2. Стаття 209. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом

1. Вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, -

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі, -

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі, -

Примітка. 1. Суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за винятком діянь, передбачених статтями 212 і 212-1 Кримінального кодексу України), або діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.

2. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

3. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

 Безпосереднім об’єктом злочину визнаються суспільні відносини у сфері функціонування державної фінансової системи як гаранта недопущення залучення в економіку «брудних» коштів. Додатковим об’єктом є засади добросовісної конкуренції, нормальна господарська діяльність та відносини сфери оподаткування.

 Україна встановила кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, відповідно, до Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 17 грудня 1997 року. У розвиток цих міжнародних зобов’язань було прийнято Закон “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 28 листопада 2002 р. З питань кваліфікації злочину ПВСУ була прийнята постанова “Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 15.04.2005.

 Предметом злочину є грошові кошти та інше майно, а також права на майно та кошти, здобуті в наслідок вчинення протиправного суспільно небезпечного діяння (злочину), яке передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Під доходамислід розуміти будь-яку економічну вигоду, одержану внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів, яка може складатися з матеріальної власності чи власності, що виражена в правах, а також включати рухоме чи нерухоме майно та документи,  які підтверджують право на таку власність або частку в ній.

Такими слід визнавати будь-які грошові кошти у національній або іноземній валюті (готівкою або безготівкові), будь-яке інше майно (предмети матеріального характеру – споруди, земельні ділянки, будинки, коштовності, цінні папери, тощо), що має вартість, а також право на майно або грош кошти.

В розумінні предмета цього злочину під поняттям “кошти”розглядаютьгроші в національній або іноземній валюті як готівкою, так і у безготівковій формі.

 До іншого майнаналежать будь-які речі або сукупність речей, які здатні задовольняти потреби людей і брати участь у цивільному обігу.

 Обов’язковою ознакою предмета злочину є вказівка законодавця на його злочинне походження.

До внесення змін в КК Законом України “Про внесення змін до Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 18 травня 2010 р. (набрав чинності 20 серпня 2010 р.), у примітці до ст. 209 КК щодо злочинів, від яких можуть походити кошти та майно, визнані предметами даного злочину, містилось обмеження за ступенем суспільної небезпеки (у розумінні джерел походження предмету цього злочину, законодавцем з загального ряду були виключені предикатні злочини (суспільно небезпечні діяння), за вчинення яких передбачене покарання менше ніж три роки позбавлення волі). З набрання чинності вказаним законом, були посилена кримінально-правова протидія легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Наразі, в незалежності від ступеня суспільної небезпеки, а лише для визнання предикатного злочину слід довести, вчинення діяння, за яке КК передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Предикатним діянням визнається, згідно примітки до ст. 209 КК діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.

 Водночас, з кола предикатних суспільно небезпечних діянь, виключені злочини, передбачені статтями 212, 2121 та 207 КК, оскільки не можуть вважатись одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а які вона, навпаки, незаконно утримала, приховала, не передала державі за наявності обов’язку це зробити .

 Також не повинні визнаватись предметом легалізації контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, якщо вони були одержані (здобуті) за межами України не злочинним шляхом, а придбані законно .

 Не є предметом легалізації кошти, одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації органам державної влади чи місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам, оскільки ці кошти одержують офіційно (легально) і тому не містять ознак предикатного злочину.

 Чинним законодавством не визначено мінімального розміру коштів чи вартості іншого майна як предмета легалізації, який дає підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 209 КК. Тому при кваліфікації дій, передбачених ч. 1 ст. 209 КК, вчинених щодо коштів чи майна, розмір яких є незначним, необхідно виходити з положень ч. 2 ст. 11 КК (малозначність діяння) і передусім враховувати розмір доходів, одержаних злочинним шляхом .

 Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні з визначеними у диспозиції норми предметами таких дій: а) вчинення фінансових операцій та інших правочинів; вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування їх незаконного походження, чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження або переміщення; в) володіння ними або їх використання. За конструкцією об’єктивної сторони склад злочину формальний.

 Підлегалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, належить розуміти вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна з метою надання правомірного вигляду володінню, їх використанню або розпорядженню ними чи дій, спрямованих на приховання джерел їх походження, а також вчинення з такими коштами або іншим майном фінансової операції чи укладення щодо них угоди за умови усвідомлення особою того, що вони були одержані злочинним шляхом (п. 5 ППВСУ “Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 15 квітня 2005 р. № 5).

 Під фінансовими операціями слід розуміти будь-які дії щодо активів,  здійснені за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу.Тобто це будь-які дії, пов’язані зі здійсненням або забезпеченням здійснення платежу з грошовими коштами та іншим майном, спрямовані на встановлення, зміну або припинення пов’язаних з зазначеними предметами цивільних прав та обов’язків. Зокрема, це може бути такі банківські операції та операції небанківських фінансових установ, а також дії фізичних або юридичних осіб: внесення або зняття внеску або вкладу; електронний переказ грошових коштів або одержання готівкою у банку грошових коштів; обмін валюти; застава майна; позика грошових коштів або майна; страхування; фінансовий лізинг; надання фінансових гарантій та зобов’язань, а також інші операції та угоди. Для максимального охоплення всіх видів фінансових операцій необхідно залежно від їх змісту звертатися також до інших нормативно-правових актів, що регламентують правовідносини у цій сфері.

 Вчинення фінансових операцій та інших правочинів з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом, як злочин матиме місце тоді коли фінансові операції та інші угоди укладаються як самостійно особою, так і за її дорученням.

 Укладення правочинів щодо коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення предикатного діяння, - це вчинення щодо них будь-яких правочинів, тобто дій, спрямованих на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ст. 202 ЦК України), у визначеному цим Кодексом порядку незалежно від їх виду – як багатосторонніх (які іменуються договорами), так і односторонніх .

 За змістом ст. 209 КК відповідальність настає й у тих випадках, коли винна особа вчиняє лише одну фінансову операцію з коштами або майном, одержаними злочинним шляхом.

 Під діями, спрямованими на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, чи володіння ними, а так само прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, слід розуміти будь-які дії особи, за допомогою яких маскується чи приховується факт одержання таких коштів або іншого майна, що передував легалізації (відмиванню) цих доходів, вчинені як особою, котра одержала ці кошти або майно таким шляхом, так і будь-якою іншою особою (п. 8 ППВСУ “Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 15 квітня 2005 р. № 5). Вони полягають у спробі надати доходам, одержаним злочинним шляхом законного зовнішнього або документального вигляду, придати легального статусу джерелам їх походження. Такі дії можуть бути спрямовані на: зміну правового статусу коштів або іншого майна шляхом підроблення документів, що засвідчують право власності; отримання фіктивних документів на придбання майна; вчинення цивільно-правових угод; оформлення права власності на підставних осіб; укладення фіктивних угод про надання кредитів або різноманітних послуг.; внесення коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, у тому числі в офшорних зонах тощо.Якщо вони поєднуються з підробленням документів або службовим підробленням, підробленням марок акцизного збору та контрольних марок, пробірного клейма чи номерів вузлів чи агрегатів транспортного засобу то усі ці види підробок слід кваліфікувати за сукупністю із ст. 209 КК.

 Під набуттям коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, та володінням ними потрібно розуміти відповідно одержання їх у фактичне володіння або перебування їх у господарському віданні за недійсними правочинами, тобто набуття особою права власності (володіння) на такі кошти чи майно при усвідомленні нею, що вони одержані іншими особами злочинним шляхом.Набуттягрошових коштів чи іншого майна, здобутого злочинним шляхом полягає у їх отриманні будь-яким шляхом, що забезпечує можливість володіти, користуватись та розпоряджатися ними.

 Володіння полягає у фактичному знаходженні, перебуванні коштів та іншого майна в особи, яка має можливість здійснювати з ними що завгодно.

 Використання коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, – це таке їх використання чи розпорядження ними, яке може бути й не пов’язане зі вчиненням фінансової операції чи укладенням угоди щодо них, оскільки такі дії названі в диспозиції ч. 1 ст. 209 КК як самостійні способи вчинення злочину. Зазначені кошти чи майно можуть бути використані, зокрема, при здійсненні господарської діяльності, в тому числі підприємницької.

 Під використанням коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, для здійснення господарської діяльності слід розуміти їх використання у процесі легальних виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг, торгівлі суб’єктами господарювання (підприємництва), зареєстрованими як такі в установленому законом порядку, а саме: 1) будь-яке інвестування зазначених коштів або іншого майна у господарську діяльність (внесення їх до статутного фонду такого суб’єкта або безоплатна передача йому, інвестування у спільну господарську діяльність тощо); 2) придбання за такі кошти сировини, продукції, іншого майна для використання у господарській діяльності; 3) використання такого майна як напівфабрикатів, сировини

 Використання зазначених коштів та майна може бути як пов’язане, так і не пов’язане з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам.  У разі безпосередньої участі особи, яка набула грошові кошти та інше майно злочинним шляхом, у вчиненні фінансових операцій та інших угод з ними або при використанні їх для здійснення підприємницької діяльності вчинене належить кваліфікувати за сукупністю вчинених злочинів, тобто за ст. 209 та іншими статтями КК, якими передбачена відповідальність за злочини, що були джерелом злочинного доходу.

 Притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 209 КК можливе як за умови, що факт одержання нею коштів або іншого майна внаслідок вчинення предикатного діяння встановлено судом у відповідних процесуальних документах (вироку чи постановах, ухвалах про звільнення від кримінальної відповідальності, про закриття справи з нереабілітуючих підстав тощо), так і в разі, коли вона не притягувалася до кримінальної відповідальності за предикатне діяння. В останньому випадку особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює, що вчиняє легалізацію таких коштів (п. 11 ППВСУ “Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 15 квітня 2005 р. № 5).

 Злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 209 КК, вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у цій статті дій, спрямованих на надання правомірного вигляду володінню, користуванню, розпорядженню, набуттю таких коштів чи іншого майна або на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а також вчинення з ними фінансової операції чи укладення щодо них угоди (п. 14 ППВСУ “Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 15 квітня 2005 р. № 5).

 Для вирішення питання про наявність складу злочину, передбаченого ст. 209 КК, необхідно встановити, що особа вчинила одну з дій, зазначених у ч. 1 цієї статті, з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння, з метою надання правомірного вигляду володінню, розпорядженню ними, їх використанню, набуттю або приховання чи маскування їх незаконного походження чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення або ж вчинила щодо них фінансову операцію чи уклала угоду.

 Для кваліфікації дій за ст. 209 КК не має значення де саме, в Україні чи за кордоном були утворені “брудні” кошти та інше майно. Визначним є те, що їх легалізація (відмивання) відбувається в Україні.

 Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу. Особа усвідомлює, що легалізує кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом і бажає їх легалізувати. Бажання приховати справжнє джерело походження коштів та майна та видати отримані злочинним шляхом доходи за легальні (законні) обумовлює і мету вчинення злочину – ввести брудні кошти та майно в легальний сектор економіки.

Слід звернути увагу на те, що прямо в законі зазначені особливості предмета злочину, у зв’язку з чим особа має усвідомлювати, що діє або повинна діяти саме з грошовими коштами або іншим майном, здобутими злочинним шляхом. Сумлінна помилка або необізнаність щодо злочинного їх походження виключає відповідальність за ст. 209 КК.

 При вирішенні питання про наявність ознак цього складу злочину в діях особи, яка не вчиняла предикатного діяння, необхідно встановити, що особа, котра вчинила одну з дій, зазначених у ч. 1 ст. 209, усвідомлювала, що кошти або майно одержані іншими особами злочинним шляхом .

 Суб’єктом злочину, склад якого передбачено в ст. 209 КК, може бути фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а стосовно вчинення тих чи інших правочинів – ще й набула повної дієздатності у випадках та порядку, передбачених законом, і не була обмежена у дієздатності або не позбавлена її судом.

 Суб’єктом злочину при його вчиненні у формі будь-якої з дій, визначених ч. 1 ст. 209 КК, може бути лише особа, котра не вчиняла предикатного діяння, за умови, що вона усвідомлювала факт одержання коштів або майна іншими особами злочинним шляхом.

 Особа, яка вчинила таке діяння, відповідає лише за вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном чи укладення щодо них угоди, а також за вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів, або іншого майна чи володіння ними. А за використання таких коштів або майна - лише в разі, коли воно полягало у вчиненні фінансової операції чи укладенні правочину .

 Кваліфікуючі ознаки легалізації грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (ч. 2 ст. 209 КК), – вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі.

 Особливо кваліфікуючі ознаки легалізації грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (ч. 3 ст. 209 КК), – вчинення злочину організованою групою або в особливо великих розмірах.

 При розмежуванні злочинів, відповідальність за які передбачена статтями 198 і 209 КК, необхідно виходити насамперед із їх предмета. Предметом першого є будь-яке майно, одержане злочинним шляхом, другого – лише майно, одержане внаслідок вчинення предикатного діяння, за яке положеннями КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не менше трьох років, а також майно, одержане злочинним шляхом на території інших держав. Визначальним фактором у розмежуванні цих злочинів є мета. Згідно зі ст. 209 КК метою вчинення дій із коштами або іншим майном є надання їх походженню легального статусу, а для дій, передбачених ст. 198 КК, не вимагається надання такого статусу майну. Якщо дії, відповідальність за які встановлена цією статтею, вчиняються з метою надання майну легального статусу, вони підлягають кваліфікації за ст. 209 КК.

Суб’єктом злочину, склад якого передбачено в ст. 198 КК, є лише особа, котра не одержувала майна злочинним шляхом, а за ст. 209 КК – як особа, яка одержала кошти чи інше майно злочинним шляхом, так і та, котра заздалегідь пообіцяла вчинити передбачені цією статтею дії для легалізації коштів чи майна, одержаних внаслідок вчинення предикатного діяння .