой, то в наши дни к проверке относятся как к простой формальности. Хотя сама идея создания государственной инспекции по труду является очень значимой в области защиты трудовых прав работников. В значительной мере затрудняет восстановление нарушенных трудовых прав работников отсутствие в законодательстве РК адекватных наказаний за нарушение трудового законодательства, сложность процедуры правоприменения, лоббирование своих интересов крупными работодателями.

В ст.87 Кодекса РК «Об административных правонарушениях» от 30 января 2001 года № 155 предусматривается ответственность за нарушение трудового законодательства. Так, нарушение работодателем или должностным лицом трудового законодательства Республики Казахстан, влечет штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями, в размере от пяти до десяти, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - в размере от двадцати до двадцати пяти месячных расчетных показателей [48]. 

Повторного совершения вышеуказанных действий в течение года после наложения административного взыскания, влечет штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями, - в размере от пятнадцати до двадцати, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - в размере от двадцати пяти до тридцати месячных расчетных показателей [48]. 

Действие (бездействие), предусмотренное ч.1 ст.87, совершенное в отношении несовершеннолетних, влечет штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями, в размере от пятидесяти до семидесяти, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере от ста до ста пятидесяти месячных расчетных показателей с приостановлением действия лицензии [48].

Действие (бездействие), предусмотренное частью 2-1 вышеуказанной статьи, совершенное повторно в течение года после наложения административного взыскания, влечет штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями, в размере от семидесяти до ста, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, – в размере от ста пятидесяти до двухсот месячных расчетных показателей с приостановлением действия лицензии [48].

Согласно ст. 10 Закона РК от 3 декабря 2013 года № 148-V ЗРК «О республиканском бюджете на 2014-2016 годы», месячный расчетный показатель для исчисления пособий и иных социальных выплат, а также для применения штрафных санкций, налогов и других платежей в соответствии с законодательством Республики Казахстан - 1 852 тенге [107].

Следовательно, нарушение работодателем или должностным лицом трудового законодательства РК предпринимателю, представляющему малый и средний бизнес обойдется от 9 269 до 18 520 тенге, а крупному представителю от 37 040 до 46 300 тенге, а в случае повторного нарушения предприниматель, имеющий малый и средний бизнес, - 27 780 до 37 040 тенге, крупному предпринимателю, - 46 300 до 55 560 тенге и т.д.

Возникает вполне логичный вопрос, а стоит ли предпринимателю соблюдать трудовое законодательство и волноваться за сохранность трудовых прав своих работников, когда можно продолжать нарушать, оплатив не столь значимую для него сумму, когда он получает более высокую прибыль в результате несоблюдения норм ТК РК? Так, в ходе проведенных мероприятий налоговыми органами Алматы выявлены 48 работодателей, выплачивающих зарплату в конвертах. Только за три месяца текущего года сумма дополнительно начисленных налогов от сокрытой заработной платы по 48 работодателям составила более 558 млн. тенге [108, с.8].

В связи с вышеизложенным предлагаем увеличить действующий размер штрафов в пять раз за нарушение должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, юридическими лицами, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями трудового законодательства РК.

На наш взгляд, недостаточно высокий штраф за нарушение ТК РК является причиной того, что на сегодняшний день нормы ТК РК остаются не реализованными в полном объеме, а проверку госинспектора труда ожидают без волнений.

Горьким примером может послужить опыт работников шахт АО «ArcelorMittal Темиртау» которые на протяжении долгого времени боролись за сохранность своих трудовых прав с представителем крупного бизнеса г-ном Лакшми Митталом. Так в газете «Магнитка плюс» от 15 августа 2012 года имеется информация о результатах контроля представителями Департамента по контролю и социальной защите по Карагандинской области, в ходе которой были установлены нарушения трудового законодательства в части безопасности и охраны труда, соблюдения режима труда и отдыха, подбора кадров и др. [109]. 9 ноября 2012 года Специализированный межрайонный экономический суд Карагандинской области признал обоснованными претензии госинспектора по труду по поводу нарушений штатного расписания в АО «ArcelorMittal Темиртау» [110]. В 2013 году от безысходности работники шахт и предприятий Угольного департамента АО «ArcelorMittal Темиртау» обратились к Президенту страны РК Н.А. Назарбаеву с просьбой защитить их от незаконных действий работодателя [111].

Вышеизложенные факты и являются подтверждением отсутствия в законодательстве РК надлежащей ответственности за нарушение трудового законодательства, сложность процедур правоприменения, лоббирование своих интересов крупными работодателями и бессилия госинспекторов труда перед представителями иностранных бизнес структур Казахстана.

Совершенно иное положение мы видим в некоторых зарубежных странах. Так, аналогичный случай произошел с французскими работниками, на защиту которых встал сам Министр промышленности Франции Арно Монтебург, который не впервые выступает в роли защитника угнетенных пролетариев от зарубежных акул бизнеса, напоминает «The Wall Street Journal». В 2012 году министру Арно Монтебург уже пришлось словесно схлестнуться с владельцем металлургической империи «ArcelorMittal» Лакшми Миталлом. В ответ на планы индийского магната закрыть два производства во Франции Правительство устами Монтебурга сначала пригрозило национализировать заводы, а позднее и вовсе объявило миллиардера нежелательным гостем на территории страны [112].

Законодательство ряда стран зачастую предоставляют инспекции по труду достаточно широкие полномочия (Великобритания, Норвегия): право в любой момент посещать предприятия; налагать штрафы; проводить соответствующие расследования; издавать обязательные для исполнения работодателем распоряжения, и, самое интересное, право прекращать работу предприятия и т.д. В сравнении с этим у казахстанского инспектора труда нет права прекращать работу предприятия, хотя и есть право приостанавливать деятельность организаций на срок не более трех дней, которым он практически не пользуется.

Интересным, на наш взгляд, является опыт Швейцарии в регулировании трудовых отношений. Так, по производительности труда Швейцария входит в группу мировых лидеров. Рынок труда характеризуется в Швейцарии либеральным трудовым законодательством, незначительными правовыми ограничениями и чрезвычайной социальной стабильностью. Методы решения трудовых споров между социальными партнерами (работодателями и работающими по найму) хорошо налажены. Забастовок почти не бывает. Система социального обеспечения основывается на принципах солидарности и моральной ответственности. Квалифицированных кадров в Швейцарии привлекает высокий уровень заработной платы, работодателей - низкие социальные отчисления, а значит, и невысокие расходы по заработной плате в пересчете на единицу продукции. Доля занятости (доля работающего и неработающего населения в общей численности населения старше 15 лет) составляет 68,2% - один из самых высоких показателей в Европе. Доля иностранцев среди трудящихся составляет 30%. 35% трудоспособного населения работает в режиме неполной занятости, причем этот показатель растет. Показатель неполной занятости среди женщин (58%) значительно превышает данный показатель у мужчин (15%). Уровень безработицы в Швейцарии традиционно низок. За последние десять лет он колебался между 1% и 4% (2011 - 3,1%). Около трети трудовых кадров Швейцарии имеют высокую квалификацию и обладают образовательным уровнем третьей ступени. Швейцарские специалисты славятся хорошим владением иностранными языками. Руководящее звено обладает богатым международным опытом. По мотивации труда Швейцария занимает второе место после Дании. Отождествление себя с собственным предприятием у сотрудников ярко выражено. Это связано с тем, что большая часть компаний - это малые и средние предприятия.

Уровень заработной платы в Швейцарии относительно высок. Он отражает высокий уровень производительности и благосостояния: высокая заработная плата является свидетельством успеха и привлекает в страну квалифицированных специалистов. По уровню чистого дохода, благодаря низким отчислениям (налоги, социальное страхование), Швейцария занимает первое место в мире [113].

Также интересным является то, что в Швейцарии существуют региональные центры трудоустройства (RAV), которые являются общественными учреждениями и специализируются на услугах по трудоустройству. К услугам работодателей около 130 RAV, где они могут получить личную консультацию по вопросам подбора персонала. Сайт центра трудоустройства представляет собой самую крупную биржу вакансий Швейцарии. Несомненным преимуществом центров является безвозмездность всех услуг трудоустройства. Кроме этого, помощь по поиску кадров предлагают и частные компании. Помощь в вопросе подбора кадров может оказать и Headhunter, или консультанты-рекрутеры, являющиеся важным звеном, связывающим предприятия, находящиеся в поиске квалифицированных и/или руководящих кадров, и специалистов, желающих найти интересное и привлекательное поле деятельности. Они специализируются на подборе персонала методом личных контактов. И самое интересное для нас - это Агентство временного трудоустройства. Привлечение персонала на ограниченный период времени выгодно при временном увеличении количества заказов или во время отсутствия постоянных сотрудников. Агентства временного трудоустройства договариваются с предприятием о часовой ставке, которая обычно в 1,4 - 2 раза превышает обычную ставку за этот род деятельности [113].

На сегодняшний день в Казахстане трудоустройством занимаются государственные учреждения «Центр занятости», создаваемые местными исполнительными органами района, городов областного и республиканского значения, столицы, в целях реализации активных мер содействия занятости и мелкие частные агентства. Считаем, что положительный опыт Швейцарии вполне можно было бы перенять, особенно в части создания агентств временного трудоустройства, так как очень часто на практике возникает необходимость во временном работнике для выполнения определенной работы или замены работника, отсутствующего по различным уважительным причинам.

К тому же можно создать агентство Headhunter, которое специализируется на подборе персонала методом личных контактов, т.е. они проводят различные методы отбора (такие как, тестирование на определение уровня профессиональной подготовки, собеседование, проверку на стрессоустойчивость, проверку на соответствие потенциального работника под все требования и желания работодателя и т.д.).

Создание подобного агентства выгодно для потенциального работника, если ему подыщут на безвозмездной основе работу. Благодаря работе данного агентства многие казахстанские бизнесмены, которые в основном занимаются поиском квалифицированных кадров самостоятельно, избавились бы от одной из достаточно серьезных проблем. Во-первых, экономия времени, во-вторых, экономия средств, которые работодатели тратят на содержание HR отдела своих организаций, где не всегда работают профессионалы.

Подводя итог, можно отметить, что в последние годы произошли крупные изменения во всей законодательной базе РК. Одной из основных задач законодательного органа страны состоит в существенном обновлении положений трудового законодательства, путем приведения их в соответствие новых, действенных с существующими реалиями в экономике страны; выработки механизмов в решении вопросов, возникающих в сфере труда между субъектами трудового правоотношения. В рамках реализации конвенций и рекомендаций МОТ были приняты социальные программы такие как, «Достойный труд», «Дорожная карта занятости 2020» благодаря которой осуществляются меры связанные с обучением, переобучением, трудоустройством безработных.

Глава государства Нурсултан Назарбаев Указом от 25 июля 2006 года утвердил «Концепцию развития гражданского общества в Республике Казахстан» на 2006 - 2011 годы, которая была разработана в соответствии с Общенациональной программой демократических реформ и стратегией вхождения Казахстана в число пятидесяти наиболее конкурентоспособных стран мира. «Целью настоящей концепции является дальнейшее совершенствование законодательной, социально-экономической и организационно-методической базы для всестороннего развития институтов гражданского общества и их равноправного партнерства с государством и бизнес-сектором в соответствии с международно-правовыми инструментами в рамках международных договоров и пактов в области прав человека и человеческого измерения», - говорится в тексте. В первый этап (2006-2008 годы) в стране были созданы благоприятные условия для развития гражданского общества. На втором этапе (2009-2010 годы), как и планировалось, достигнут качественный рост гражданского общества. В частности в этот период, стал сильно развиваться в стране социальное партнерство в области трудовых отношений, что должно обеспечить реализацию прав казахстанских работников [114].

Обобщая содержание данного раздела, приходим к следующим выводам:

1. Отмечается своевременность внедрения медиации как досудебной стадии при разрешении как индивидуальных трудовых споров, так коллективных и необходимость его дальнейшего развития. При этом отмечается, что институт медиации РК должны представлять профессиональные медиаторы, получившие высшее профессиональное образование и прошедшие специализированную стажировку в тех странах, где имеется большой опыт применения медиации как способа регулирования трудовых споров.

2. Отмечается необходимость ужесточения ответственности, предусмотренной ст.87 Кодекса РК «Об административных правонарушениях», а именно, предлагается увеличить действующий размер штрафов в пять раз за нарушение должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, юридическими лицами, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства или некоммерческими организациями трудового законодательства РК.

3. Предлагается перенять положительный опыт Швейцарии в части создания агентств временного трудоустройства, так как на практике возникает необходимость во временном работнике для выполнения определенной работы или замены работника, отсутствующего по различным уважительным причинам.

4. Отмечается необходимость унификации трудового законодательства стран-участниц ЕврАзЭС.

5. Предлагается создание международной профсоюзной организации в рамках ЕврАзЭС, стоящей над профсоюзными организациями республиканского (федерального) уровня.

6. Предлагается создание международных трудовых арбитражей как на уровне ЕврАзЭС и международной профсоюзной организации так и на внутригосударственном уровне по подобию третейских судов.