8. Роль обычаев как источников международного частного права. Обычай и обыкновение в мчп. Судебный прецедент и доктрина как источники мчп.

Правовой обычай - норма поведения сложившаяся в результате многократного повторения одних и тех же действий. В отличие от обычая правое обыкновение имеет локальное значение.

ГК РФ определяет правовой обычай как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того зафиксирован ли он в каком-либо документе. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. В РФ правовой обычай является источником МЧП.

Обычаи — это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафикси­рованы. Этим обычай отличается от нормы закона.

М/н обычаи признаются в качестве источника права, даже если они не зафиксированы в каких-либо актах, исходящих от государственной власти.

Признаки м/н обычая: длительность существования, устойчивость в практике, признание государствами этого правила поведения в качестве общеобязательной нормы. В РФ обычай признается источником права, они как средство восполнения пробелов в законодательстве.

9. Нормативный состав мчп. Вопрос включения национальных материальных норм в состав мчп.

Нормативный состав МЧП состоит из двух групп норм разного характера:

• коллизионно-правовые нормы, которые сами по себе не регулируют отношения, осложненные иностранным элементом, а лишь отсылают к праву, подлежащему применению;

• материально-правовые нормы национального законодательства, регулирующие отношения с иностранным элементом.

Ныне же исследователями обсуждается проблема национальных материально-правовых норм как норм МЧП. Такие авторы, как М.М. Богуславский, М.Н. Кузнецов и др. вслед за И.С. Перетерским полагают, что данные нормы, будучи предназначенными исключительно для регулирования определенных отношений, т.е. образующих именно объект регулирования МЧП, не могут не включаться в его состав. Следовательно, определяющим для них критерием выступает объект регулирования.

Другие же (прежде всего Л.А. Лунц) исходят из того, что данный вид норм не отражает существа международного частного права, которое заключается в том, что «по всякому правоотношению с «международным» или «иностранным» элементом возникает коллизионный вопрос», и коллизионная норма, разрешающая этот вопрос, не может быть заменена внутренней материальной нормой».

Для М.И. Брагинского, вообще полагающего, что нормы международного частного права суть часть гражданского права, вопроса о качестве материально-правовых предписаний национального права считаться принадлежащими к какой-либо иной, нежели гражданско-правовой отрасли, не встает в принципе. Г.К. Дмитриева, в свою очередь, указывает, что, «с одной стороны, они так же, как и нормы международного частного права, специально предназначены для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом и, следовательно, у них общий предмет регулирования. Но с другой стороны, они не выражают метод международного частного права — преодоление коллизии права». Даже оставляя в стороне проблему иерархии отраслеообразующих факторов (все же приоритетным для деления отраслей права на самостоятельные виды, с позиций теории права всегда было наличие специфического объекта регулирования), следует заметить, что аргументация, основанная на подобном подходе, не может показаться фундаментальной и с другой точки зрения. Материально-правовая норма, установленная в национальном праве и предназначенная регулировать отношения, выходящие за рамки правопорядка одного государства, применяется к конкретному общественному отношению, когда к ней отошлет коллизионная норма, а также непосредственно, «напрямую», т.е. не дожидаясь этого момента, — в силу самого характера этой нормы, поскольку подобные предписания в большинстве своем выражены как императивные правила поведения.

Трудно согласиться с трактовкой Л.А. Лунцем некоторых таких норм из числа материально-правовых как норм коллизионных или норм публичного порядка, однако можно тем не менее предположить, что и сущность международного частного права они все же выражают вполне адекватно — их внутренней предпосылкой, как бы имплицитно присутствующей гипотезой является односторонняя коллизионная норма, обусловливающая применение отечественного правопорядка и указывающая на сформулированное в норме соответствующее правило поведения.