text(1)

правовой общественности.26 Возможность такого присоединения для стран Восточной Европы уже получила положительные отзывы в зарубежной литературе.27

Всвязи с изложенным, представляется целесообразным обсудить основные сложившиеся в мировой практике подходы к определению компетенции и ответить на вопрос, каковы должны быть эти правила в нашей стране.

Для процессуального права большинства стран характерно закрепление общей и исключительной компетенции. Во втором случае рассмотрение какого-либо спора относится к компетенции суда определенного государства в исключение из общих правил. Это, к примеру, касается споров о недвижимом имуществе, когда независимо от правил общей компетенции, дело должно рассматриваться в суде страны места нахождения недвижимости. Если критерии, положенные законодателем в основу определения правила об исключительной компетенции, примерно одинаковы в большинстве стран, то вопросы о компетенции по общему правилу решаются по-разному.

Влитературе выделяется три основных подхода к определению общей компетенции: признак гражданства, признак домициля и признак «присутствия ответчика».28

Первый критерий воспринят рядом стран романской правовой системы, к примеру Францией, в силу чего именуется романской (латинской) системой. В данном случае иск может быть подан в суд государства, гражданином которой является одна из сторон спорного правоотношения. Спор между гражданами одного государства может быть рассмотрен в суде этого государства независимо от их места жительства, места совершения сделки и т.д.

Встранах, использующих критерий местожительства, иск должен подаваться по месту жительства (нахождения) ответчика. Подобные нормы закреплены в процессуальном праве Германии, Австрии, Швейцарии, КНР, других.

Признак «фактического» присутствия, принятый в странах системы общего права, позволяет возбудить дело в суде страны присутствия ответчика, которая понимается как возможность вручения такому лицу повестки на территории данного государства. При вещноправовых исках такое присутствие толкуется как местонахождение имущества. 29

Кроме того, в странах англосаксонской системы права наблюдается тенденция к

26Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам. (Лугано, 16 сентября 1988 г.)// Специальное приложение к Вестнику ВАС № 10, 2000.

27Шах Х. Указ.соч. С.51

28См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С.301-322

29См.: Пучинский В.К. Гражданский процесс в США. М., 1985. С.19

15

расширению юрисдикции своих судов. В связи с распространенностью в этих государствах принципа судебного усмотрения, в юридической практике споры о компетенции занимают особое место, а проблема forum shopping в последнее время стала рассматриваться как одно из наиболее негативных явлений в гражданском процессе этих стран. Американские процессуалисты не без интереса изучают континентальный опыт решения вопросов о компетенции в Брюссельской30 и Луганской конвенциях. 31

Наиболее часто в основу критерия общей компетенции в международных договорах с участием России положен принцип места нахождения ответчика. Преимущества и недостатки такого подхода получили широкое освещение в литературе.

Отмечается, что порой нелегко установить, где же действительно проживает лицо. Так, М.Вольф писал: «… часто бывает значительно труднее с уверенностью определить домицилий какого-либо лица, чем его гражданство… часто возникают серьезные расхождения в толковании этого понятия. …Наконец, всегда имеется опасность фиктивной перемены домицилия».32

А.А. Маковская, анализируя подобные правила Брюссельской конвенции 1968 г. делает вывод, что использование в Конвенции критерия домицилия отвечало потребности в рамках ЕЭС: «Категория гражданства отражает прежде всего государственно-правовую связь, существующую между лицом и государством, тогда как категория домицилия выражает физическую и экономическую связь между лицом и Сообществом»33.

Указанный критерий положен и в основу проекта Гаагской конвенции о компетенции и иностранных судебных решениях.

Призванная унифицировать международные правила о компетенции, данная конвенция базируется на том положении, что национальные нормы, если в их основу положен критерий гражданства истца или ответчика, фактического (временного) присутствия и возможности вручения судебной повестки, не применяются, если дело, принятое по этим правилам к производству суда какой-либо страны, не будет иметь «существенной связи с таким

30Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам. (Брюссель, 27 сентября 1968 года) – участвуют Бельгия, Германия, Франция, Люксембург, Голландия

31См.: Andreas F. Lowenfeld. Forum shopping, antisuit injunctions, negative declarations, and related tools of international litigation // American Journal Of International Law #2, April 1997, Р.97

32Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций., М., 1999. С.201

33Там же. С.447

16

Государством».34 Сказанное относится и к принятым в ряде стран критериям места нахождения истца, места подписания контракта, места коммерческой активности ответчика, выбранного в одностороннем порядке истцом места предъявления иска, а также обычно используемой в странах общего права практики подачи упреждающих исков «for declaration of nonliability».35

Вопросы непосредственного взаимодействия российского арбитражного процессуального права и норм международных договоров при определении судебной компетенции будут рассмотрены в последующих главах настоящей работы.

§ 4. Компетенция российских арбитражных судов. Виды компетенции. Общая компетенция.

Виды компетенции.

Классификация правил о компетенции, предусмотренных гл. V АПК, не вызывает особых разногласий среди исследователей. В ее основу положены, в принципе, те же основания, которые использованы учеными при классификации норм о подведомственности и подсудности. Так, выделяют общую, альтернативную, договорную и исключительную компетенции. О «прямой» и «косвенной» компетенции уже упоминалось.

В свете предлагаемого в проекте АПК введения в российский процесс института предварительного обеспечения иска можно будет также говорить о «предварительной» компетенции.

Общая компетенция.

Согласно ст. 212 АПК РФ арбитражные суды в РФ компетентны рассматривать споры с участием иностранного элемента в случае, если ответчик имеет место жительства (индивидуальный предприниматель) или место нахождения (юридическое лицо) в России (ч. 1 ст. 212). Стоит отметить, что из буквального смысла ч. 1 ст. 212 АПК следует компетенция

34См. Article 18 проекта Гаагской конвенции о компетенции и иностранных судебных решениях.

35Такие иски являются одной из наиболее эффективных контрмер ответчика против предъявленного или могущего быть предъявленным к нему иска о присуждении и подаются ответчиком до или во время рассмотрения основного спора в суд страны, где предположительно будет исполняться решение. Предмет такого иска – заранее, еще до разрешения спора, признать, что оно не будет иметь юридической силы в указанном государстве. ( См. об этом: Andreas F.Lowenfild. Ibid). При принятии рассматриваемой нормы Конвенции такие иски будут запрещены.

17

арбитражных судов рассматривать любые дела, в которых одна из сторон является гражданином-предпринимателем и проживает в РФ36, независимо от того, истец это или ответчик. Безусловно, законодатель имел здесь в виду только гражданина-ответчика. Этот недостаток, к слову, исправлен в проекте АПК, ч.1 ст.306 которого говорит о рассмотрении дел с участием иностранных лиц, если ответчик-организация находится, а ответчик-гражданин

имеет место жительства на территории РФ.

Таким образом, в Российской Федерации для определения общей компетенции за основу взят принцип домициля ответчика.

Место нахождения на территории России в соответствии с российским законодательством могут иметь только российские юридические лица. С определением домициля российского ответчика - организации поэтому особых проблем не возникнет. Так, в соответствии с новой редакцией п.2 ст.54 Гражданского кодекса, вводимой с 1 июля 2002 года37, место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа.

Поскольку регистрация будет осуществляться учреждениями юстиции субъектов, постольку и с определением подсудности проблем не возникнет, т.к. сфера действия регистрирующего органа территориально будет совпадать с юрисдикцией областных арбитражных судов.

Возникает вопрос: может ли российский арбитражный суд признать себя компетентным в отношении спора между российскими гражданами-предпринимателями, имеющими домициль за границей? Поскольку раздел 5 АПК посвящен особенностям процесса только с участием иностранного лица, то правила о компетенции, содержащиеся в ст.212 АПК, не могут решить проблему. Возможность принятия таких дел к производству вытекает из пункта 3 ст.26, согласно которому допускается рассмотрение в российском арбитражном суде иска к российскому субъекту, находящемуся за границей. Этот факт позволил, в частности, Л.П. Ануфриевой сделать вывод о том, что в России действует и критерий гражданства.38

Проблемы с подсудностью будут решаться на основании того же п.3 ст.26 АПК РФ: иск подается по выбору истца - по месту его нахождения либо по месту нахождения имущества

36Дословно: «…если ответчик находится, а гражданин имеет место жительства…»

37См.: Федеральный закон от 21.03.2002 n 31-ФЗ "О приведении законодательных актов в

соответствие с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц"// "Собрание законодательства РФ", 2002, N 12, ст. 1093

38 См.: Ануфриева.Л.П. Указ. соч. С. 308

18

ответчика в Российской Федерации.39 Такое положение дел не соотносится с современными тенденциями международного

гражданского процесса. Так, ст.4 Киевского соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 года,40 при разграничении компетенции арбитражных (хозяйственных) судов стран СНГ устанавливает в качестве общего правила критерий места жительства или нахождения ответчика. При этом из ст. 1, 2 этого Соглашения не следует, что оно применяется лишь к спорам между сторонами из разных государств СНГ. Подобная формулировка в договорах России с Эстонией, Латвией, Азербайджаном, Литвой, рядом других стран о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Пункт 1 ст.19 Договора между СССР и Испанией о правовой помощи по гражданским делам41 прямо устанавливает, что компетентным считается суд по месту жительства ответчика, независимо от его гражданства.

В соответствии с положениями Луганской конвенции лицам, имеющим домициль в Договаривающемся Государстве, независимо от их гражданства, иски предъявляются в судах этого государства. Как отмечалось, критерий гражданства исключается и проектом Гаагской конвенции о компетенции и иностранных судебных решениях.

Добавим, что проект АПК не содержит нормы, подобной п.3 ст.26 действующего АПК.

§ 5. Альтернативные правила определения компетенции

Выше рассматривался порядок определения компетентного суда, который применяется по общему правилу. В то же время, законодательству большинства стран, в том числе и России, знакомы ситуации, когда в связи с наличием в деле определенного фактического состава у истца имеется возможность обратиться в суд иного, чем по общему правилу, государства.

Чаще всего такой порядок называется «альтернативной» компетенцией, поскольку у истца имеется возможность выбора (альтернатива) между судами нескольких (как правило, двух) государств. Этим такие правила сходны с альтернативной подведомственностью и альтернативной подсудностью.

Поскольку к одному варианту подачи иска добавляется по крайней мере еще один, указанные правила можно также назвать «дополнительными». Если в понятии

39По иному решен этот вопрос в ГПК.

40Далее - Киевское соглашение

41Бюллетень международных договоров, N 5, 1998 года. Договор вступил в силу 23 июля 1997 года.

19

«альтернативный» упор делается на субъективную для истца сторону выбора между различными юрисдикциями, то здесь основное значение в том, что эти нормы не исключают общих, а наоборот, дополняют их, расширяя сам круг возможных вариантов поведения. Кроме того, они распространяют юрисдикцию судебной власти своего государства на большее число споров. Такое понимание правил об альтернативной компетенции важно в ряде случаев, когда они сформулированы «не совсем аккуратно» и создается впечатление, что действие принципа места нахождения ответчика ими исключается.

Термин «дополнительные правила» использован в проекте ГПК. Правда там он охватывает и ту норму, которая выше именовалась как компетенция по общему правилу. Это связано с тем, что авторы проекта использую сомнительную конструкцию смешения обычных норм о подсудности и «дополнительной подсудности», касающейся участия иностранных лиц.

Нетрудно заметить, что альтернативная компетенция отличается от общей лишь введением дополнительного юридического состава, поэтому в ряде документов, например Киевском соглашении, и те и другие нормы объединены в один блок.

В литературе встречается также термин «конкурирующая компетенция»42. Однако, он не получил большого распространения.

Некоторые акты, к примеру положения проекта Гаагской конвенции о компетенции и иностранных судебных решениях, делят правила о компетенции не на общую и альтернативную, а в зависимости от того, каким юридическим фактом она обусловлена, на: (1) компетенцию по спорам из договорных отношений; (2) - из договорных отношений с участием потребителя; (3) – из трудовых отношений; (4) компетенцию при наличии коммерческих подразделений у ответчика; (5) - при деликте; (6) – из правоотношений траста (доверительного управления собственностью).43

Предусмотренные п.2 ст.212 АПК (за исключением подп. 7) случаи альтернативной компетенции связаны с наличием на территории России какого-либо элемента спорного правоотношения, который международное частное право относит к разряду иностранных.

Указанный блок норм можно условно разделить на несколько групп.

А) Первые три основания - это возможность предъявления иска в российский арбитражный суд, если у ответчика имеется филиал или представительство на территории

42См: Пучинский В.К. «Иностранные лица» в арбитражных судах. // Экономика и жизнь, 12/95.

С.17

43См.: Articles 6-11 of the Draft.

20

РФ44, если у ответчика имеется имущество на территории РФ, либо если иск вытекает из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации. Эти основания можно объединить в одну группу, поскольку они сходны с основаниями альтернативной подсудности ст.26 АПК. В этой связи В. Пучинский отмечает (толкуя данную норму, руководствуясь ч. 2 ст. 25 и ст.26 АПК): «требования к организации вытекающие из деятельности обособленных подразделений, предъявляются по месту нахождения последних. У зарубежного истца (равно как и у российского) нет выбора, он не может по своему усмотрению начать процесс там, где зарегистрировано юридическое лицо, от имени которого выступает такое подразделение»45. На мой взгляд, спорное мнение. Если толковать ч.2 ст.212 в таком духе, то получится, что иск по месту нахождения имущества можно заявить, только если не известно место нахождения ответчика, иск по месту исполнения – только если оно указано в договоре.

Однако, это не так. Высший Арбитражный Суд РФ в порядке надзора рассмотрел дело о неосновательном обогащении по иску российской фирмы к латвийской. Рассмотрение иска российским судом было признано правомерным, так как он был заявлен истцом по месту нахождения филиала латвийской фирмы в РФ. В то же время сам спор никак не был связан с деятельностью этого филиала, поскольку стороны в договорных отношениях не состояли, неосновательное обогащение возникло у латвийской головной организации за пределами России46.

Таким образом, согласно действующей редакции АПК факт наличия филиала или представительства иностранного ответчика на территории России на момент подачи иска является достаточным условием для признания российским арбитражным судом себя компетентным рассматривать указанный спор.

Буквальное толкование правил данного пункта, породило также мнение, что если

44В п.1 Информационного письма от 25 декабря 1996 г. No. 10 «Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года» ВАС подчеркнул, что Арбитражный суд субъекта Российской Федерации вправе рассматривать дела с участием иностранного ответчика, если представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации, независимо от наличия прорагационного соглашения.

45Комментарии к АПК РФ. С.469

46п.9 Информационного письма Президиума ВАС Российской Федерации от 16 Февраля 1998

г. No. 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц»

21

«филиал иностранной фирмы, действующий согласно предписаниям п.1 ч.2 ст.212 АПК, имеет претензии к российской организации, находящейся в другом государстве, он по своему выбору вправе направить иск [российскому] арбитражному суду по месту своего расположения или по месту нахождения имущества ответчика»47 в соответствии с ч.3 ст. 26 АПК. Указанная точка зрения, на мой взгляд, несостоятельна, поскольку филиал юридического лица не обладает самостоятельной процессуальной правоспособностью.

Уточнения того факта, что речь идет об обособленном подразделении иностранного ответчика, не содержится, правда, и в проекте нового АПК. Между тем, практика международных договоров, однозначно исходит из того, что в подобных случаях речь идет только об обособленных подразделениях ответчика.48

Проект Гаагской конвенции о компетенции предусматривает в свою очередь, что «истец может обратиться в суды государства, в котором находится подразделение, агентство или другое учреждение ответчика, при условии, что данный спор непосредственно относится к деятельности указанного подразделения49».

Случаи альтернативной компетенции, когда ответчик имеет имущество на территории РФ, не вызывают особых сложностей. Проиллюстрируем это следующим примером. ВАС РФ рассмотрел в порядке надзора дело российского предпринимателя к латвийскому банку. Арбитражный суд г. Москвы дело производством прекратил, поскольку филиал банка в РФ был ликвидирован до подачи иска. Однако, у банка остались денежные средства на корсчете в российском банке. Поскольку данные средства по российскому законодательству признаются имуществом владельца счета на территории РФ, ВАС подтвердил право истца на подачу иска в российский суд по месту нахождения этого имущества.50

На практике возникают трудности в применении пункта 3 части 2 ст.212 АПК. Неопределенность в данном случае связана с толкованием словосочетания «по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации». В.К. Пучинский отмечает, что имеется в виду зафиксированное в договоре место, по которому исполнение производилось или должно было производиться на территории Российской Федерации.51 В другой работе он же указывает, что место исполнения может быть определено

47Комментарии к АПК РФ. С.471

48См., например, п. «б» ч.1 ст.4 Киевского соглашения.

49См.: Article 9 of the Draft.

50Вестник ВАС, №8/99. С.60

51Пучинский , «Иностранные лица» в арбитражных судах, Экономика и жизнь, 12/95. С.7

22

также законом, обычаем делового оборота, вытекать из существа обязательства.52 Судебная практика не рассматривает в качестве необходимого факт фиксации места

исполнения обязательства в договоре.

Так, открытое акционерное общество обратилось в российский арбитражный суд с иском к казахскому предприятию. Исковое заявление первоначально возвращено на основании п.3 ч. 1 ст. 108 АПК РФ (неподсудность дела данному арбитражному суду).

Как следовало из материалов дела, между российским продавцом и покупателем из Казахстана заключен контракт купли-продажи сахара-песка. Неоплата казахским покупателем товара явилась основанием для предъявления продавцом соответствующего иска.

Всоответствии с пунктом 3 части 2 212 АПК РФ суд вправе рассматривать дела с участием иностранных лиц, если исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации.

Пункт "в" части 1 статьи 4 Киевского соглашения также предусматривает возможность разрешения дела в компетентном суде государства - участника СНГ, если на территории этого государства исполнено или должно быть полностью или частично исполнено обязательство из договора, являющееся предметом спора.

Вданном деле это понятие истолковано следующим образом. Так как в контракте не указано место его исполнения, Высший Арбитражный Суд исходил из необходимости установить, в чем заключалась основная обязанность ответчика в спорном договорном отношении. В соответствии с этим и будет решен вопрос о месте исполнения договора.

Согласно контракту основная обязанность казахского акционерного общества (покупателя) состоит в оплате товара. Из материалов дела следовало что, частичная оплата товара была им произведена в месте нахождения российского продавца путем перечисления денежных средств на его валютный счет, находящийся на территории Российской Федерации. Дело направлено в первую инстанцию того же суда для принятия искового заявления к производству на основании пункта 3 части 2 ст.212 АПК.53

Представляется, что при таком подходе суда, даже если бы частичная оплата не производилась, местом исполнения основного обязательства стало бы место нахождения кредитора (абз. 5 ст. 316 ГК РФ).

Всвязи с этим можно сделать следующий вывод. Российские арбитражные суды вправе принять иск, если он вытекает из договора, в котором зафиксировано, что местом исполнения является Российская Федерация. Если такой фиксации нет, то суд должен установить, какова

52Комментарий к АПК РФ. С.470.

53Вестник ВАС, №10/2000. С.47

23

основная обязанность ответчика в отношении, из которого возник спор. Далее, с учетом абз. 3- 7 ст. 316 ГК (при спорах о передаче недвижимости действуют правила п.3 ч.2 ст.212 АПК) суд принимает дело к производству, если на территории РФ находится:

-место сдачи имущества первому перевозчику, если основное обязательство ответчика состоит в передаче имущества, предусматривающей перевозку;

-место изготовления или хранения имущества, если передача не предусматривает перевозку и такое место было известно кредитору в момент возникновения обязательства;

-место нахождения истца, если обязательство ответчика – денежное;

В остальных случаях местом исполнения будет место нахождения ответчика. Когда исполнение имело место, однако место полного или частичного исполнения не было надлежащим, должно приниматься во внимание только надлежащее место исполнения. Кроме того, необходимо учитывать, что предусмотренные ст.316 правила места исполнения обязательства могут быть иными, в случае если это определено законом, иными правовыми актами или вытекает из существа обязательств.

Нетрудно заметить, что процессуальные последствия здесь связываются с квалификацией материально-правовых обстоятельств спора. Это, в свою очередь, вносит некую неопределенность, особенно в отношении применимого права. В этой связи Т.Н. Нешатаева пишет: «в судебной практике многих стран, в том числе и Российской Федерации, нередко встает вопрос о том, что следует считать местом исполнения обязательств по внешнеэкономической сделке. Единого ответа на этот вопрос не существует.

… Поскольку и у кредитора, и у должника есть обязательства, приоритетный выбор в этом случае не всегда справедлив. Стремление создать максимальные условия для более объективного и полного рассмотрения дела привело к тому, что в судебной практике появилась трактовка указанного положения (исполнение обязательств) исключительно в пользу слабой стороны в правоотношении. Такая точка зрения прозвучала в решениях европейских международных судов, и в практике национальных судов. Не исключено, что и российская судебно - арбитражная практика в ближайшие годы даст ответ на этот сложный вопрос».54

Однако, пока проект АПК (п. 3 ч.4 ст. 306) содержит старую формулировку.

Проект Гаагской конвенции о компетенции предполагает регулирование этого вопроса следующим образом: истец может подать иск, вытекающий из договора, в суды той страны, в которой по обязательству поставки товара или оказания услуг такая поставка или оказание услуг имели место полностью или частично; если обязательство предполагает и поставку и

54 Нешатаева Т.Н., журнал

24