Сравн правоведение1

4.Указы – нормативные акты, издаваемые монархом или Сенатом и направленные на разрешение конкретных дел.

5.Уставы – сборники правовых норм, регулирующих определенную сферу государственной деятельности.

Усиленно развивались отдельные правовые институты, особенно в сфере публичного права. Была осуществлена «рецепция» права стран Западной Европы (Нидерландов, Швеции). Закон становится источником прав и обязанностей подданных.

В первой половине XIX в. была осуществлена кодификация русско-

го права. Все существующие законы были сведены в единую систему. В 1835 г. введен в действие Свод законов Российской империи. Кроме того, в хронологическом порядке издано Полное собрание законов Российской империи. Однако кодификация не была полной. Гражданское законодательство оставалось архаичным из-за господства сословного строя. Уголовное законодательство было унифицировано, и в 1845 г. издано Уложение о наказаниях уголовных и исправительных.

Со второй половины XVIII в. в России начала развиваться теорети- ческая юриспруденция, так как увеличившаяся правотворческая деятельность государства требовала наличия специалистов-правоведов. Юриди- ческая наука развивалась в университетах и лицеях (Московский университет 1755 г., Демидовский лицей 1803 г., Царскосельский лицей 1811 г.). На основании указа от 6 августа 1809 г. о новых правилах производства в чины для занятия должности в государственном аппарате требовалось наличие образования (в том числе и юридического). Само юридическое образование было основано на изучении нормативных актов и судебной практики. Значительным был интерес к римскому праву, так как категориальный аппарат отечественного правоведения был недостаточно развит. Римское право во многом было рецепировано в гражданское законодательство, что позволяет сделать вывод о вхождении России в семью романо-германского права.

Говоря о советском периоде развития отечественного права, следует обратить внимание на то, что преемственность по отношению к предыдущему периоду развития практически отсутствует. Законодательство Российской империи было отменено, и в течение нескольких лет (1918– 1922) его заменяло «революционное правосознание», являвшееся на практике беззаконием и вопиющим произволом. Общий уровень правового развития населения был крайне низким, вследствие чего нельзя было осуществить какие-либо эффективные меры по наведению правопорядка. Кроме того, пришедшие к власти большевики вообще отрицали необходимость существования права. С начала 20-х гг. были предприняты попытки создать новое, социалистическое право. Основой права стал классовый подход. Весьма высокая была роль доктрины. Например, существовали следующие основные воззрения на право:

1.Право как классовый порядок (П.И. Стучка).

·всякое право является классовым;

·формально-логический метод в юриспруденции должен быть заменен революционно-диалектическим;

·материальные общественные отношения являются базисом для объяснения и понимания правовой надстройки. Право фактически является формой насилия. «Право – это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса

èохраняемая его организованной силой»;

·деление права на публичное и частное категорически отвергается, так же как и концепция правового государства. Господствует правовой нигилизм, который является разновидностью социального нигилизма как родового понятия. Сущность его – в общем негативно-отрицатель- ном, неуважительном отношении к праву, законам, нормативному порядку.

2.Право как меновое отношение (Е.Б. Пашуканис). Право – форма существования буржуазного общества. Пролетарского права не может быть, так как предполагается отсутствие угнетения. Право есть порож-

дение меновых отношений товаровладельцев. Высшей формой права является процесс.

3.Право как идеологическая форма классовых отношений (И. Разумовский). Возникновение права данный автор связывал с классовыми материальными отношениями. Право – форма общественного сознания.

4.Психологическая концепция классового права (М.А. Рейснер).

Классовое право вырабатывается интуитивно в соответствии с положением класса и его психикой. В этом заметно влияние теории Л.И. Петражицкого.

В 1938 г. на 1-м совещании юристов А.Я. Вышинский сформулировал «окончательное» определение права как воли экономически господствующего класса, возведенной в закон.

Говоря о развитии и состоянии советского законодательства, нужно учитывать тот факт, что оно напрямую было подчинено целесообразности и не было стабильным. Кроме того, основную массу нормативных актов до конца 80-х гг. составляли ведомственные акты, зачастую противоречащие немногочисленным законам и носящие закрытый характер. Отрасли советского права целиком находились в подчинении официальной идеологии. Деление права на публичное и частное не признавалось в связи с отсутствием частной собственности. Гражданское право носило «опубличенный» характер. Государство активно вмешивалось в час- тно-правовые отношения, устанавливая различные ограничения и запреты. В 20-х гг. была осуществлена первая, а в 50–60-х гг. – вторая кодификация права. Существовавшее советское право не может быть

40

41

отнесено к романо-германской правовой семье, несмотря на определенное сходство с ней. Источниками советского права признавались:

·Конституции и законы, принимаемые Верховными Советами Союза ССР, союзных и автономных республик – каждым в пределах своей компетенции;

·Указы Президиумов Верховных Советов всех уровней;

·Постановления и распоряжения Советов Министров Союза ССР, союзных и автономных республик;

·решения местных Советов народных депутатов;

·решения и распоряжения исполкомов местных Советов всех уровней;

·приказы, инструкции и постановления министерств и государственных комитетов всех уровней;

·постановления ВЦСПС – высшего органа профсоюзов СССР, наделенного правом принимать обязательные для всех постановления по вопросам охраны труда и социального страхования;

·акты центральных органов других общественных организаций в отношении внутрикорпоративных норм;

·акты руководителей предприятий и учреждений о внутреннем трудовом распорядке и иной внутриорганизационной деятельности. Иные источники права, кроме нормативных правовых актов государ-

ственных органов и общественных организаций, в Советском государстве почти не признавались.

Говоря о формировании современного российского права, прежде всего следует указать на основные принципы системы источников права:

1.Признание и закрепление в Конституции прав и свобод человека высшей ценностью, а защиту прав человека и гражданина – обязанностью государства (ст. 2).

2.Закрепление за Конституцией России и федеральным законодательством верховенства на всей территории страны (ч. 2 ст. 4).

Федеральная система нормативных правовых актов характеризуется следующими основными звеньями:

1.Конституция России – это правовой акт, обладающий высшей юридической силой и регулирующий основы организации государства

èобщества, а также основы взаимоотношения государства и гражданина.

2.Закон – основной правовой акт, издаваемый представительным органом или принимаемый путем народного голосования для регулирования важнейших общественных отношений.

3.Указы Президента России.

4.Постановления Правительства России.

5.Акты федеральных органов исполнительной власти.

6.Нормативные правовые акты местного самоуправления.

7.Корпоративные нормативные правовые акты.

Êиным источникам современного российского права относятся:

·договоры нормативного содержания (соглашение сторон, выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий);

·правовые обычаи (исторически сложившиеся путем многократного повторения правила поведения, которые признаются и охраняются государством);

·судебная практика (совокупность решений судов, имеющая правоприменительный характер и принятая в строгом соответствии с законом, самостоятельная и не связанная актами других органов, индивидуализированная по содержанию в связи с конкретностью рассматриваемого спора);

·международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права.

Следует отметить, что система источников российского права носит

открытый характер, она еще не устоялась. То же уточнение относится и

êструктуре права России. В настоящее время она включает в себя деление права на публичное и частное. К публичному праву относятся такие отрасли, как конституционное, административное и уголовное право, а

êчастному – гражданское, семейное, трудовое право. Характеризуя все

существующие отрасли российского законодательства, нужно отметить следующие основные положения. Разработка и принятие Гражданского кодекса РФ является важнейшим после Конституции РФ достижением законотворческой деятельности государства. ГК РФ регулирует многообразные и сложные имущественные и личные неимущественные отношения, которые возникают и развиваются в условиях рынка и экономи- ческой свободы личности. Регулируемые ГК отношения основываются на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, свободе договора и судебной защиты нарушенных прав. Диспозитивные нормы ГК РФ позволяют гражданам самостоятельно определять и осуществлять имущественные права, если это вызывается их интересами и возможностями. В целом ГК позволяет надлежащим образом регулировать большую часть отношений в сфере современного рынка. Однако кодекс обладает и определенными недостатками. Некоторые его положения носят следы заимствования из семьи англо-аме- риканского права (доверительная собственность), что противоречит самой системе российского гражданского законодательства.

Семейный кодекс РФ, принятый Государственной Думой 8 декабря 1995 г., сохраняет значительную часть действовавших норм и дополняет их новыми положениями, призванными защитить интересы экономи- чески слабых членов семьи в условиях рынка. В частности, допускается возможность заключения между супругами брачного договора с целью

42

43

определения своих прав и обязанностей по взаимному содержанию, способов участия в доходах друг друга, порядка внесения каждым из них доли в семейных расходах, а также определения имущества, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака.

Значительные изменения внесены в правовое регулирование трудовых отношений. Были приняты законы «О занятости населения в РСФСР» (1991 г.), «О повышении социальных гарантий для трудящихся» (1991 г.), «О коллективных договорах и соглашениях» (1992 г.), «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» (1995 г.). Эти законы в определенной мере смягчили для работников негативные последствия современных экономических преобразований. Однако развитие трудового законодательства идет медленными темпами и явно отстает от социальных процессов. Практически отсутствуют действенные механизмы правовой защиты работников в случаях банкротства предприятий и организаций, а также задержки заработной платы.

Свободное развитие сферы частного права, стабильность и реальность возникающих в ней правоотношений гарантируется государством, его органами, призванными не только предоставлять право гражданам и иным лицам, но и создавать необходимые условия для их реализации. Поэтому проблема совершенствования публичного права, вопросов организации и деятельности государственных органов должна находиться в центре внимания федеральных законодательных органов. В числе наиболее важных, принципиальных изменений, внесенных в систему отраслей публичного права, можно выделить:

·создание новой отрасли в виде налогового права;

·интенсивное развитие природоохранного законодательства;

·законодательное регулирование общественных отношений в сферах государственной деятельности, которые ранее регулировались на уровне постановлений Правительства СССР, имевших, как правило, гриф ограничительного распространения и недоступных для населения;

·установление правовых основ организации государственной службы в Российской Федерации и правового положения ее работников;

·внесение существенных изменений в порядок получения гражданами России образования.

Раскрыть следующие понятия: регламент, манифест, именной указ, кодификация, частное право, публичное право, закон, подзаконный акт, договор.

Литература

Алексеев С.С. Структура современного права. М., 1975. Алексеев С.С. Частное право. М., 1999.

Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. Ч. 2. П. 3, 10. Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999.

Владимирский-Буданов Ì.Ô. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. 44

Давид Р., Жоффре-Спинози Ê. Основные правовые системы современности. М., 1996. Ч. 2.

Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997.

Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права / Закон: создание и толкование. М., 1998.

Пиголкин А.С. Проблемы систематизации законодательства Российской Федерации / Закон: создание и толкование. М., 1998.

Поленина С.В., Колдаева Н.П. О Своде законов Российской Федерации. М., 1997. Развитие русского права в XV – первой половине XVII века. М., 1986. Развитие русского права во второй половине XVII–XVIII веке. М., 1992. Развитие русского права в первой половине XIX века. М., 1994.

Развитие русского права во второй половине XIX – начале XX века. М., 1997. Российское законодательство X–XX веков: В 9 т. М., 1984–1994.

Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995.

Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. Гл. 2.

Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.

Сырых В.М. История государства и права России. Советский и современный периоды. М., 1999.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Гл. 5. П. 3. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995.

Т е м а 7. Религиозно-традиционные системы права

Мусульманское право

Само понятие «мусульманское право» многозначно. В широком смысле под ним следует понимать комплекс тесно взаимосвязанных и дополняющих друг друга норм, относящихся к различным видам социальных регуляторов, включающих в себя нормы права и религиознонравственные правила поведения. Этот целостный механизм социального регулирования называется «шариат» – путь следования. В узком смысле мусульманское право – это система юридических норм, тесно связанных с религией, но выступающих в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых государственной властью. В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм. К первой из них относятся:

1.Коран – священная книга ислама, в которой изложена его сущность;

2.Сунна – собрание имеющих юридико-нормативное значение преданий (хадисов) о жизни и высказываниях пророка Мухаммеда и его

ближайших сподвижников.

Ко второй группе норм относятся:

1. Иджма – норм, сформулированных мусульманской правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единоглас-

45

ного мнения наиболее авторитетных правоведов (муджтахидов и факихов);

2. Кийас – суждение по аналогии при отсутствии обязательного правила.

Правила, указанные в Коране и суннах, носят казуистический характер. Искусство толкования священных текстов начало развиваться с 632 г. (смерть Мухаммеда) до начала VIII в. Расширительное толкование и вынесение решения происходит после консультации с правоведами и наиболее уважаемыми богословами (решение принимается единогласно). Образуется прослойка профессиональных судей (кади). Каждый из сподвижников пророка Мухаммеда получил право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения («высказывания сподвижников»). Со временем этих источников права стало недостаточно для полноценного социального регулирования и разрешения возникавших споров. С VIII в. основную роль в ликвидации пробелов и приспособлении действующих источников к реальной жизни начинают играть профессиональные правоведы, основавшие различные школы-толки мусульманского права. Прежде всего они ввели принцип «рай» – относительно свободное усмотрение, применяемое при толковании норм Корана и сунны, и формулирование новых правил поведения в случаях молчания источников. По мнению самого Мухаммеда, «если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере». Первыми муджтахидами были судьи, однако постепенно функции введения новых норм в случаях молчания Корана и сунн перешли к ученым-правоведам. Доктринальное развитие мусульманского права долгое время оставалось на уровне индивидуального регулирования. Если правоведы сталкивались с отсутствием ответа на вопрос в Коране, суннах и высказываниях сподвижников пророка, то при рассмотрении конкретных дел решения формулировались с помощью различных рациональных приемов. Постепенно были разработаны правила осуществления толкования. Возник иджтихад («настойчивость»). Правом пользоваться правилами иджтихада наделялись только ученые-правоведы. Они включали различные степени права толкования:

1.Высшие – основатели школ и сподвижники пророка (свободно оценивались все источники права);

2.Средние – могли выносить самостоятельные суждения лишь на

основе источников, признаваемых отдельными школами мусульманского права;

3. Низшие – имели право выбрать одно из мнений правоведов первых двух степеней.

Расцвет использования доктрины пришелся на VIII –IX вв. С XI в. мусульманское право развивается в рамках отдельных школ. Они делятся на следующие группы:

1.Суннитские толки (ханифиты, маликиты, шафииты и ханбалиты).

2.Шиитские толки (джафариты, исмаилиты и зейдиты).

Различия между школами заключаются в использовании методов толкования и привлечении дополнительных источников. Наиболее авторитетной признается ханафитская школа. С XI в. единое мусульманское право перестало существовать. Теория и практика также сильно отлича- ются друг от друга. Усилилась правотворческая роль ученых-юристов (период «таклид» – традиции). Представители суннитских толков объявили о прекращении «абсолютного иджтихада». Шииты же продолжали выступать за свободу толкования. Мусульманское государственное право исходило из того, что законодательная власть должна принадлежать только муджтахидам. Была разработана концепция «верховенства шариата». Она означала, что правитель в своих действиях связан нормами права. С этого момента в объективном смысле к мусульманскому праву стало применимо понятие «фикх». Судья принимает решение на основании сборников фикха (комментарии к священным текстам), имеющих силу закона. Мусульманское право практически сохранило казуистический характер. Судья не связан предыдущими решениями по аналогичным делам.

Мусульманская теория государства начала складываться в XI–XIV вв. и развивалась в рамках доктринальной разработки мусульманского права. Теоретически считалось, что ни один поступок человека не остается без нормативной регламентации или хотя бы оценки его шариатом. Данное положение в определенных пределах распространялось и на деятельность государства. Самих норм Корана и сунны, регламентирующих вертикальные, властные отношения, очень немного. Основные понятия, используемые в данной сфере – «имамат» (руководство молитвой) и «халифат» (преемство). Они стали использоваться в значении государства. Принципы организации и функционирования халифата были сформулированы учеными-правоведами путем расширительного толкования норм Корана и сунны. За основу была взята практическая деятельность пророка Мухаммеда и четырех «праведных» халифов. Со временем эта практика стала рассматриваться в качестве конституционных обычаев. Сущность государства была сформулирована в XI в. ученым аль-Мавар- ди: «Имамат – это преемство пророческой миссии в защите веры и руководстве земными делами». Следовательно, халифат представляет собой определенную функцию по осуществлению верховной светской политической власти и поддержанию веры на уровне мусульманской общины. Государство возникло для предотвращения и обуздания хаоса. Предание (хадис) гласит: «Имам-деспот лучше смуты». Верховным но-

46

47

сителем суверенитета в халифате является Аллах, а мусульманское государство строится на основе поручения, данного им общине. От имени Аллаха всю полноту власти на земле осуществляет община, избирающая для этого правителя. Община не уступает своих прав халифу, а только поручает ему руководить собой. В реализации этого правомочия, как и в праве нормотворчества, суверенитет общины ограничен только волей Аллаха. Община может законодательствовать по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Подчинение общины власти халифа обусловлено его точным следованием предписаниям мусульманского права. Современные исследователи называют мусульманское правление консультативным и выделяют следующие его признаки:

·занятие поста главы государства (халифа) в результате избрания общиной;

·ответственность халифа перед общиной, являющейся источником его власти;

·обязанность халифа советоваться с представителями общины при решении важных вопросов;

·подчинение общины власти халифа, если он следует нормам мусульманского права.

Мусульманская политическая теория не знает строго определенно-

го порядка замещения поста главы государства. По суннитской концепции, халифами становятся не в порядке наследования верховной светской и религиозной власти или назначения предшественником, а в силу особого договора, заключаемого между общиной и претендентом на халифат. Наиболее соответствует духу такая форма, при которой общину представляет особая группа мусульман (муджтахиды), умеющих самостоятельно решать политико-правовые вопросы на основе толкования Корана и сунны. Никаких строгих правил по выбору этих лиц не существует. Выборы реально не проводятся, так как мудрецы заранее известны общине. Шиитские же мыслители утверждают, что имам не избирается общиной, а является простым представителем Аллаха и пророка. Пророк единолично должен назначить своего преемника, который, в свою очередь, передает власть следующему правителю из числа прямых потомков пророка по линии халифа Али (зятя пророка Мухаммеда).

Халиф несет личную ответственность за осуществление власти перед общиной и вправе предпринимать любые меры для обеспечения ее интересов при условии соблюдения общепризнанных норм, принципов и целей мусульманского права. Он вправе требовать полного повиновения. Договор с халифом является бессрочным и действителен до установления факта нарушения права. Муджтахиды имеют право контролировать действия халифа и требовать от него соблюдения всех обязательств. Во всех действиях глава государства связан мусульманским правом. При нем существует консультативный совет «ашшура». Если

халиф сам является муджтахидом, то он не связан мнением совета, но обязан предварительно с ним ознакомиться для принятия взвешенного решения. Следование мнению совета в таком случае рассматривается как предательство интересов всех мусульман, поскольку только халиф несет ответственность за руководство общиной. Если же халиф не является знатоком права, то мнение совета для него обязательно. Согласно суннитской теории, власть главы государства не абсолютна, халиф не пользуется привилегиями и иммунитетом и может быть наказан за любой проступок. Халиф не пользуется законодательной инициативой и может вводить новые нормы, только если является муджтахидом. Шиитская же традиция исходит из того, что имам непогрешим, а его личность свята. Говоря о развитии права мусульманских стран, следует отметить тот факт, что его реформирование началось после второй мировой войны. В основном изменения затронули сферу семейно-брачных отношений и наследственное право. Право мужа на односторонний развод было ограничено рядом предварительных условий. Женщина получила право на развод. Были ограничены права родителей и опекунов в вопросе заклю- чения браков между несовершеннолетними. Во многих странах была запрещена полигамия. Классические нормы мусульманского права, восходящие к Корану, позволяют мужчине иметь одновременно четырех жен. В законодательстве некоторых исламских стран это правило сохранено, однако там, где традиции светского права менее сильны, закон вообще не устанавливает никаких ограничений для полигамии. Например, брачно-семейное законодательство Исламской Республики Иран не содержит специальных правил о многоженстве. Вопрос о количестве браков, в которых одновременно может состоять мужчина, решается мусульманским судом в каждом конкретном случае с учетом материального положения мужа. Согласно формулировке закона, мужчина, состоящий в браке, имеет право вступить во второй брак только с разрешения суда, если имеется хотя бы одно из нижеперечисленных условий:

·согласие первой жены;

·неспособность первой жены выполнять супружеские обязанности;

·непослушание первой жены;

·подверженность первой жены хроническому, неизлечимому заболеванию или психическому расстройству;

·осуждение первой жены на срок свыше пяти лет;

·подверженность первой жены вредным привычкам (наркомания, алкоголизм, азартные игры);

·отказ первой жены вести совместную семейную жизнь;

·бесплодие первой жены;

·признание первой жены безвестно отсутствующей.

Закон сохраняет за женой право требовать у суда разрешения на развод без каких-либо дополнительных оснований в случае заключения

48

49

мужем другого брака. За вступление во второй брак без обращения в суд законом предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок от шести месяцев до года.

Для рассмотрения бракоразводного дела суд назначает арбитров, представителей от каждой стороны, как этого требуют законы шариата, и определяет срок, в течение которого арбитры пытаются уладить семейный конфликт. По истечении этого срока третейские судьи письменно доводят до сведения суда результаты своих усилий, после чего суд выносит требуемое решение, если подтверждается наличие оснований для развода, предусмотренных законом. Закон «Об охране семьи» 1975 г. содержит следующий перечень этих оснований:

·обоюдное согласие супругов на развод;

·отказ или неспособность мужа нести расходы по содержанию жены;

·непослушание жены;

·недостойное поведение одного из супругов, делающее совместное проживание невозможным;

·заболевание супруга хронической, неизлечимой болезнью или психи- ческим расстройством, создающими опасность для жизни другого супруга, когда невозможна отмена брака;

·невыполнение супругом решения суда о запрете заниматься деятельностью, угрожающей семейным отношениям или чести и достоинству другого супруга;

·осуждение супруга на срок свыше пяти лет или осуждение, связанное с совершением преступления, подрывающего честь и достоинство семьи;

·подверженность супруга вредным привычкам (алкоголизм, наркомания, азартные игры);

·заключение мужем другого брака, а также несправедливость в отношениях с несколькими женами;

·отказ супруга вести совместную жизнь;

·признание супруга безвестно отсутствующим.

Реформирование семейно-брачных и наследственных отношений наиболее радикально было осуществлено в Турции. В 1926 г. был полностью реципирован ГК Швейцарии 1907 г. Также изменениям было подвергнуто процессуальное право. Законодатель получил возможность выбирать между различными точками зрения школ права и предписывать судьям в форме закона, какой из них придерживаться. Например, Семейный кодекс Сирии 1953 г. ввел правило: второй брак возможен только при наличии условий для содержания второй жены, а Семейный кодекс Туниса 1956 г. постановил: второй брак невозможен, если не может быть гарантирована беспристрастность мужа. Во многих мусульманских странах осуществлена кодификация гражданского права на основе рецепции аналогичного законодательства Германии и Франции.

Создана единая судебная система. Судьи получают образование в университетах и находятся на государственной службе (Египет, Тунис). Кроме шариата в мусульманских странах действуют многочисленные адаты (обычаи), которые не признаются в качестве источников права.

Индусское право

Возникновение индусского права относится к первому тысячелетию до н. э. Оно непосредственно связано с арийским завоеванием Индии. Началась усиленная социальная дифференциация. Были созданы веды – древнейшие памятники письменности. Образовались касты – замкнутые сословные организации людей. К основным кастам (джати) относились:

·священники (брахманы);

·воины (кшатрии);

·земледельцы (вайшии);

·слуги (шудры).

Древнейшие памятники письменности (веды), в которых фиксировалось сословное состояние, состояли из нескольких категорий текстов:

·Ригведа (собрание гимнов);

·Самаведа (собрание песнопений);

·Яджурведа (собрание жертвенных формул);

·Атхарваведа (собрание заклинаний).

Âцелом собрания религиозных и ритуальных текстов (самхиты)

подразделяются на:

·брахманы (комментарии к текстам самхит);

·араньяки (беседы мудрецов с учениками);

·упанишады (религиозно-философские трактаты).

Исходным постулатом этих литературных памятников было обожествление миропорядка. Отсюда следовало выделение двух видов закона:

·рита (космический, божественный закон);

·дхарма (позитивный закон).

Например, кастовая система считалась божественным установлением. В свою очередь, царская власть (кшатра) имела два источника:

·божественное создание правителя;

·избрание его людьми.

Âэтот же период сформировались основные политико-правовые категории, которыми пользовалось индусское право на всем протяжении

своего развития и вплоть до наших дней.

1. Рита – божественный закон. Дифференциация между универсальными правилами и единичными случаями их применения отсутствует. Также нет различий между собственно правовыми и нравственными правилами поведения (мононормы). Сформировалось лишь общее требование о должном, праведном поведении. Наказание за нарушение риты является санкцией космического порядка.

50

51

2.Дхарма – обязанность, долг, которые зависят от кастовой принадлежности человека (каждая каста имеет свой позитивный закон, определяющий права и обязанности).

3.Карма – метод обеспечения должного поведения, включающий в себя поощрения и санкции, используемые в зависимости от поведения человека.

4.Данда – принуждение со стороны государственной власти. Отсюда данданити – наука о наказании. Данда явдяется гарантией сохранности общественного порядка и соблюдения дхармы.

5.Раштра – государство.

Постепенно сложились шастры – нормы поведения людей, которые состоят из трех частей:

·дхарма (наука о должном);

·артха (наука управлением государством);

·кама (учение об удовольствиях).

Например, с точки зрения индуизма, женщины, не имея собственной посмертной судьбы, должны следовать именно нормам камы.

Одним из источников индусского права стали дхармашастры (поли- тико-правовые трактаты) и нибандхазы (комментарии к дхармашастрам). Также крайне важной является проблема соотношения дхармы и обычая. Индусское право допускает действие обычая вместе с законом и против закона. Согласно аконам Ману, следует воздерживаться от действия, установленного текстом, если оно не воспринимается обществом. Обычай не связан с божественным предписанием, так как он исходит из условий места и времени. Позитивное право тесно связано с обычаем, однако доминирует религиозная доктрина. Каждая каста следует собственным обычаям и разрешает возникающие споры на общем собрании касты (панчаят). Противоречия разрешаются на основе общественного мнения, однако панчаят располагает и средствами принуждения. Дополнительно к обычаям используются правосознание и справедливость. Дхармашастры рекомендуют личности поступать, а судье решать дела по справедливости, если закон отсутствует.

Законодательство и судебная практика также занимают определенное место в системе индусского права. Они не являются источниками права. Правительство, однако, может применять законы. Выделяется публичное право, основой которого признается управление (артха). При этом дхарма требует повиновения только легитимным приказам правителя. Законы и управленческие акты вызваны необходимостью и конкретными обстоятельствами. При наличии закона судья должен действовать так, чтобы примирить власть и справедливость. Решение суда будет признано законным, если оно вынесено с учетом всех обстоятельств.

По своей структуре индусское право состоит из следующих частей: · родство;

·недееспособность;

·усыновление;

·брак и развод;

·семейная собственность;

·наследование;

·религиозные институты;

·залог (дамдупад);

·соглашения бенами (доверительная собственность);

·совместная собственность.

ÂXVI–XVIII вв., в связи с мусульманским завоеванием Индии, традиционное индусское право было сильно ограничено в вопросах применения. Суды использовали только мусульманское право, а индусское право применялось только панчаятами каст и не имело государственной поддержки.

Официальное признание индусского права произошло в конце XVIII в. в результате английской колонизации. Местные колониальные суды получили право рассматривать споры, не затрагивающие интересов англичан. С другой стороны, индусское право было ограничено сферой частного права. В колониальных судах появились пандиты – специ- алисты-эксперты, знатоки индусского права, мнение которых зачастую закладывалось в вынесенное решение. Началась кодификация индусско-

го права (1797 и 1833). До 1864 г. английские суды применяли индусское право автоматически, придавая мнениям пандитов исполнительную, законную силу. На севере и востоке Индии суды постепенно стали придавать силу местным обычаям территориального характера (дескашара). На юге страны использовались прецеденты. Неточные переводы часто затрудняли применение индусского права. Судьи иногда изменяли местное право, если были с ним не согласны. Использовалась английская терминология, заменявшая традиционные понятия. Было введено английское доказательственное право. Его нормы применялись в вопросах регулирования отношений собственности и брака. В результате число обычаев резко уменьшилось. Происходила модернизация индусского права с сохранением его духа. Было введено завещание, ранее отсутствовавшее в традиционном праве. В течение XIХ в. сфера применения индусского права неуклонно сокращалось и в итоге включала в себя:

·áðàê;

·касты;

·наследование;

·религиозные институты.

Âкрупнейших городах (Бомбей, Калькутта) действовало правило, по которому в том случае, если ответчиком был индус, применялось индусское договорное право. Однако толкование индусского права осуществлялось английскими судьями. Кроме обычаев, источником такого сме-

52

53

шанного (англо-индусского) права стало колониальное законодательство	был принят Закон о верховных судах, ограничивший применение англий-
(например, Закон о завещаниях 1870 г.). Оно было направлено на отме-	ского права. С 1833 г. была начата подготовка кодификации индусского
ну отдельных норм традиционного права. Таким образом была ликви-	права. Юридическая комиссия во главе с лордом Маколеем предостави-
дирована недееспособность женщин. На основании Закона о договоре	ла к 1840 г. проекты трех кодексов (индусский, мусульманский и терри-
1872 г. проценты не могли превышать сумму долга.	ториальный). После национального восстания 1857–1858 гг. были при-
С 1947 г. (получение независимости) в Индии проведено несколько	няты следующие кодексы и законы:
важнейших реформ.	· Гражданско-процессуальный кодекс 1859 г.;
1. Изменена судебная система. Создан Верховный Суд Индии, кон-	· Закон о наследовании 1865 г.;
тролировавший до 1954 г. суды княжеств. Кроме того, он имел право	· Закон о договорах 1872 г.;
отменить любое судебное решение колониального периода.	· Закон о доказательствах 1872 г.;
2. Конституция Индии отвергла систему каст (ст. 15). Закон о браке	· Закон о реальном исполнении обязательств 1872 г.;
1955 г. изменил порядок его заключения. В традиционном праве брак был	· Закон о ценных бумагах 1881 г.;
договором дарения жены. Женщина выступала в качестве объекта дого-	· Закон о доверительной собственности 1882 г.
вора. Брак признавался нерасторжимым, а развод был запрещен. Новый	Во второй половине XIХ в. была осуществлена рецепция английс-
закон отменил эти правила, однако он действует только в отношении	кого права. Под принципами справедливости и совести стали понимать
индусов. Представители иных религиозных конфессий руководствуют-	общее право Англии. В 1887 г. Судебный комитет Тайного совета поста-
ся своими обычаями. Этот же закон разрешил межконфессиональные	новил: «Справедливость и совесть следует толковать в общем, так, как
браки. Закон о наследовании 1956 г. предоставил женщинам возможность	это сделано в нормах английского права, если они могут быть примене-
быть наследницами имущества. Традиционное же право исходило из	ны к обществу и к условиям Индии». До провозглашения независимо-
того, что наследование есть духовная связь с умершим, а женщина не	сти право Индии входило в семью общего права. Его принадлежность к
имеет души. Кроме того, имущество считалось семейной собственно-	этой семье определялась прежде всего терминологией и понятийным
стью. Есть, однако, особенности правового статуса семейного имуще-	аппаратом. Решения, предлагаемые индийским правом, отличалась от
ства. Если предприятие используется одной семьей, то к нему неприме-	английского права, однако не выходили за рамки общего права и исполь-
нимы нормы торгового права.	зовали принятые данной системой концепции. Созданные в результате
Национальное право Индии прошло достаточно долгий путь своего	систематизации нормативные акты являлись кодексами общего права.
развития. Еще в XIХ в. были предприняты попытки создать единую си-	Кроме того, официально признавались прецеденты. С 1845 г. в Индии
стему светского права. Возникло территориальное право (lex loci) –	публикуются сборники судебных решений, а также различные частные
комплекс норм, не связанных с религией и обычаями. Оно применялось	сборники. Кроме концепций общего права, индийское право использу-
прежде всего к лицам, статус которых было трудно определить. Перво-	ет и английское понимание функционирования системы правосудия.
начально территориальное право сложилось в «президенциях» – круп-	Вынесение правильного решения по существу дела зависит от правиль-
нейших портах страны (Бомбей, Калькутта, Мадрас). Английские коро-	ной судебной процедуры, созданной по английскому образцу. Индийское
левские суды применяли общее право (на 1726 г.) с оговоркой: оно было	право не знает деления на публичное и частное. Суды должны осуще-
действительно при отсутствии нормативных актов, издаваемых местны-	ствлять контроль над всеми делами независимо от того, кто является
ми властями. При этом одной из спорящих сторон должен быть англи-	истцом – частное лицо или представитель администрации. Превраще-
чанин, либо стороны добровольно признавали компетенцию суда.	ние Индии в независимое государство не означало отказа от существо-
С 1781 г. королевские суды получили право рассматривать все дела. Если	вавшей правовой системы и законодательства. Конституция Индии
спор происходил между представителями одной конфессии, то приме-	1950 г. в ст. 372 подтвердила, что созданное ранее право остается в силе.
нялось соответствующее право. На территории, принадлежавшей Ост-	Однако были существенно изменены судебная система (о чем говорилось
Индской компании, действовали ее собственные суды, рассматривавшие	выше) и правила применения прецедентов. Созданный Верховный Суд
гражданские дела. До 1856 г. к вопросам наследования, брака, каст и ре-	призван осуществлять контроль за соблюдением Конституции. К нему
лигиозным институтам применялось право соответствующей конфессии.	можно апеллировать при нарушении основных прав и свобод, гаранти-
В других сферах нужно было руководствоваться принципами справед-	рованных Конституцией. На основании ст. 141 Конституции все суды
ливости и совести (Регламент 1781 г.). На основе Регламента в 1861 г.	должны следовать прецедентам, созданным Верховным Судом.

54

55

Китайское право

Согласно традиционным китайским представлениям, правитель получает от Неба право на осуществление власти (тянь-мин). Однако Небо может сменить правителя (го-мин). Власть должна осуществляться достойным, который обладает справедливостью (дэ). Небо, действуя через посредство этического рычага, регулирует нормы бытия, отклонения от которых им решительно пресекаются. Согласно традиции, «если ктонибудь совершит небольшой проступок, но это не случайность, а преднамеренное действие, направленное против принятой нормы, то, хоть бы этот проступок был незначителен, нельзя не казнить виновного; если нарушение серьезное, но случайное и непреднамеренное, то, если виновный безоговорочно признал свою вину, его можно не казнить». Можно отметить сильное стремление подчеркнуть преемственность, традиционность норм права. Выделяется естественное право – установления Неба, его воля, в духе которой должны формироваться отношения в семье и поддержание, воспитание которых является обязанностью правителя и чиновников. Кроме того, санкционированное этической нормой (Небом) естественное право превалирует над правом позитивным. Это подтверждается тем, что намерение, т.е. этическая позиция правонарушителя, важнее преступления как такового. Нарушение этико-политиче- ских и социальных норм приравнивалось к преступлению. Китайская традиция сформулировала несколько основных постулатов политической

èправовой культуры:

1.Управление государством осуществляется по мандату Неба, а в качестве критерия смены этого мандата выступает этический детерми-

нат, реализующийся в форме обладания сакральной благодатью (дэ), которая может накапливаться и иссякать на протяжении династического цикла.

2.Управлять государством должны мудрецы, обладающие дэ. При этом способ передачи власти не имеет большого значения.

3.Правитель обязан быть справедливым и старательным, заботиться о благе подданных и являться моральным эталоном для всех.

На протяжении практически всей истории Китая сосуществовали и боролись друг с другом два основных направления: конфуцианство и легизм, предлагавшие собственно видение права и государственности. Основное внимание и главные усилия Конфуция (551–479 гг. до н.э.) были направлены на отработку эталона высшей морали, должного по-

ведения, на создание идеала совершенного человека. Совершенный че- ловек должен основывать свое поведение и поступки на нормах обязательного и четко расписанного ритуала (ли), который необходимо знать в совершенстве; также было необходимо обладать добродетелью (дэ), гуманностью (жень), чувством долга и справедливостью (и). Суть социального порядка Конфуций видел в том, чтобы в обществе все было

прочно и стабильно, чтобы все находилось на своих местах и каждый знал свои права и обязанности. Этот принцип был направлен на укрепление устоев и восстановление формализации отношений, опираясь при этом на ритуал. Этот ритуал (ли) выступает в качестве основы правосознания. То, что соответствует ему – соответствует справедливости, правде, праву, санкционированным в конечном счете волей Неба и нормами истинного пути (дао). Небо и Доа как высшие источники естественного права формируют с помощью этических постулатов основные нормы поведения и правового регулирования. Основная функция этих правил заключается во всеобъемлющем социальном контроле и повседневном регулировании поведения. Этого, по мнению Конфуция, вполне достаточно для нормального существования общества и государства. Отсюда можно сделать вывод о том, что право активно проявляет себя только при нарушении ритуала и выступает в качестве меры наказания. Этим можно объяснить и сохранившееся до наших дней нежелание основной массы населения Китая разрешать свои споры в государственных судах. Вторым направлением традиционной китайской политико-правовой мысли был уже упомянутый легизм (школа законников). Его возникновение связано с именем крупнейшего администратора Шан Яна (400–338 гг. до н.э.). Он создал концепцию государства как гигантской всеохватывающей машины принуждения. Не столько закон, сколько государство выступает у Шан Яна высшим смыслом деятельности. Закон же в форме системы наказаний – это средство достижения высшей цели. Достигнуть же ее можно только введением системы жестких регламентов, за невыполнение которых должны следовать суровые санкции. Мощная государственность, проникающая во все сферы жизни личности, признает за правом только его императивность, общеобязательность. Цель наказаний – внушение уважения к закону.

Следует отметить, что система традиционного китайского права (в основном уголовное и административное законодательство) может быть сведена к наказанию за проступки. Для правового мышления китайцев характерна уверенность в существовании правовой нормы, санкционированной Небом и Доа, причем эта норма является для них необходимой и достаточной. Особенностью правопонимания является то обстоятельство, что нормы обычного права были воплощены в форме ритуальных и церемониальных представлений и предписаний, санкционированных не религией, а рациональными соображениями.

Первые правовые акты в Китае возникли в VIII в. до н.э. Свод законов впервые был составлен в III в. до н.э. и состоял из 6 глав («Фа цзин»). В эпоху династии Хань (206 г. до н.э. – 220 г. н.э.) сложилась система уголовных законов («люй»), которые были не просто ядром традиционного законодательства, но и составляли его большую часть. Кроме уголовных законов возникла система вспомогательных статутов («лин»),

56

57

которые дополняли законы «люй». Уголовные законы считались стабильным наследием предшествующих императоров, а статуты «лин» введены последующими правителями. Первым китайским кодексом, полностью дошедшим до нашего времени, является кодекс династии Тан – «Тан люй шу и» (Уголовный кодекс Тан с комментариями и разъяснениями). В X в. китайское законодательство становится четко структурированным. Например, кодекс династии Сун – «Сун син тун» (Собрание уголовных законов династии Сун) состоял из 213 разделов («мэн»), сгруппированных в отдельные главы – «цзюани». В начале каждой главы было помещено наименование статей и после текста каждой статьи были введены дополнения, которые включали выдержки из императорских указов. Независимую от кодексов группу законов составили административные статуты «лины», устанавливающие социальные нормы и стандарты, а также регулировавшие деятельность администрации. «Лины» не устанавливали уголовного наказания за их нарушение. Отдельную группу норм составляли правила индивидуального характера «гэ», устанавливавшие размер или количество чего-либо. Особую группу образовывали правила ритуального поведения «ши».

Особенностью традиционного китайского права было четкое законодательное закрепление личного статуса человека. Население было поделено на две группы: лично-свободных и лично-несвободных. Лич- но-свободные в свою очередь образовывали две категории:

·обладающие чиновничьей должностью и служебным рангом («гуань»);

·простые люди, земледельцы («байсин»).

Наиболее развитой частью правовой системы Китая было уголовное право. Преступным признавалось действие, запрещенное законом во время его совершения под страхом наказания. Совершение преступления нарушало не только действующий социальный порядок, но и всеобщий космический порядок. Источником преступления было нарушение общественного порядка, установленных норм общественного поведения. Преступления могли быть как преднамеренные, так и совершенные по ошибке. Преднамеренный или непреднамеренный характер преступного действия детально разбирался кодексами, которые выделяли умысел, составление плана совершения преступления, преднамеренность, намерение, небрежность, неосторожность и ошибку. Преступным считалось как общественно опасное действие, так и бездействие, когда кто-либо «должен был сделать и не сделал». Традиционное китайское право при определении того или иного характера действия преступным или непреступным признавало законные действия и необходимые действия. Однако закон не признавал права на необходимую оборону. Наиболее серьезными были преступления, называвшиеся «десять зол». Они разрушали установленный социальный порядок и подрывали моральные устои общества. К ним относились:

· заговор о мятеже против государя;

·великое непокорство, бунт;

·заговор, бунт;

·неподчинение, непокорство, направленное против кровных родственников;

·несправедливость, порочность преступления, противоречащие естественному порядку вещей (особо тяжкие преступления бытового характера);

·выражение великого непочтения (кража предметов культа и вещей императора);

·выражение сыновней непочтительности, неуважения к родителям;

·несогласия, разногласия между кровными родственниками;

·несправедливость, неправедность (преступления, совершенные лицами, связанными социальными нормами);

·кровосмешение.

Среди преступлений, совершаемых чиновниками, наиболее важным было деление преступлений на две категории: публичного и частного характера. Закон указывал, что «преступлением частного характера называется преступление, не связанное с потребностями общественного дела, а совершенное по личной склонности и в личном интересе преступника». В свою очередь «общественным преступлением называется допущение преступного деяния в процессе исполнения дела общественного характера, но при отсутствии искажения дела, допущенного в личном интересе». Общественными преступлениями признавались те, которые совершались чиновниками в процессе работы для правительства и при исполнении служебных дел, но при отсутствии личной корысти и действий преднамеренного характера.

Основными видами наказания были:

·наказание тонкими палками (5 степеней);

·наказание толстыми палками (5 степеней);

·каторжные работы (5 степеней);

·ссылка (3 степени);

·смертная казнь (2 степени).

Для чиновников применялось дополнительное наказание – разжалование. Отметим при этом, что от любого наказания можно было откупиться. Мера ответственности лица в случае совершения им преступления против родственника или при привлечении данного лица к ответственности за родственника определялась его местом в системе родства. Это место фиксировалось установленными законом сроками ношения траура в случае смерти родственника, который был объектом или субъектом преступления. Закон устанавливал следующие сроки:

·трехгодичный траур, который носили дети по родителям и жены и наложницы по мужу;

·годичный траур, который носили по прямым предкам и по жене;

58

59