text(1)

оказание услуги, такое место определяется в зависимости от того, поставка или услуги явились основным обязательством.55 Таким образом, правовое значение придается факту состоявшегося полностью или в части исполнения основного в правоотношении (а не для ответчика) обязательства.

Между тем, российская судебная практика, как мне представляется, пошла по пути определения места должного (а не фактического) исполнения основного обязательства ответчиком.

Следующую группу альтернативных привязок составляют пункты 4 и 5 части 2 статьи 212 АПК. Арбитражные суды в Российской Федерации вправе также рассматривать дела с участием иностранных лиц, если по делу о возмещении вреда, причиненного имуществу, действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имело место на территории Российской Федерации; или если иск вытекает из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Российской Федерации.

Указанные критерии можно выделить вместе по той причине, что спор в обоих случаях возникает из внедоговорных обязательств. Основная цель – защита предположительно пострадавшей стороны и обеспечение сбора доказательств по месту совершения события.

Обе ситуации, кроме того, схожи тем, что в них велика опасность подмены норм ст.212 АПК РФ коллизионными нормами о применимом материальном праве и, установив, что факты привязки коллизионной нормы имели место вне России, признать спор вне компетенции российских арбитражных судов. Однако, коллизионные правила находятся в другой плоскости и должны применяться при решении материально-правовых вопросов.

Пункты 5 и 6 части 2 ст.212 являются именно правилами по выбору истца и не устанавливают исключительной компетенции судов, «на земле» которых имели место указанные события. Так например, рассматривая дело о неосновательном обогащении по иску российского истца к латвийскому предприятию, арбитражный суд признал спор неподведомственным российским судам, так как неосновательное обогащение имело место на территории Латвии. ВАС отменил указанный акт как противоречащий нормам ст.212 АПК56, поскольку латвийская организация имела представительство на территории России.

При рассмотрении этих категорий дел суды должны учитывать, что истцы зачастую обосновывают вытекающее из договорного отношения требование о присуждении денежных

55См.: Article 6 of the Draft.

56См. пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС Российской Федерации от 16

Февраля 1998 г. No. 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц»

25

сумм не нарушением договорных условий, а неосновательным обогащением ответчика (то же и

вотношении причинения вреда). Поскольку при принятии иска суд не имеет права проверять существо требований, постольку отсутствие альтернативной привязки выясняется в этом случае лишь на стадии рассмотрения дела.57 В такой ситуации в удовлетворении иска должно быть отказано, а если истец меняет юридическое основание иска до вынесения решения, суд должен признать себя некомпетентным и прекратить производство по делу на основании п.1 ст.85 АПК.

Еще одна возможность для истца отступить от правил общей компетенции предусмотрена пунктом 6 ч.2 ст.212, в соответствии с которым спор может рассматривать российский суд, если по делу о защите деловой репутации истец находится в РФ. В отличие от норм ГПК58, АПК РФ предоставляет право российским лицам обращаться за защитой своей репутации в российские арбитражные суды с исками к иностранным лицам.

Взаключение хочется остановиться еще на одном моменте, могущем внести неясность

вприменение правил об альтернативной компетенции. Речь идет о формулировке абзаца первого части 2 ст.212: «Арбитражные суды в РФ вправе также рассматривать дела с участием иностранных лиц: ». Далее перечисляются случаи альтернативной компетенции.

Является ли подача заявления в соответствии с ч.2 ст.212 правом истца, которому противостоит обязанность суда, либо это дискреционное полномочие суда? Думаю, этот вопрос должен быть решен однозначно: речь идет о праве истца и корреспондирующей ему обязанности арбитражного суда.

Сама по себе формулировка, что «суд вправе», думаю, исходит из той международно-

правовой традиции, согласно которой считается, что суды сами объявляют себя компетентными рассматривать тот или иной спор. Это «право» подчеркивает компетенцию судов одного государства относительно иностранных органов юстиции и показывает, что, несмотря на распространение на данный спор компетенции судов другого государства, российские суды также вправе рассмотреть это дело. Перечень оснований, по которым можно отказать в приеме искового заявления, исчерпывающе перечислен в ст.107 АПК. Если при отказе в приеме иска сослаться на п.1 ст.107 АПК (на другие просто нелепо), то судье необходимо указать, почему дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. То есть

57Примером такого спора может быть дело № КГ-А40/1946-01 ФАС Московского округа по иску российского общества к финской компании. Поскольку иск обосновывался ст. 1102 ГК РФ, российский арбитражный суд принял его к производству, однако, установив, что спор возник из договорных отношений, в удовлетворении иска отказал.

58Проект ГПК устраняет этот недостаток.

26

доказать, что несмотря на то, что суд обладает компетенцией, дело рассмотрению в суде не подлежит.

Аналогична и позиция Конституционного суда, который в свое время указал, что в силу требований Конституции, в том числе статей 46 и 47 (часть 1), в законе должны быть закреплены критерии, которые в нормативной форме предопределяли бы, в каком суде подлежит рассмотрению дело. Это позволило бы избежать неопределенности в данном вопросе, которую в противном случае приходилось бы устранять дискреционным полномочием правоприменительного органа, и тем самым определять подсудность дела не на основании закона.59 Представляется, что данная позиция Конституционного суда применима и при толковании ч.2 ст.212 АПК.

Отмечу, что в проекте Гаагской конвенции о компетенции, как и в нормах Луганской конвенции, при определении правил об альтернативной компетенции изначально делается акцент именно на правомочие истца, а не суда. 60

Внастоящее время наблюдается тенденция расширения круга дел, относимых к альтернативной компетенции. Киевское соглашение добавляет этот перечень случаем рассмотрения споров об изменении, расторжении, заключении договоров. Проект АПК предполагает введение альтернативной компетенции по спорам из отношений на рынке ценных бумаг, если эмиссия таких бумаг производилась в России. Проект Гаагской конвенции о компетенции включает в круг таких норм и привязку о спорах, касающихся договоров траста.

Вто же время, расширение круга норм об альтернативной компетенции не должно быть чрезмерным. К примеру, красной нитью через проект Гаагской конвенции о компетенции проходит мысль о том, что спор должен рассматриваться в судах той страны, с которой он имеет наиболее тесную связь.

§6. Компетенция по соглашению сторон. Арбитражные оговорки и пророгационные

соглашения.

Процессуальному праву известны три разновидности соглашений сторон, влияющих на компетенцию (в широком смысле). Во-первых, это договор об изменении «внутренней» подсудности (ст.26 АПК), во-вторых – об изменении подведомственности (ст.23 АПК), и в

59См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16.03.98 №9-П // "Российская газета", N 57, 25.03.98.

60Ср. «А plaintiff may bring an action» в Art.6-11, посвященных альтернативной компетенции, и «the courts have jurisdiction» в Art.12 проекта конвенции.

27

третьих - об изменении «международной» компетенции (п.7 ч.2 ст.212). Договорная «внутренняя» подсудность не представляет интереса в рамках настоящей темы. Поэтому ниже речь пойдет лишь о двух последних видах соглашений.

Арбитражные соглашения.

В соответствии с арбитражной оговоркой (арбитражным, третейским соглашением, третейской записью) стороны договариваются, что подведомственные государственным арбитражным судам споры, возникающие между ними, они будут передавать на рассмотрение третейского суда (ст. 23 АПК). При заключении контрактов с арбитражными соглашениями (оговорками) субъекты гражданско-правовых отношений, реализуя право на свободу договора, добровольно отказываются от разрешения споров государственным судом, самостоятельно назначая арбитраж и арбитров. Поскольку таким соглашением изменяется подведомственность дела государственным судам любой страны, постольку, оно никак не связано с п.7 ч.2 ст.212 и не относится к праву сторон на выбор компетентного (в узком смысле) суда.

Форма арбитражного соглашения, передающего спор на рассмотрение международного арбитража, определена в ст.7 Закона РФ «Международном коммерческом арбитраже»61, согласно которой требуется, чтобы соглашение заключалось в письменном виде.

Соглашение обязательно для сторон и может быть изменено только по взаимному согласию. Однако, наличие оговорки не влечет автоматическую невозможность рассмотрения дела в государственном суде. Если одна из сторон, несмотря на наличие соглашения о рассмотрении спора в третейском суде, сочла для себя более приемлемым по тем или иным причинам обратиться в государственный арбитражный суд, то он должен принять исковое заявление, выяснить мнение ответчика и, в случае отсутствия возражений с его стороны, разрешить спор.

Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа рассмотрел следующее дело. Иностранная организация обратилась в суд с иском о взыскании с российского общества задолженности по оплате медицинских товаров. В принятии искового заявления отказано по п. 1 ч. 1 ст. 107 АПК РФ, поскольку дополнительным соглашением к контракту было предусмотрено рассмотрение споров по поставке в МКАС при ТПП РФ.

Между тем, наличие арбитражной оговорки в контракте не предусмотрено нормами процессуального права, в том числе ст. 107 АПК РФ, в качестве основания для отказа в принятии к рассмотрению подведомственного арбитражному суду спора. Поэтому определение

61 Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"// "Российская газета", N 156, 14.08.1993.

28

суда было отменено.62 Правовые последствия подачи в арбитражный суд иска при наличии третейского

соглашения предусмотрены статьей 8 Закона "О международном коммерческом арбитраже" и пунктом 2 статьи 87 АПК, Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 года и Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года.

Из указанных актов следует, что если имеется соглашение лиц о передаче спора на рассмотрение третейского суда и если одна из сторон обращается с иском в государственный суд, а ответчик до своего первого заявления по существу спора не возражает, то государственный арбитражный суд вправе и должен рассматривать такой иск. Если же ответчик до своего первого заявления по существу спора ссылается на арбитражное соглашение между сторонами, заключенное в той или иной предусмотренной законом форме и являющееся действительным, то арбитражный суд применяет подпункт 2 части 1 статьи 87 АПК и оставляет иск без рассмотрения.63 Прекращение производства по делу (п.1 ст.85 АПК РФ) в таком случае «в связи с неподсудностью»64 не допускается.

Заявление по существу может быть сделано в отзыве, других документах, адресованных суду, непосредственно в судебном заседании. На мой взгляд, необходимо говорить о том, что суд при наличии арбитражной оговорки должен разъяснить ответчику право ходатайствовать о передаче дела в третейский суд до своего первого заявления по существу спора. Это вытекает из абз.5 ч.2 ст.115 АПК РФ. В то же время, на практике, данному факту не придается значения существенного. Лишь в одном из встретившихся мне дел суд кассационной отметил необходимость разъяснения указанных выше последствий ответчику. Однако, поскольку ответчик заявление по существу спора все равно уже сделал, в применении правила п.2 ст.87 было отказано.65

Исходя из положения ст.9 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и п.4 ст.6 Европейской конвенции 1961 года заявлением по существу спора не считается обращение стороны к суду с просьбой о принятии обеспечительных мер.

Казалось бы, такой же вывод можно сделать и относительно заявлений об отмене обеспечительных мер. Однако, в ситуации, когда в первом обращении иностранного

62См.: Дело N Ф09-752/98-ГК ФАС УО

63См.: Н.А.Шебанова. О подготовке к рассмотрению в арбитражных судах дел с участием иностранных лиц.// Законодательство, 1998, №7

64См., например, дело №Ф09-942/98-ГК ФАС Уральского округа

29

ответчика к арбитражному суду речь шла об отмене обеспечительных мер, принятых этим судом, ФАС Северо-Западного округа, напротив, заключил, что ответчик тем самым фактически согласился на рассмотрение спора арбитражным судом.66 Представляется, что эта позиция суда противоречит как ст.9 указанного выше Закона, так и нормам Конвенции 1961 г.

Еще одним важным требованием является то, что ссылка на арбитражное соглашение может быть сделана ответчиком лишь в суде первой инстанции. Так, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом г. Москвы, ответчик – швейцарская компания – надлежащим образом извещен о судебном разбирательстве не был и в рассмотрении спора судом первой инстанции поэтому участия не принимал. По этим основаниям им была подана кассационная жалоба на состоявшееся решение. До рассмотрения кассационной жалобы по существу, представителем ответчика было заявлено ходатайство об оставлении иска без рассмотрения по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 87 АПК РФ, так как в соответствии с договором, о расторжении которого был заявлен иск, все споры между сторонами разрешаются только МКАС при ТПП РФ. В удовлетворении ходатайства судом отказано в связи с тем, что заявление, предусмотренное п. 2 ст. 87 АПК, сделанное в кассационной стадии, учету не подлежит в силу ст. 171 АПК, говорящей о том, что правила, установленные только для первой инстанции, не применяются при рассмотрении дел в кассационной инстанции.67 Поскольку дело направлено на новое рассмотрение, у ответчика сохраняется право ходатайствовать в первой инстанции до своего первого заявления по существу дела об оставлении иска без рассмотрения на основании арбитражной оговорки, так как возможностей реализации этого права у ответчика не имелось.

Если же заявления по существу делались, но дело направлено на повторное рассмотрение, ответчик уже не сможет воспользоваться нормой п.2 ст.87 АПК, поскольку судебная практика исходит из того, что суд, компетентный на момент возникновения процесса, должен довести его до вынесения решения по существу.68

Так, по иску чешской компании к российским ответчикам первоначальное решение в последствии кассационной инстанцией отменено, дело направлено на новое рассмотрение. При новом рассмотрении ответчики заявили о наличии в контракте арбитражной оговорки, в связи с чем иск оставлен без рассмотрения. Отменяя указанное определение кассационная инстанция указала следующее. Отмена решения кассационной инстанцией не восстанавливает

66См.: Постановление ФАС СЗО от 14 декабря 1999 года по делу №А56-24437/99 . ("Арбитражные споры", №1 (9)/ 2000. С.53)

67См.: ФАС МО от 12.04.01 №КГ-А40/1561-01

30

права ответчика ссылаться на наличие третейского соглашения, поскольку своими первоначальными действиями стороны подтвердили намерение разрешить спор в государственном суде и таким образом утратили право на третейское разбирательство.69

По другому делу Высший Арбитражный Суд указал, что в силу ст.106 АПК процесс по конкретному спору является следствием предъявления иска и возбуждения дела. Отмена вынесенных по результатам рассмотрения спора судебных актов и направление дела на новое рассмотрение не влечет за собой нового процесса, а является продолжением уже начатого. Следовательно, утраченное право ответчика на отвод арбитражного суда не восстанавливается.70

На практике возник вопрос, можно ли подать в арбитражный суд исковое заявление, в котором оспаривается арбитражное соглашение. Так как в АПК этот вопрос не урегулирован, арбитражный суд в принятии такого иска отказал со ссылкой на п.1 ст.85 АПК. Кассационная инстанция указала, что сделанный низшими инстанциями вывод о неподведомственности таких споров арбитражным судам противоречит пункту 2 статьи 4 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, которая предусматривает компетенцию государственных судов по данным спорам. Так как арбитражное соглашение носит автономный характер и вопросы его действительности и недействительности не связаны с оценкой самого контракта, в который оно включено, суд вправе рассматривать самостоятельные иски о наличии или действительности арбитражного соглашения независимо от того, заявлен ли иск о признании недействительным самого контракта.71 Добавим, что суд, хоть и принял верное по сути решение, в мотивировочной части все же не дал ответ на вопрос, почему рассмотрение таких споров относится в рамках российской судебной системы (а из приведенной нормы конвенции следует лишь это) к ведению арбитражных судов и подсудно данному арбитражному суду.

2 Пророгационные соглашения.

Наряду с арбитражными соглашениями большое значение в юридической практике имеют и так называемые пророгационные соглашения. В отличие от первых, ими не изменяется подведомственность дела. Здесь стороны определяют, суды какого государства, в

69ФАС МО от 15.05.2000 №кг-А40/1514-00

70Постановление Президиума ВАС от 21 марта 2000 г. №6084/99

71См.: п.1 раздела 2 Обзора судебной практики федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц. Утвержден Постановлением Президиума ФАС МО от 26.05.2000 №12 ("Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", №2, 2000)

31

соответствии c национальными правилами подведомственности и подсудности, будут компетентны рассмотреть спор.

В.К. Пучинский так определяет пророгационное соглашение: В конкретных случаях это - взаимное пожелание сторон контракта передать спор, подсудный согласно нормам иностранного или российского права либо международного акта органам юстиции другого государства или точно указанному арбитражному суду Российской Федерации, на рассмотрение добровольно избранному арбитражному суду Российской Федерации.72

Пункт 7 ч.2.ст.212 АПК устанавливает, что арбитражные суды вправе рассматривать дело с участием иностранных лиц, когда ответчик находится вне территории РФ, если имеется соглашение об этом между организацией или гражданином РФ и иностранным лицом. Законодатель не случайно четко определяет возможных субъектов такого соглашения. В данной формулировке, во-первых, особо подчеркивается, что субъекты российского права не могут передать дело на рассмотрение государственного суда другого государства. Во-вторых, иностранные лица не могут заключить соглашение о передаче дела на рассмотрение российского арбитражного суда.

Таким образом, соглашение может быть заключено лишь между российским лицом и иностранной стороной.

Существует, правда, мнение, что возможность заключения пророгационных соглашений о передаче спора в российский арбитражный суд исключительно между иностранными предпринимателями также имеется.73

Я не согласен с этой позицией. Статья 30 АПК РФ определяет подсудность арбитражным судам в рамках системы арбитражных судов в РФ. Основания, по которым российские арбитражные суды вправе рассмотреть подведомственный им иск с участием иностранных лиц, перечислены в статье 212 АПК, в частности, пункт 7 ч.2 ст.212 оговаривает, между кем может быть заключено пророгационное соглашение. Нормы о подсудности таких правил не содержать не могут. Следовательно, иностранные лица не могут заключить между собой пророгационное соглашение о передаче дела в российский арбитражный суд.

Между тем, проект Гаагской конвенции о компетенции, следуя тенденции максимального расширения действия принципа автономии воли, предполагает не только возможность обращения сторон из разных государств в суд любой другой страны, но и возможность передачи внутринационального коммерческого спора на рассмотрение суда

72См.: Комментарий к АПК РФ. С. 473.

73См.: Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие.-М.: Дело, 2001.

С.111

32

иностранного государства.74 Содержание соглашения. В соглашении должен быть зафиксирован факт

договоренности сторон о рассмотрении спора именно государственным арбитражным судом, т.к. в международной терминологии под арбитражным судом понимается третейский суд и соглашение может быть истолковано в пользу третейского суда. В этом случае иск будет оставлен без рассмотрения на основании п. 2 ст.87 АПК РФ.75

Такая ситуация, к примеру, наблюдалась в одном из дел, рассмотренных ФАС СевероЗападного округа. Исследовался вопрос о том, что стороны имели в виду, договорившись, что «спор будет передан в арбитражный суд по месту нахождения истца в соответствии с правилами ЕЭС» (учитывая, что в Финляндии – стране нахождения истца – термин «арбитражный суд» означает суд третейский).76

Если для исполнимости арбитражного соглашения необходимо, чтобы стороны конкретно определили место рассмотрения спора, то есть выбрали действующий третейский суд или определили процедуру формирования суда ad hoc, установили процессуальный порядок, то для пророгационного соглашения достаточно, чтобы из него было понятно, государственный суд какой страны будет компетентен рассмотреть спор. Это может быть как указание на страну, например «в судах Российской Федерации», так и формулировки типа «по месту нахождения истца».

В литературе высказано мнение о том, что в пророгационном соглашении надлежит не просто фиксировать договоренность о рассмотрении спора на территории России, но точно обозначить, какой именно конкретный суд избран сторонами для ведения процесса. Иначе ни один суд не cможет считать себя обязанным принять дело к производству. 77

Однако, высшая судебная инстанция исходит из обратного.

Так, российское общество обратилось в Арбитражный суд Москвы с иском к казахской компании. Суд возвратил исковое заявление на основании пункта 3 части 1 статьи 108 АПК со ссылкой на неподсудность дела данному суду, так как пришел к выводу, что согласно статье 25 АПК иск должен быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения ответчика, поскольку стороны не указали в контракте наименования конкретного суда, полномочного рассматривать возникающие из договора споры, а поэтому не достигли соглашения о

74См.: Article 4 of the Draft.

75Скуратовский М.Л. Арбитражный процесс, учебник под ред. В.В. Яркова. С.298-299.

76См.: Постановление ФАС СЗО от 16 декабря 1998 года по делу №А56-18811/98 . ("Арбитражные споры", №2(6)/1999. С.106)

77Пучинский В.К. Указ. соч.. С475-476

33

договорной подсудности.

Отменяя указанные акты, кассационная инстанция отметила, что п. 7 ч. 2 ст. 212 АПК закрепляет компетенцию арбитражного суда РФ по рассмотрению дел с участием иностранных лиц, если имеется соглашение об этом между организацией Российской Федерации и иностранным лицом. Формулировка контракта свидетельствует о достижении согласия между сторонами о договорной подсудности, так как в нем названа страна, на территории которой спор подлежит рассмотрению (Российская Федерация).78

Подобные выводы содержит и Постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2001 года по делу №КГ-Ф40/2476-01, в котором указывается, что поскольку в контракте содержится положение о том, что любые споры, возникшие между сторонами, подлежат рассмотрению Арбитражным судом РФ в соответствии с принятым законодательством, постольку волеизъявление сторон свидетельствует о том, что для рассмотрения споров избрана система арбитражных судов России.

Какова будет территориальная подсудность такого дела? В указанном выше деле Президиум ВАС указал, что она будет определяться правилами ст.24 и ст.30 АПК. Однако ст.24

– правила родовой подсудности, а ст.30 –подсудность по соглашению сторон, но ведь соглашение о подсудности как раз и отсутствует! Каков же выход?

По-видимому, рассуждать следует так. Пророгационное соглашение может быть заключено лишь между российским лицом и иностранной стороной. Соглашение о передаче дела в российский суд, безусловно, соглашение в пользу российской стороны. Следовательно, цель такого соглашения – рассмотрение спора в наиболее благоприятном для российской стороны суде. Пока не доказано иное таким судом считается арбитражный суд по месту нахождения российской стороны, значит при заключении пророгационного соглашения подразумевалась договорная подсудность по месту нахождения российской стороны.

Во избежание подобных вопросов сторонам следует конкретизировать пророгационные соглашения, включая в них и элемент договорной подсудности, который должен соответствовать требованиям ст.30 АПК. Так, В.Н. Скуратовский считает, что если пророгационное соглашение содержит нормы договорной подсудности, то выбор ограничен местом нахождения российской стороны либо основаниями альтернативной подсудности.79

Форма соглашения. Российское законодательство не предъявляет каких-либо требований к форме пророгационного соглашения (в отличие от требований к форме арбитражной оговорки). Как правило, соглашение оформляется в качестве одного из условий

78Постановление ВАС от 20.06.00 №7773/99

79Скуратовский М.Л. Указ.соч. С.299

34