Сравн правоведение1

дельные отрасли законодательства. К сфере публичного права относится конституционное, административное и уголовное законодательство. Во Франции сильно развита административная юстиция, основанная на деятельности Государственного Совета и подчиненных ему административных трибуналов. В Германии значительная роль принадлежит Федеральному конституционному суду, решения которого обязательны для всех субъектов права. В свою очередь к частному праву относятся гражданское, семейное, трудовое законодательство. По отношению к гражданскому праву возможно существование двух основных подходов:

1.Концепция единого гражданского права (Италия), при которой в гражданском кодексе содержится общая часть. Компромиссным вариантом является ГК Нидерландов, содержащий в общей части только вопросы, посвященные имущественным правам.

2.Сосуществование гражданского и торгового права (Германия и

Франция). Отметим также, что Гражданский кодекс Франции не содержит общей части, а построен по институционной системе, восходящей к Институциям Гая (деление правового материала на разделы: лица; вещи; обязательства).

Нормы романо-германской правовой системы основаны на общем понятии и должном поведении. Степень обобщенности норм очень высока. По своей структуре нормы состоят из гипотезы, диспозиции и санкции. Кроме того, возможно деление правовых норм на первичные (законы) и вторичные (подзаконные акты).

Говоря об источниках романо-германского права, следует выделять: 1. Законы, состоящие из следующей иерархически построенной си-

стемы:

·конституция;

·конституционные законы;

·органические законы;

·простые законы;

·кодексы;

·подзаконные акты (регламенты и декреты);

·административные циркуляры – нормы, установленные органами исполнительной власти и ими же применяемые.

Романо-германской правовой семье присуще развитое толкование норм права (закона). Выделяются следующие виды толкования:

·Экзегетическое (буквальное) толкование.

·Школа «юриспруденции интересов» (Р. Иеринг), развивающая телеологическое (целевое) толкование закона.

·Школа свободного права, с точки зрения которой свобода действия толкователя права относительна. Согласно этому направлению, толкование может осуществлять суд общей юрисдикции.

2.Обычай – правило, в котором закреплено то, что сложилось в результате длительной общественной практики. В настоящее время су-

ществует два основных подхода к оценке роли обычая в романо-герман- ской правовой семье.

·Представители французской догматической юриспруденции считают обычай устаревшим, исходя из того, что он действует тогда, когда закон прямо отсылает к нему.

·Представители немецкой юриспруденции исходят из равноправия обычая и закона в качестве источников права. В этом прослеживаются идеи исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта), согласно которой само право возникает спонтанно из обычаев и традиций народа и тем самым выражает «дух народа». Законодатель же должен уловить этот «дух» и выразить его в позитивном праве. В немецкой юридической науке выделяются три варианта применения обычая:

À.secundum leget (в дополнение к закону). Это использование принципов естественного права, справедливости и добрых нравов;

Б. praeter leget (кроме закона). Сфера применения в судебной практике крайне ограничена и само применение возможно только в случае отсутствия позитивного права;

В. adversus leget (против закона). Обычай действует при противоре- чии с нормативными актами, если они вышли за пределы своей сферы. Подобное применение обычая возможно только судом.

3. Судебная практика. Согласно конституционному законодательст-

ву, судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны предыдущими решениями по аналогичным делам, однако поощряется единообразие судебной практики. Например, в ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии говорится о том, что при отсутствии закона и обычая судья должен решить дело на основании такого правила, которое он установил, если бы он был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Суд не должен применять закон и толковать его, но и имеет право создавать первичные нормы. Однако в ст. 5 Гражданского кодекса Франции говорится о запрете судьям выносить решения в виде общего распоряжения. Нормы должны быть максимально конкретизированы. Издаются многочисленные сборники судебной практики. Вместе с тем в романо-германской правовой системе существует и прецедентное право в виде судебной практики Государственного Совета во Франции и Федерального конституционного суда в Германии.

4.Доктрина. Данный источник права официально не признается, но существует фактически. Роль трудов известных юристов нельзя недооценивать. Комментарии к действующему законодательству оказывают определенное влияние на законотворчество и судебную практику.

5.Общие принципы права. Они используются в виде:

·общих формул закона (отсылка к принципам естественного права);

·общих принципов, не предусмотренных законом (злоупотребление правом, а также отношения, требующие правового регулирования в

20

21

период действия режима чрезвычайного положения). Например, в испанском гражданском законодательстве действуют правила о том, что обман уничтожает все юридические последствия действия, а также, что нельзя оспаривать последствия действия, совершенного самим собой и к своей же собственной выгоде (ст. 6 ГК Испании). В континентальной (романо-германской) правовой семье, как было сказано ранее, возникло понятие юридического лица. Первоначально в Дигестах было использовано понятие universitas (общество), которое было социальным образованием, существующим самостоятельно и независимо от других лиц. В XIII в. каноническое право стало использовать термин persona ficta (фиктивное лицо), которое признавалось субъектом права. За основу этого понятия было взято правовое положение древнегерманского рода. К началу ХХ в. сформировалось несколько теорий юридического лица, к которым относятся:

А. Теория фикции юридического лица (историческая школа права). Согласно этой теории, юридическое лицо есть искусственно созданный посредством простой фикции субъект права, необходимый для осуществления юридических целей и лишенный дееспособности. Дееспособными признаются только органы управления, состоящие из людей. Эта теория была рецепирована в США, где внедрялась с помощью судебной практики. С точки зрения Д. Маршалла, высказанной в начале XIХ в., «корпорация это искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее только с точки зрения закона».

Б. Теория реальности юридического лица (Гирке). Данная теория ввела понятие союзной личности, под которой подразумевалась «признанная правопорядком деятельность человеческого союза, выступающего в качестве отличного от суммы соединенных в союзе лиц единого целого, являющегося субъектом прав и обязанностей». До начала ХХ в. требовалось не менее двух учредителей для создания юридического лица.

Говоря о влиянии романо-германской правовой семьи на правовые системы других регионов мира, следует отметить следующее:

1. Сирия и Ливан после распада Османской империи стали с 1922 по 1943 гг. подмандатными территориями Франции и восприняли многие положения ее правовой системы. Были приняты гражданские и торговые кодексы по образцу ГК Египта, который был, в свою очередь, переводом ГК Франции (с учетом некоторых положений мусульманского права).

2.В странах Северной Африки французское правовое воздействие развивалось с середины XIХ в. и привело к тому, что обязательственное

èторговое право этих стран было идентично французскому.

3.В Южной и Центральной Америке независимые государства в 20– 30-х гг. XIХ в. заимствовали практически все основные положения

французского частного права. Таковы, например, ГК Гаити (1825 г.), Боливии (1830 г.), Доминиканской Республики (1845 г.) и Мексики (1870 г.).

Раскрыть следующие понятия: обычное право, рецепция, инкорпорация, кодификация, глосса, глоссаторы, постглоссаторы, публичное право, частное право, норма права, естественное право, каноническое право.

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. Ч. 1. П. 5–9; Ч. 2. П. 1, 2, 6–9. Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. Гл. 1–6. Германское право. Ч. 1–2. М., 1996.

Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. Давид Р., Жоффре-Спинози Ê. Основные правовые системы современности.

Ì., 1996. ×. 1.

Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. Институция Юстиниана. М., 1998.

Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. М., 1999. Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997.

Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. Правовая система Нидерландов. М., 1998.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. Гл. 3. П. 1–3.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. Гл. 4. П. 3, 4.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Гл. 5. П. 1. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частно-

го права. М., 1998. Т. 1. Раздел Б. Гл. 1, 2.

Т е м а 5. Система общего права (англо-американская правовая семья)

Общее право Англии

Говоря о формировании общего права Англии, следует отметить, что в период с VI по XI вв. на ее территории действовали многочисленные судебники, основанные на местных обычаях и королевских решениях. Тексты судебников были изложены на английском языке, что позволяет утверждать об отсутствии существенного влияния римского права. По материалам судебников можно проследить эволюцию субъектов права от персональных к территориальным. Например, законы Этельберта вводили деление людей на знатных, свободных и слуг-рабов, а законы Кнута уже говорят о территориальном делении.

Становление общего права охватывает период с 1066 по 1485 гг. Нормандское завоевание Англии ускорило формирование общего пра-

22

23

ва. Были созданы королевские суды, которые получили достаточно широкую юрисдикцию. Кроме них действовали феодальные суды. Королевские суды рассматривали наиболее значимые дела и споры между феодалами, активно используя обычаи. С XIII в., в связи с централизацией страны, компетенция королевских судов была расширена и началось формирование права справедливости. Оно первоначально выступало в качестве привилегии, которая выдавалась судом лорда-канцлера в виде особого королевского предписания. Были введены прямые жалобы (билли) в королевские суды. На основании Второго Вестминстерского статута (1285 г.) лорд-канцлер был обязан выдавать предписания в «случае подобия». Возникла особая форма иска super casum, когда суд сам признавал свою компетенцию. На первом месте во время разбирательства дела находились вопросы процедуры. Судебная защита предшествовала праву. При этом суды частного права отсутствовали. Степень публич- ности процесса была весьма значительной. Основным вопросом было выяснение о законности выдачи предписания. Необходимо было происхождение нескольких стадий реализации своего права.

1.Приказ короля судебному чиновнику предложить ответчику не нарушать права истца и удовлетворить его требования.

2.Если ответчик не исполнил обязательства, то ему предъявлялся иск

èдело рассматривалось королевским судом. Рассмотрение осуществля-

ется на основании отказа выполнить распоряжение властей. При этом обратим внимание на тот факт, что английские суды очень строго соблюдают процессуальные правила, установленные в XIII–XV вв., что практически полностью исключает влияние римского права.

С 1485 по 1832 гг. общее право существовало параллельно с правом справедливости. Произошло существенное расширение компетенции суда лорда-канцлера. В этом суде началось использование римского и канонического права (введение письменного закрытого процесса). Общее же право предусматривало устную процедуру и участие присяжных. В 1616 г. были введены определенные правила деятельности суда лор- да-канцлера. Они предусматривали следующее:

·юрисдикция лорда-канцлера не должна расширяться за счет общего права;

·ñóä лорда-канцлера осуществляет юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости;

·король не должен использовать свою власть для создания новых судов.

Ñ1621 г. палата лордов начала осуществлять контроль за деятельностью суда лорда-канцлера. В этот же период в состав общего права вошли гражданское и торговое право.

На основании судебной реформы 1875 г. были ликвидированы различия между общим правом и правом справедливости. Парламент осу-

ществил консолидацию норм материального и процессуального права. Структура современного английского права сильно отличается от рома- но-германской правовой семьи. Не признается деление права на публич- ное и частное, а также нет отраслевой дифференциации. Большую роль в реализации права играет справедливость, которая основана на праве, а само право есть там, где есть его защита. Постоянно развиваются и совершенствуются только отдельные правовые институты. Общее право и право справедливости фактически сохраняют отличия друг от друга. К признакам права справедливости относятся:

·нормы, созданные судом лорда-канцлера, опираются на справедливость;

·право справедливости могло применяться только лордом-канцлером;

·процедура права справедливости не предусматривает суда присяжных;

·â ñóäå лорда-канцлера можно было просить вынесения решения, не предусмотренного общим правом;

·приказ, выданный лордом-канцлером, носил дискреционный характер.

Вмешательство лорда-канцлера было возможным только при опре-

деленных обстоятельствах.

В настоящее время общее право включает в себя уголовное право, договорное право и гражданскую ответственность. Право справедливости включает в себя споры о недвижимости, траст, правовое положение торговых товариществ, дела о несостоятельности и наследственное право. Более детально следует рассмотреть английское процессуальное право. Оно существенно отличается от процессуальных норм континентальной и российской правовых систем.

Уголовный процесс предусматривает существование внесудебного расследования и судебного разбирательства. Внесудебное расследование обладает следующими признаками:

·носит состязательный характер;

·исходит из принципа частного преследования;

·ведется от имени короны.

Возможно отсутствие предварительного следствия, так как служба государственных обвинителей создана только в 1985 г. и имеет ограни- ченную компетенцию. Закон об уголовном правосудии 1987 г. позволяет поручать расследование дел полиции и независимому следователю, которым, как правило, являются частные детективы или адвокаты. Государственный обвинитель, получив материалы расследования, самостоятельно решает вопрос о поддержании обвинения в суде. Уголовный процесс не имеет однообразной формы судопроизводства. Порядок рассмотрения дел зависит от вида преступления, которые подразделяются на суммарные (используется упрощенная процедура) и преследуемые по обвинительному акту (разбирательство осуществляется в суде короны с

24

25

участием присяжных). Допускается смешанная подсудность. Закон о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 г. ввел определенные правила поведения полиции при совершении процессуальных действий. Арест подозреваемого допустим без судебного приказа при нали- чии «разумных оснований» (наличие оружия, предметов преступления или причастность к совершению тяжкого преступления). Обыск может производиться везде, кроме жилого дома, о чем составляется протокол на основании ст. 13. Полиция вправе остановить машину, если есть предположения, что в ней находится лицо, совершившее арестное преступление или свидетель по этому делу (ст. 4). К арестным преступлениям английское законодательство относит:

·тяжкие преступления (убийство, государственная измена);

·преступления, предусмотренные законами о предупреждении терроризма, транспортные преступления, повлекшие смерть человека;

·все другие арестные преступления, совершение которых привело или должно было привести к ущербу для государства, публичного порядка и отправления правосудия;

·любое арестное преступление, содержащее угрозу наступления таких последствий. Арест по таким делам допускается без приказа судьи (ст. 116).

Для проведения обыска в жилом помещении полиция должна полу-

чить приказ магистратского судьи, который перед его выдачей должен убедиться в том, что владелец дома добровольно не согласен пустить полицейских или есть опасность уничтожения доказательств. Закон установил перечень доказательств, не подлежащих изъятию:

·не изымаемые в силу законной привилегии (адвокатское досье);

·не принимаемые в качестве доказательств (записи личного характера, медицинские документы, журналистский материал);

·специальный процессуальный материал (конфиденциальные записи работника, обнаруженные у работодателя).

Арест без приказа по неарестным преступлениям возможен на основании ст. 25, если:

·полицейский не может установить личность и адрес подозреваемого или не верит тому, что подозреваемым сказано;

·полицейский убежден в том, что подозреваемый не останется на месте в период времени, которое требуется для получения повестки;

·необходимо предотвратить ущерб, который грозит от действий подозреваемого другим лицам или собственности.

Закон о полиции устанавливает сроки задержания подозреваемого

без предъявления обвинения.

1. Лицо не должно содержаться в полиции более 24 часов без предъявления обвинения.

2.Лицо может содержаться до 36 часов по распоряжению старшего полицейского чиновника, который полагает, что необходимо продолжать допрос, чтобы получить показания, а совершенное преступление относится к опасным арестным и расследование должно быть тщательным

èбыстрым.

3.Задержание лица продлевается еще на 36 часов по приказу магистратского судьи, который рассматривает этот вопрос в закрытом заседании, но в присутствии подозреваемого и его адвоката.

4.По просьбе полиции магистратский судья может продлить задер-

жание еще на 36 часов, однако общий срок задержания не может превышать 96 часов.

5. В течение 36 часов полиция может отказать подозреваемому прибегнуть к услугам адвоката и отказать в извещении родственников.

Если дело поступило в суд, то тип процесса определяется судьей самостоятельно (Закон о магистратских судах 1980 г.). Существует «сделка о признании вины», при заключении которой мера наказания определяется судьей единолично без проведения судебного заседания. Если совершено преступление, преследуемое по обвинительному акту, то дело рассматривается в суде короны с участием присяжных. Процесс в таком случае состоит из нескольких последовательных стадий:

·предварительное слушание (представление свидетелей, разрешение вопросов права и допустимости доказательств);

·судебное разбирательство (допрос свидетелей, прения сторон);

·вынесение приговора.

Особенностью английского процессуального права является возможность использования суммарного производства. Оно часто ведется за- очно. Если процесс начался, а обвиняемый сообщил, что им не был получен вызов, то производство отменяется. Закон допускает неявку государственного обвинителя, если он заранее представил суду доказательства виновности обвиняемого.

Характеризуя апелляционное производство, следует отметить, что возможны следующие решения по рассматриваемому делу:

·отклонение апелляции;

·вынесение альтернативного вердикта;

·издание приказа о новом рассмотрении дела, если суд получил новые доказательства;

·издание приказа о повторном рассмотрении дела, если судом первой инстанции были допущены судебные ошибки, делающие все производство недействительным;

·аннулирование вердикта о виновности в связи с неспособностью подсудимого давать объяснения в силу душевной болезни или вынесение вердикта об оправдании подсудимого по причине его недееспособности и издание приказа о его помещении в больницу.

26

27

Английскими судами фактически созданы нормы права, которые представляют собой положения основной части (ratio decidendi) решения, вынесенного высшими судами. Все то, что не является строго необходимым для разрешения данного спора, становится попутно сказанным (obiter dicta). Английское право по своей сущности является открытой системой, которая обладает только определенными методами применения норм, а каждое новое дело порождает новые нормы.

Говоря об источниках английского права, следует более подробно остановиться на каждом из них.

1.Судебная практика. Действует правило прецедента, включающее

âсебя следующие положения:

·решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательственные прецеденты для всех судов;

·решения, принятые апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и, кроме вопросов уголовного права, для самого апелляционного суда;

·решения, принятые высоким судом, обязательны для низших судов и являются необязательными рекомендациями для высокого суда и суда короны;

·все решения низших судов и квазисудебных органов не являются обязательными.

Само судебное решение формулируется предельно конкретно. Мотивировочная часть решения отсутствует. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать свои комментарии к статутам. Прецеденты публикуются в сборниках «Законы Англии» в определенных процентных соотношениях (75% решений палаты лордов, 25% решений апелляционного суда и 10% решений высокого суда).

2. Законодательство (статуты). По общему правилу, закон лишь вносит поправки и дополнения к судебной практике, хотя формально принятый парламентом статут может изменить или отменить решение суда. Допустимо делегированное законодательство – предоставление правительству права издавать нормативные акты по вопросам управления, приравненные по своей юридической силе к законам. Существуют устоявшиеся правила толкования законов. По общему правилу, толкование носит ограничительный характер. Оно осуществляется на основании «Закона об объединении законодательных актов, касающихся толкования актов парламента и о дальнейшем сокращении языка, используемого в актах парламента» от 30 августа 1889 г. Данный закон ввел определенный порядок осуществления процесса толкования.

А. Нормы Закона о толковании применяются только в том случае, если в законах предусмотрено специальное значение какого-либо термина или понятия или из их текста не следует иное их значение.

Б. Принцип обратного действия толкования предусматривает, что в каждой норме Закона о толковании указывается, к толкованию каких законов, принятых до или после его вступления в силу, она применяется. При этом нужно учитывать следующее:

·если закон предусматривает принятие нормативного подзаконного акта, то терминология его должна совпадать с законом, если сам закон не предусматривает иного (ст. 31);

·åñëè какой-либо закон предоставляет кому-либо право издавать нормативные акты, то это право должно толковаться также как право отменять, отказывать, дополнять или изменять существующие нормативные акты, если иное не предусмотрено законом (ст. 32);

·лицо, совершившее деяние, признаваемое правонарушением одновременно по нескольким законам или одновременно по закону или обыч- ному праву, будет нести ответственность либо по закону, либо по обыч- ному праву и не будет наказано дважды за одно деяние (ст. 33);

·подзаконные акты, издание которых предусмотрено принятым, но не вступившим в силу законом, могут издаваться до вступления в силу данного закона, если издание таких актов является условием вступления закона в силу.

Закон о толковании сформулировал основные принципы толкования

обычного права, которые сводятся к следующему:

А. При толковании словам должно придаваться наиболее распространенное, обыденное значение.

Б. Если имеется легальная дефиниция термина или если законодательством иным образом определено его значение, то в этом значении он и должен пониматься.

В. Если в законе используются специальные технические термины, то они должны пониматься так, как используются в соответствующей сфере.

Г. Запрещается придание разных значений идентичным формулировкам в рамках одного и того же нормативного акта при отсутствии специальной оговорки об этом в самом нормативном акте.

Д. При толковании любого закона должны быть получены ответы на следующие вопросы:

·какое обычное право существовало до принятия соответствующего закона?

·в чем состоял недостаток обычного права?

·какое средство закон предусмотрел для преодоления этого недостатка?

·в чем состоит причина использования именно этого средства?

ÂАнглии в настоящее время нет официального издания законодательства. Практикуется публикация частных сборников.

3. Обычай. Обычаи в основном существовали до создания общего права. Круг применения обычаев в настоящее время достаточно ограни-

28

29

чен. Закон об обычаях 1265 г. установил, что к старинным обычаям относятся те, которые существовали до 1189 г., а в противном случае обы- чай не является юридически обязательным. Обычаи могут быть местными и торговыми.

4. Доктрина и разум. Английское право допускает использование в качестве источника права труды выдающихся юристов (Брактон, Блекстон, Гленвилл). На них может ссылаться судья при вынесении решения. Под разумом же подразумевается решение спора при отсутствии прецедента и обязательного обычая.

Правовая система Великобритании имеет одну особенность. На территории Шотландии действует самобытная, сформировавшаяся еще в XIII–XV вв. система права. Это связано с тем, что независимое шотландское государство длительное время было ориентировано на Францию, где проходили подготовку юристы, так как в самой Шотландии не было университетов. Кроме того, на шотландскую правовую систему сильное влияние оказало римское право. К особенностям данной системы относятся:

·отсутствие дуализма гражданского права в виде параллельных систем общего права и права справедливости;

·отсутствие в процессуальном праве исковых приказов;

·публичное обвинение осуществляется службой государственного уго-

ловного преследования.

Говоря об источниках права Шотландии, следует остановиться на следующих основных видах:

1. Доктрина прецедента. Она начала складываться после заключения Унии с Англией в 1707 г. Решения палаты лордов по делам, рассмотренным английскими судами, не являются обязательными для Шотландии. Действует правило «убеждающих прецедентов», заключающееся в том, что нормы, аналогичные в Англии и Шотландии, обладают особой убеждающей силой. Публикация судебных отчетов осуществляется в серии «Сессионные дела» с середины XIX в.

2. Доктрина. В этом качестве используется несколько источников права, а именно «Regiam Majestatem» – комментарии о судебном процессе в королевских судах XIII в. и «Институции шотландского права», изданные в 1681 г.

3. Законодательство. В отличие от Англии правовая система Шотландии кодифицирована и подразделяется на публичное и частное право. Основные отрасли права основаны на кодексах, заимствованных из ро- мано-германской правовой семьи.

Шотландия обладает самостоятельной судебной системой, которая строится по следующей схеме:

1. Высшие суды:

·Сессионный суд, рассматривающий гражданские дела. Во главе этого суда находятся лорд-председатель и лорд – судебный секретарь. Самих судей 20 человек, которые распределяются между двумя палатами. Внешняя палата (12 чел.) является судом первой инстанции по рассмотрению гражданских дел при цене иска свыше 1 тыс. фунтов. Рассмотрение дела осуществляется судьей единолично. Внутренняя палата (8 чел.) является апелляционной инстанцией для внешней палаты и всех нижестоящих судов.

·Высокий суд юстициария. Во главе этого суда находится лорд – главный судья, совмещающий свой пост с председательством в Сессионном суде. Судьи данного суда называются лордами-комиссарами юстициария и являются по совместительству судьями Сессионного суда. Высокий суд юстициария рассматривает все уголовные дела, кроме дел суммарного производства. Кроме того, он выступает в ка- честве апелляционной инстанции для всех нижестоящих судов.

2.Шерифские суды (6 единиц). Во главе суда находится главный шериф. Гражданская юрисдикция совпадает с Сессионным судом, кроме споров о личном статусе. Уголовная юрисдикция включает право рассмотрения дел по обвинительному акту при лишении свободы до 3 лет и дела суммарного производства. При вынесении решения или приговора шерифы связаны решениями вышестоящих судов.

3.Районные суды были учреждены в 1975 г. Судьями являются магистраты без юридического образования. Уголовная юрисдикция предусматривает возможность наложить штраф до 2 тыс. фунтов и лишить свободы на срок до 60 дней.

4.Специальные суды:

·церковные суды;

·шотландский Земельный суд;

·транспортные трибуналы;

·дисциплинарный суд Солиситоров Шотландии;

·лицензионные трибуналы;

·трибуналы по спорам о взыскании ренты.

Судопроизводство в Шотландии также представляет определенный интерес.

Гражданский процесс включает в себя несколько последовательных стадий:

·обмен состязательными бумагами. Оформляется открытый протокол, представляющий собой брошюру, в которой воспроизводятся повестки, исковые требования, ссылки на факты и закон, а также возражения ответчика. Адвокаты сторон согласовывают этот протокол, отме- чая те пункты, по которым не достигнуто согласия;

·судебное разбирательство. В первую очередь рассматриваются вопросы права. Допускаются дебаты сторон по обсуждаемым вопросам;

30

31

·решение по делу должно быть вынесено в течение 3 часов. Если этого не произошло, то судья может распустить данный состав присяжных и назначить новое рассмотрение дела в ином составе. Присяжные могут вынести следующие виды вердикта: общий вердикт – отвечает на вопросы, поставленные адвокатами сторон; специальный вердикт – отвечает на вопросы фактов, сформулированные судьей в напутственном слове присяжным. Мировое соглашение сторон допустимо на любой стадии процесса (подписание совместного протокола). Уголовный процесс также имеет свои особенности. Обратим внима-

ние на то, что предварительное расследование в Шотландии осуществляет служба государственных обвинителей (прокураторы-фискалы). Судебное разбирательство осуществляется либо в порядке суммарного производства, либо по обвинительному акту с участием присяжных. Адвокат и прокуратор могут обсудить до суда возникшие спорные вопросы. Если в течение 110 дней с момента взятия подозреваемого под стражу не назначено судебное разбирательство, то он должен быть отпущен на свободу. Присяжные имеют право вынести следующие вердикты:

1)виновен;

2)не виновен;

3)не доказано.

Раскрыть следующие понятия: общее право, право справедливости, траст, статутное право, судебный прецедент.

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. Ч. 1. П. 10; Ч. 2. П. 4, 11. Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. М., 1996.

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. Гл. 7, 12, 13. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987.

Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. Давид Р., Жоффре-Спинози Ê. Основные правовые системы современности.

М., 1996. Ч. 3. Раздел 1.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии: Общая часть уголовного права / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. М., 1991.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988, Гл. 3. П. 6.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. Гл. 4. П. 5.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Гл. 5. П. 2. Уголовное право буржуазных стран: Общая часть. Сборник законодательных

актов / Под ред. А.Н. Игнатова и И.Д. Козочникова. М., 1990. Халфина Р.О. Договор в английском праве. М., 1971.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. Раздел Б. Гл. 3.

32

Право США

Говоря об американском праве, следует учитывать, что оно было перенесено из Англии колонистами, основавшими свое первое поселение в 1607 г. Однако колонисты, являясь в своем большинстве протес- тантами-нонконформистами, стремились построить в Америке новое общество и поэтому на первоначальном этапе истории американского права большую роль играли Ветхий и Новый Заветы. Кроме того, американские колонии довольно быстро приняли конституции – правовые акты об организации верховной власти и управлении. Под влиянием условий жизни возникали новые обычаи и законы. Подготовка юристов в колониальный период (1607–1776) осуществлялась в Англии. Каждая колония имела собственную судебную систему. В некоторых колониях не было деления права на общее право и право справедливости (Масса- чусетс). В качестве источников права использовались труды выдающихся юристов своего времени (например, «Комментарии к законам Англии» Блекстоуна 1756 г.). После войны за независимость (1776–1783) система источников американского права претерпела существенные изменения. В 1787 г. была принята Конституция США, а в 1781 г. – Билль о правах (вошедший в текст Конституции в качестве поправок). Основными источниками права стали:

·законодательство;

·судебная практика;

·договоры;

·правовые обычаи.

Значительное влияние на американское право оказало право бывших метрополий (Англия, Испания, Франция). Особенностью правовой системы США является федеративное устройство государства, что привело к созданию двухуровневой структуры американского права (федеральное право и право штатов). Полномочия федерации определяются в исключительном порядке. Все то, что не указано в федеральной Конституции, относится к компетенции штатов. В настоящее время федеральное право обладает целостной структурой (оно образует Свод законов США). Основные правовые институты американского права очень похожи на аналогичные институты английского права. Так же как в Англии, в США нет деления права на публичное и частное, а отраслевое деление на федеральном уровне носит условный характер. Однако есть многочисленные кодексы и модельные (примерные) законы. При использовании законодательства употребляется развитая информационная система. Сильно развиты правовые эксперименты (влияние социологиче- ской юриспруденции).

Американское законодательство в настоящее время значительно отличается от английского. Прежде всего оно более унифицировано. С 1892 г. действует Национальная конференция уполномоченных по уни-

33

фикации законодательства штатов. Ее штаб-квартира находится в Чикаг-	за совершение которых назначается лишение свободы свыше 1 года) и
ском университете. Основная цель конференции – разработка модельных	мисдиминоры (менее тяжкие преступления). Фелонии делятся на 3–5 клас-
законов. С середины XIX в. в отдельных штатах были приняты кодек-	сов, а мисдиминоры на 2–3 класса. На уровне федерации действует При-
сы, включившие в себя множество нормативных актов. Однако кодифи-	мерный Уголовный кодекс 1962 г. Каждый штат обладает собственным
кация имеет и противников. Многие юристы-практики пропагандируют	уголовным кодексом. Наказания подразделяются на следующие виды:
идею о создании консолидированных актов, так как они более гибкие и		а) Смертная казнь. Ее применение постепенно расширяется и часто
могут включать в себя прецеденты. Создаются разнообразные сборни-	носит квалифицированный характер (повешение, расстрел, электричес-
ки статутов штатов. Изучением эффективности действия законодатель-	кий стул или применение химических веществ).
ства занимается Институт американского права. На уровне федерации		б) Лишение свободы. Суд может приговорить к суммарному наказа-
создан Свод законов США, состоящий из 50 разделов. Он переиздается	нию в виде лишения свободы по совокупности инкриминируемых ста-
каждые 6 лет. Кроме Свода законов действует Свод федеральных пра-	тей уголовного кодекса. Возможны неопределенные приговоры с указа-
вительственных нормативных актов – полное систематическое собрание	нием верхней и нижней границы срока осуждения. Конкретный срок
действующих нормативных актов, изданных президентом США и феде-	зависит от решения комиссии по условно-досрочному освобождению и
ральными центральными органами центрального управления.	администрации места лишения свободы.
Американское гражданское законодательство состоит из следующих		в) Пробация (испытание) – направление осужденного на определен-
основных частей:	ный срок под наблюдение специального чиновника.
1. Примерный закон о предпринимательских корпорациях:		г) Штраф, максимальная сумма которого для физического лица не
· корпорация может быть учреждена одним лицом;	может быть выше 250 тыс. долл.
· нет ограничения относительно минимального размера начального		Уголовный кодекс в США во многом основан на английском процес-
капитала.	суальном праве, однако носит более унифицированный характер. Его
2. Закон о браке и разводе 1970 г. (действует в 11 штатах). Единое	источниками являются:
регулирование семейных отношений отсутствует. Законным признается:	· часть 2 раздела 18 Свода законов США;
· гражданский брак;	·	Правила уголовного судопроизводства 1946 г.;
· церковный брак (при наличии у религиозной конфессии соответству-	·	Правила апелляционного судопроизводства 1968 г.;
ющей лицензии, выданной муниципальной службой).	· Правила о доказательствах 1975 г.;
Основанием для развода служит:	· Правила производства в Верховном Суде 1980 г.;
· непоправимый распад семьи;	· Правила судебного разбирательства федеральными магистратами дел
· соблюдение условия о предварительном раздельном проживании суп-		о малозначительных преступлениях 1971 г.
ругов в течение 6 месяцев;		В сфере уголовного процесса созданы примерный УПК 1930 г. и
· наличие доказательств в суде о грубом отношении или неверности;	примерный кодекс о доказательствах 1942 г. Однако каждый штат рас-
· нотариально заверенное согласие другого супруга на развод без ука-	полагает собственным УПК, которые сильно отличаются друг от друга.
зания мотивов (Невада).	Правом осуществлять предварительное расследование наделены:
3. Единообразный торговый кодекс 1952 г. (в ред. 1990 г.). Он дей-	·	полиция штатов;
ствует на всей территории страны, кроме Луизианы, где в 1808 г. были	· федеральная полиция, подчиненная министерству юстиции;
приняты дигесты.	· служба генерального атторнея штата или федерации.
4. Антитрестовское законодательство, включающее в себя:		После завершения следствия атторней решает вопрос о направлении
· закон Шермана 1890 г. о запрете монополизации торговли между	дела в суд. Первоначально в суде с делом знакомится Большое жюри –
штатами;	24 постоянных присяжных заседателя, которые могут затребовать пре-
· закон Клейтона 1914 г. и закон о федеральной торговой комиссии, на	доставления дополнительных доказательств и на основании изучения
основании которых запрещается нечестная конкуренция и заключение	собранных улик составляют обвинительное заключение. Обсуждение
карательных соглашений о разделе рынка и фиксированных ценах.	доказательств происходит в отсутствие судьи, обвиняемого и адвокатов.
Американское уголовное законодательство также отличается от ан-	При обсуждении могут присутствовать атторней (прокурор), свидетели
глийского. Все преступления подразделяются на фелонии (преступления,	и стенограф. В тех штатах, где нет Большого жюри, атторней самостоя-

34

35

тельно составляет обвинительное заключение, которое официально называется «информация» и подлежит утверждению судом. Утверждение происходит в состязательном порядке в присутствии атторнея, обвиняемого и адвокатов. Обвиняемый не может быть принужден к явке и даче показаний. После утверждения обвинительного акта следует предъявление обвинения и разъясняются права.

По общему правилу, закрепленному в 4-й поправке к Конституции, «право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков или арестов не должно нарушаться, и никакие ордера не должны выдаваться без достаточных оснований, и с подробным описанием места, подлежащего обыску, и лиц или предметов, подлежащих аресту». Законодательство следующим образом определяет сущность основных процессуальных действий:

·обыск – любое физическое вторжение служащих правоохранительных органов и любое устройство наблюдательного приспособления в пределах помещения;

·обыск бумаг и вещей – любое вскрытие пакета или другого предмета, нацеленное на раскрытие его содержания;

·конфискация бумаг и вещей – любое изъятие этих предметов должностными лицами правоохранительных органов;

·арест лица – любая форма задержания граждан против их воли.

Возможны исключительные виды обыска, к которым относятся:

1.Обыск по согласию – производится с разрешения лица, подвергнутого обыску, или по уполномочию доверенного этого лица, которому заведомо известно, где находится искомая вещь или предмет.

2.Обыск по обычным основаниям – проводится в ситуации, когда его осуществление дозволяется без ордера или когда возникает твердая уверенность в том, что то или иное лицо или место связаны с осуществлением преступной деятельности (контрабанда, проверка правил безопасности).

3.Обыск, проводимый в спешном порядке, – требует немедленного осуществления при отсутствии ордера (погоня за преступником).

Получение и использование доказательств также жестко регулируется законодательством и судебной практикой. Недопустимы доказатель-

ства, полученные незаконным путем и с нарушением должной правовой процедуры. Если доказательство, полученное незаконно, послужило основанием для обнаружения свидетеля, который не был найден, или для получения признаний обвиняемого, которые иначе не были бы сделаны, а равно для выявления других доказательств, которые не были обнаружены в ходе следствия, то такие доказательства считаются недопустимыми. Эта доктрина называется американскими юристами «плоды с отравленного дерева». Существует правило исключения – юридическая фикция, не допускающая принятия к производству в суде результатов

неправомерных обысков как улику против тех, чьи права были нарушены. В 1966 г. Верховным Судом США были приняты Правила допроса, предусматривающие следующие положения:

·допрашиваемое лицо может отказаться от дачи показаний;

·лицо вправе давать показания в присутствии адвоката;

·все сказанное обвиняемым может быть использовано против него в судебном процессе.

Судебное разбирательство в США возможно в виде суммарного про-

изводства или разбирательства по обвинительному акту. Сам процесс носит состязательный характер и на любой его стадии возможно заклю- чение «сделки о признании вины» (до 90% все дел). Обжалование приговоров осуществляется в апелляционные суды штатов или федерации. В этих судах разбирательства не проводится. Суд заслушивает устную аргументацию сторон, принимает ходатайства с кратким изложением дела, требует пояснений по спорным вопросам и готовит письменное заключение по жалобе. Результатом рассмотрения жалобы может быть:

·отклонение жалобы и оставление приговора в силе;

·отмена приговора.

Решения апелляционных судов подлежат публикации. В своем решении суд может дать толкование закона.

Говоря о суде присяжных, нужно отметить, что 6-я поправка к Конституции дает право подсудимому на «скорый и публичный суд беспристрастных присяжных того штата или округа, где было совершено преступление». Гражданин имеет право требовать суда присяжных, если цена иска превышает 20 долл. (ежегодно рассматривается более 100 тысяч дел). К иску предъявляются следующие требования:

·обоснованность и возможность выдвижения иска данной стороной («нужная сторона»);

·правило зрелости (указание точных фактов);

·правило наличия предмета спора (избежание посягательств на другие ветви власти).

Граждане могут быть привлечены к уголовной ответственности лишь

на основании обвинительного акта Большого жюри. Подсудимый может дать согласие предстать перед судом на основании обвинительного акта, составленного атторнеем. Если дело назначено к слушанию, подсудимый вправе быть судим с участием Малого жюри из 12 человек, выбранных по согласованию между обвинителем и защитником из граждан округа, включенных в избирательные списки. Атторней и адвокат имеют право удалить из состава коллегии присяжных от 3 до 20 кандидатов без указания причин.

Раскрыть следующие понятия: модельный закон, унификация, консолидация, пробация, фелония, мисдиминор, Большое жюри, Малое жюри, атторней.

36

37

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. Ч. 2. П. 4, 11. Бернэм У. Суд присяжных заседателей. М., 1995.

Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. Давид Р., Жоффре-Спинози Ê. Основные правовые системы современности.

М., 1996. Ч. 3. Раздел 2.

Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). М., 1998.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. Гл. 3. П. 7.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. Гл. 4. П. 5.

США: Конституция и законодательные акты. М., 1993. Фридмен Л. Введение в американское право. М., 1993.

Цвайгер К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1. Раздел Б. Гл. 3.

Т е м а 6. Российская правовая система

Начиная изучать правовую систему России, необходимо обратиться к ее формированию в Х–ХI вв. К источникам древнерусского права относились:

·обычное право – совокупность правил поведения, сложившаяся при их длительном использовании;

·договоры с Византией и немецкими городами;

·византийское законодательство, заимствованное после принятия христианства (Эклога Льва Исавра и Константина Копронима, Прохирон Василия Македонянина, Судебник императора Константина). Сфера применения этих актов – гражданское и уголовное право;

·церковное право Византии (установлена особая юрисдикция церкви, которая рассматривала семейно-брачные отношения);

·уставы князей (фактически устав посвящен одному конкретному вопросу и определяет границы церковной юрисдикции);

·Русская Правда (первый сборник обычного права). Она не являлась результатом правотворчества государства. В ней закреплены обычаи и осуществлен переход на более высокий уровень правового регулирования. По своему типу Русская Правда может быть поставлена в один ряд с варварскими Правдами Западной Европы (Салическая Правда, Рипуарская Правда). Кровная месть заменяется штрафом. Власть не обладает правом на подачу иска. Пострадавший сам начи- нает дело. Процесс носит состязательный характер и не является письменным;

·Псковская судная грамота 1397 г.;

·Новгородская судная грамота середины ХV в.

В период образования русского централизованного государства система источников права претерпевает определенные изменения.

1.Русская Правда утрачивает силу с ХIV в., и ее место занимают жалованные и устные грамоты. Жалованная грамота – это правовой акт привилегированного характера (дарственные акты на имущество, либо льготное налогообложение, либо подтверждение действия общей нормы). Уставные грамоты определяли порядок местного управления определенной территории (Двинская уставная грамота 1397 г.).

2.Губные грамоты, издававшиеся с 30-х гг. XVI в. по просьбе мест-

ного населения.

3.Уставные земские грамоты (50-å ãã. XVI â.).

4.Судебники. Они являлись первыми крупными правовыми актами, созданными государственной властью (1497, 1550, 1589). В них право еще не делится на отрасли, однако можно выделить материальное и процессуальное право. Судебники действовали на территории всей страны. Основное развитие получил процесс (гражданский и уголовный). На основании ст. 97 Судебника 1550 г. закон не имел обратной силы, что говорит об определенном развитии юридической техники.

5.Стоглав (1551 г.), который наряду с Судебниками произвел систематизацию обычного права, продолжавшего действовать.

6.Указанные книги приказов. Нужно учитывать, что множество за-

конов и указов давались в устной форме, а в приказах их фиксировали и оформляли.

7. Соборное Уложение 1649 г. Это первый полномасштабный кодекс России. В нем можно выделить отрасли права (уголовное, административное). После принятия Уложение было напечатано и разослано на места для сведения населения и чиновников.

До конца XVII в. русское право развивалось самобытно, несмотря на некоторые заимствования законодательных актов Византии и Великого княжества Литовского. С начала XVIII в. начался императорский период истории государства и права России. Резко усилилось вмешательство власти в повседневную жизнь человека. Основными источниками права в этот период стали нормативные акты, изданные государственной властью. К ним относились:

1.Регламенты – нормативные акты, определяющие структуру, статус и направления деятельности отдельных государственных учреждений.

2.Манифесты – нормативные акты, издаваемые только монархом

èобращенные ко всем жителям страны (содержали декларативные нормы).

3.Именные указы – нормативно-правовые акты, издаваемые монархом и адресованные конкретным учреждениям и должностным лицам (носили правоприменительный характер).

38

39