text(1)

гражданско-правового договора либо в виде самостоятельного документа.

Т.Н.Нешатаева высказала мнение, что оно может быть выражено в различных формах, в том числе и путем действий (подача иска, ответ на иск, представление доказательств), свидетельствующих о молчаливом согласии участников экономических отношений на рассмотрение спора в арбитражном суде России (конклюдентные действия).

Пленум ВАС, однако, указал, что арбитражные суды Российской Федерации могут рассматривать дела при наличии письменного (прорагационного) соглашения, к форме соглашения применимы требования, установленные российским законодательством для формы внешнеэкономических сделок.80

Обязательность пророгационного соглашения для сторон и суда. При наличии письменного пророгационного соглашения и предъявлении истцом иска в соответствии с ним и правилами подсудности суд обязан принять заявление к производству.

Можно сказать, что такое соглашение носит исключительный для суда и сторон характер - другими правилами определения компетенции истец воспользоваться не может. В силу этого, представляется, что норме о пророгационном соглашении не место в ряду правил об альтернативной компетенции.

Так, в проекте Гаагской конвенции о компетенции особо подчеркивается, что «если стороны договорились, что суд или суды государства будут иметь компетенцию по разрешению какого-либо спора между ними, то …такие суды будут иметь компетенцию и эта компетенция будет исключительной, пока стороны не договорятся об ином»81.

В ситуации, когда, несмотря на пророгационное соглашение, иск подается в российский суд по правилам общей или альтернативной компетенции, суд должен принять исковое заявление и рассмотреть дело, если ответчик не возразит против этого со ссылкой на наличие пророгационного соглашения. Если же такое возражение ответчик заявит до вынесения решения по существу, суд должен прекратить производство по делу.

Как отмечает Т.Н. Нешатаева, российские нормы о пророгационных соглашениях нуждаются в дальнейшей конкретизации с учетом современной практики повышения роли частноправового элемента в регулировании правовых отношений. При этом права презюмируемо слабой стороны предлагается защитить с помощью норм публичного права.82

Впрочем, при подготовке нового АПК разработчики сделали попытку уточнить

80Пост пленума по междунар.договорам

81Article 4 of the Draft.

82Нешатаева Т.Н. О некоторых проблемах, возникающих при рассмотрении споров с участием иностранных лиц

35

законодательную регламентацию в данной сфере. Так, проект АПК посвящает отдельную ст.307 соглашениям о компетенции арбитражных судов. Такая компетенция будет признаваться исключительной, при условии, что соглашение не связано со спорами, по которым иностранные суды обладают исключительной компетенцией. Кроме того, закрепляется требование о письменной форме соглашения. К сожалению, ч.1 ст.307 предполагает наделить иностранных лиц по спорам между собой правом заключения пророгационных соглашений о передаче дел российским судам. Представляется, что в условиях катастрофической нехватки ресурсов, необходимых для обеспечения нормальной работы правосудия, эта мера преждевременна.

§7. Исключительная компетенция.

Всоответствии с частями 3 и 4 статьи 212 АПК существует категория дел, рассматривать которые могут только российские арбитражные суды (за исключением случаев, установленных международным договором). Это положение обеспечивается тем, что решения, вынесенные по таким делам в иностранном государстве, на территории РФ признаваться не будут83.

При определении подходов к установлению исключительной юрисдикции судов законодательство многих стран мира вынуждено учитывать два противоположных явления: а) юрисдикция должна быть связана с местом возникновения материально-правового отношения; б) лицо всегда связано со своим домицилем. Поскольку разрешение указанного противоречия весьма затруднительно, применение конструкции исключительной компетенции возможно лишь

вкрайне редких случаях (ч.3 и ч.4 ст. 212 АПК РФ). Российскому арбитражно-процессуальному праву известны следующие случаи :

(1) Дела, связанные с признанием права собственности на здания, сооружения, земельные участки, изъятием зданий, сооружений, земельных участков из чужого незаконного владения, устранением нарушений прав собственника или законного владельца, если это не связано с лишением владения, рассматриваются по месту нахождения здания, сооружения, земельного участка.

Необходимо отметить, что законодатель имел в виду споры о любом недвижимом имуществе (ст.130 ГК), а не только о том, которое перечислено в перечне ч.3 ст.212. Именно так разрешают данный вопрос международные акты. К примеру, в п.3 ст.4 Киевского соглашения указывается, что иски субъектов хозяйствования о праве собственности на недвижимое имущество рассматриваются исключительно судом государства – участника СНГ,

83 Ссылку на нормативный акт (Постановление ВС по признанию)

36

на территории которого находится имущество.

Возможно, речь в ч.3 ст.212 АПК должна идти не только о праве собственности, но и о других вещных правах.

(2) Дела по искам к перевозчикам, вытекающим из договора перевозки, в том числе когда перевозчик является одним из ответчиков, рассматриваются по месту нахождения органа транспорта.

Суды должны учитывать, что нормы исключительной компетенции могут быть изменены международными договорами.

Так, российское общество обратилось в арбитражный суд с иском к датской фирме. Суд в принятии искового заявления со ссылкой на отсутствие компетенции у суда отказал, поскольку ч.4 ст.212 признает исключительную компетенцию за судами страны места нахождения органа транспорта.

Вто же время, к отношениям сторон подлежала применению Женевская конвенция от

19.05.56о договоре международной перевозки грузов, ст.31 которой предусматривает, что по всем спорам, возникающим из перевозки, подпадающей под действие настоящей Конвенции, истец, кроме согласованных сторонами судов стран - участниц Конвенции, может обратиться в суд страны, на территории которой находится место принятия груза к перевозке или место, предназначенное для сдачи. В данном случае таким местом выступала и территория России.

Поэтому спор находится в компетенции российских судов. Таким образом, нормы АПК об определении компетенции арбитражных судов Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц в этой части не совпадают с нормами Женевской конвенции от 19.05.56; понятно, что применяться будет правило международного договора.84

Следовательно, в настоящее время нормы ч.4 ст.212 применяются только в отношениях, когда иностранное лицо – сторона в деле не является лицом страны – участницы этой конвенции. В настоящий момент к ней присоединились 35 стран Западной и Восточной Европы.

При этом компетенция остается исключительной, однако у истца появляется выбор между несколькими вариантами поведения в рамках, предложенных п. «b» ст.31 Конвенции.

АПК ничего не говорит об обжаловании иностранными лицами ненормативных актов российских органов и должностных лиц. Безусловно, такие дела находятся в компетенции российских судов (по правилам родовой подсудности). Такой подход, к примеру, закреплен в п. 4 ст. 4 Киевского соглашения. Указывается, что дела о признании недействительными

ненормативных актов государственных и иных органов, а также о возмещении убытков

84 Постановление Президиума ВАС от 03.08.99 №7863/98

37

предпринимателям, причиненных такими актами или возникших вследствие ненадлежащего исполнения указанными органами своих обязанностей по отношению к ним, рассматриваются исключительно судом по месту нахождения указанного органа.

Кроме того, к исключительной компетенции судов РФ относятся (3) дела о банкротствах российского должника (ст. 28 АПК); (4) дела по заявлениям об установлении фактов владения недвижимостью - эти заявления направляются арбитражным судам регионов, где имущество фактически находится (ст. 27 АПК).

Проект АПК предлагает следующие категории дел, рассматривать которые должны исключительно российские арбитражные суды:

(1)по искам, вытекающим из споров в отношении имущества, находящегося в федеральной государственной собственности Российской Федерации, в том числе связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд. - Первая группа связана с не вызывающим возражений положением о том, что споры о государственном имуществе могут рассматриваться только в суде этого государства. Однако, поскольку под имуществом следует понимать все перечисленное в ст. 128 ГК РФ, постольку данная норма устанавливает запрет для Российской Федерации (в лице

ееорганов и уполномоченных ими лиц) на отказ от судебного иммунитета. Возможно, что это и оправданно, хотя мировая практика исходит из принципов функционального иммунитета и отказа государства от иммунитета по гражданским спорам. Интересно, что такой запрет не распространяется на субъекты Федерации.

(2)дела по искам, предметом которых являются вещные и обязательственные права на недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации. - Пункт второй расширяет (что на практике случалось и до этого) формулировку ч.3 ст.212 действующего АПК - даются родовые понятия для недвижимости и всего многообразия споров относительно нее.

Остальные пункты схожи тем, что решения по предусмотренным ими спорам явятся основанием для изменения официальных реестров, записей, книг, ведущихся уполномоченными органами. Поэтому и спор должен рассматриваться там, где имеет место быть указанная запись:

(3)дела по искам, связанным с регистрацией или действительностью патентов, товарных знаков, промышленных образцов, полезных моделей или других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации;

(4)дела по искам, связанным с регистрацией имен и других объектов, и оказанием услуг

всети Internet. – относительно Интернета имеются в виду, скорее всего, дела связанные, с

38

доменами, зарегистрированными в РОСНИИРОС – организации, ведущей учет в российской зоне Интернета. В любом случае, положения относительно Интернета являются прогрессивными. Однако, чтобы они стали еще и эффективными, необходим взвешенный подход к этой проблеме, что требует отдельного глубокого исследования.

(5) дела по искам о признании недействительной записи в реестры (регистры), произведенной компетентным органом Российской Федерации, ведущим такой реестр (регистр).

Несомненно, предлагаемы правила нуждаются в серьезной доработке. Во-первых, требуется научное обоснование необходимости императивной компетенции по той или иной категории дел. Во-вторых, данный перечень должен соотноситься и с зарубежными тенденциями, поскольку в международном частном праве взят курс на унификацию норм о компетенции на уровне национального права.

§ 8. Изъятия из компетенции. Судебный иммунитет.

Компетенция российских арбитражных судов по рассмотрению споров с участием иностранных лиц определяется статьей 212 АПК. Между тем, существуют ситуации, когда несмотря на наличие в деле необходимой привязки, спор не может быть рассмотрен казалось бы компетентным судом. Речь идет о тех случаях, когда иск подается против иностранного государства. В силу известного принципа par in parem non habet imperium судебная власть Российского Государства не может быть распространена на иностранный суверен без его согласия.

Мировая практика исходит из того, что государства обладают иммунитетом от привлечения их к суду в чужом государстве. Об этом говорит и ст.213 АПК. Таким образом, правила о судебном иммунитете85 устанавливают изъятия из компетенции арбитражных судов. Иск может быть предъявлен в суды страны государства – участника спора.

Не вдаваясь в подробности теорий судебного иммунитета, имеющих в международном частном праве глубокие корни, отметим, что российские законодательные и правоприменительные органы исходят из принципа абсолютного иммунитета. Отказ от иммунитета должен быть прямо выражен. На каждое процессуальное действие в отношении иностранного государства должно быть получено его согласие.

Такая позиция, к примеру, была сформулирована ФАС Московского округа по иску российской страховой компании к Посольству Монголии. Поскольку посольство является

85 Здесь и далее имеются в виду все виды судебного иммунитета, известные современной доктрине МЧП.

39

представителем иностранного государства на территории страны пребывания86, постольку иск рассматривался как предъявленный к государству Монголия. Прекращая ошибочно возбужденное производство, суд первой инстанции исходил из того, что согласие компетентного органа Монголии на рассмотрение дела российским судом не получено. Ссылки истца на договор между СССР и МНР о правовой помощи от 23.09.88, в частности на положение, которым гарантируется свободное обращение граждан и юридических лиц в суды договаривающихся стран, отклонены, поскольку вопрос об отказе от судебного иммунитета государств в названном международном соглашении не регулируется.

Как указала кассационная инстанция, «согласие государства на предъявление ему иска должно быть выражено явно и по каждому конкретному случаю».87

Каковы формы выражения такого согласия? Безусловно, это письменное указание на это в договоре. Поскольку отечественная доктрина и практика теорию функционального иммунитета не разделяют, факта обычного вступления государства в гражданско-правовое договорное отношение здесь не достаточно.

Иные, чем прямой письменный отказ, формы должны каждый раз оцениваться судом, исходя из позиции, что требуется явное выражение компетентным органом иностранного государства согласия подчиниться судебной власти нашей страны.

Таким согласием на практике была признана подача зарубежным посольством иска к российской фирме в российский арбитражный суд. Несмотря на то, что против принятия судом встречного иска посольство возражало, ссылаясь на судебный иммунитет, кассационная инстанция указала на необходимость рассмотрения дела по существу, поскольку факт обращения посольства в арбитражный суд в связи со спором по коммерческому контракту свидетельствует об отказе от судебного иммунитета по этому контракту. Высший Арбитражный Суд отметил, что после заявления исковых требований в арбитражный суд посольство утратило право ссылаться на иммунитет от российского судопроизводства в данном конкретном споре.88

Если иммунитет иностранного государства абсолютен, то международные организации пользуются судебным иммунитетом лишь в случаях, установленных международными договорами и федеральным законом.

Международные договоры об учреждении той или иной организации чаще всего

86См.: Абз.4 Преамбулы, ст.3 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года (Ведомости ВС СССР. 29 апреля 1964 г. N 18. Ст. 221.)

87См.: Постановление ФАС Московского округа от 1 марта 2002 г. по делу № КГ-А40/939-02

88См.: п.6 Обзора практики … от 18 января 2001 г. №58

40

содержат оговорку о судебном иммунитете. В то же время такая оговорка будет распространяться лишь на уставную деятельность организации. Арбитражные суды исходят из того, что если такой иммунитет предусмотрен, то он является функциональным.

Так, по одному из дел была сформулирована следующая позиция: хотя в соответствии с Конвенцией о правовом статусе, привилегиях и иммунитетах межгосударственных экономических организаций, действующих в определенных областях сотрудничества (Будапешт, 05.12.80; далее - Конвенция), имущество и активы международной организации и имеют иммунитет от любой формы судебного вмешательства, за исключением случаев, когда сам истец откажется от иммунитета, организация, согласно ее Уставу создана для научной деятельности, следовательно, указанный иммунитет предоставлен ей для осуществления этих функций (функциональный иммунитет). Наряду с упомянутыми функциями организация осуществляла и иную деятельность, в частности сдавала помещения в аренду, оказывала коммунальные услуги, в связи с чем и возник спор. Поэтому дело отправлено на новое рассмотрение.89

Между тем, проект АПК предлагает следующую регламентацию вопроса о формах отказа от иммунитета: такой отказ должен быть произведен в порядке, предусмотренном законом соответствующего государства или правилами международной организации. Предполагается, что вопросы судебного иммунитета будут также регулироваться разрабатываемым сейчас законом «Об иммунитете государства».

§ 9. Процессуальные последствия нарушения правил о компетенции.

Традиция связывать «международную» компетенцию с подсудностью привела к тому, что арбитражные суды при несоблюдении истцом правил статьи 212 АПК зачастую возвращают такое заявление истцу на основании п.3 ст.108.90 Отказ в принятии искового заявления и возвращение искового заявления суть различные по своей правовой природе процессуальные действия. Если первый связан, главным образом с предпосылками права на предъявление иска, то второй с условиями на право на предъявление иска. Норма п.3 ст.108 говорит о неподсудности «данному арбитражному суду», а часть четвертая этой статьи предполагает возможность вторичного обращения истца в арбитражные суды после исправления допущенных нарушений. В нашем случае у истца нет субъективного права на обращение в российский арбитражный суд. Поэтому в подобной ситуации в принятии заявления должно отказываться на основании п.1 ч.1. ст.107 АПК, т.к. спор не подлежит

90 См. например, дело №Ф09-897/99-ГК, рассмотренное ФАС Уральского округа

41

рассмотрению ни в одном российском арбитражном суде.

Проект АПК, правда, предполагает одинаковые последствия для обеих ситуаций – и там и там возвращение искового заявления (п.1 и 2 ч.1 ст.143 Проекта). Эти положения справедливо критиковались в юридической литературе91 и являются скорее следствием ошибки разработчиков, чем попытки придания какого-то иного смысла указанным институтам арбитражного процесса.

В случае, если несоблюдение при принятии иска правил ст.212 АПК обнаружится уже после возбуждения дела, оно подлежит прекращению на основании п.1 ст.85 АПК. О том, что понятие компетенции не может толковаться как подсудность, свидетельствует и тот факт, что в данной ситуации не применимо правило п.1 ч.2 ст.31 АПК, которым предусматривается направление дела по подсудности другому суду. Иное было бы нонсенсом.

91 См: Шерстюк В.М. Новые положения АПК.// "Законодательство", 2001,N 4

42

§10. Вопросы подведомственности арбитражным судам споров с участием иностранных лиц.

О подведомственности споров третейским судам уже говорилось в настоящей работе. Ниже речь пойдет о соотношении норм о подведомственности дел с участием иностранного элемента судам общей юрисдикции и арбитражным судам (конкуренция норм ст.22 АПК и ст.25 ГПК)

Статья 25 ГПК РСФСР устанавливает, что суды общей юрисдикции рассматривают дела, в которых участвуют иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные предприятия и организации, если иное не предусмотрено межгосударственным соглашением, международным договором или соглашением сторон. В свою очередь, согласно ч.6 ст.22 арбитражный суд рассматривает подведомственные ему дела с участием организаций и граждан Российской Федерации, а также иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено международным договором.

В юридической литературе и судебной практике сложились две точки зрения по вопросу соотношения указанных норм.

Альтернативная подведомственность. Во-первых, считается, что поскольку оба Кодекса имеют одинаковую силу, существует возможность подачи иска в любую судебную систему по выбору истца, то есть налицо альтернативная подведомственность.

Так, В.К. Пучинский отмечает, что несогласованность положений ч.6 т.22 АПК и ст.25 ГПК очевидна. Для ее устранения необходима корректировка одного или обоих кодексов, а до этого момента следует продолжать практику использования категории так называемой альтернативной подведомственности: истец, независимо от того, иностранный он или российский, вправе по своему усмотрению избрать для разрешения конфликта суд арбитражный или суд общей юрисдикции.92

Данной позиции придерживается и Верховный Суд России, который, указал следующее. То обстоятельство, что в соответствии с ч. 6 ст. 22 АПК РФ арбитражный суд рассматривает подведомственные ему дела с участием иностранных организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, не свидетельствует, с учетом положений ст. 25 ГПК РСФСР, о неподведомственности судам общей юрисдикции таких споров. Поэтому право выбора

92 Комментарий к АПК РФ. С. 463

43

принадлежит заявителю.93

Подведомственность арбитражному суду.

Более правильной, однако, представляется точка зрения о том, что при решении вопроса о принятии к производству арбитражных судов дел с участием иностранных лиц должны применяться общие правила подведомственности и критерии ее разграничения между судами общей юрисдикции и арбитражными судами94.

Такой вывод основан на следующем.

(1)Нормы статей 25 ГПК и 22 АПК определяют общие правила подведомственности. Соотношение этих норм определяется исходя из того, «что система разделения компетенции между органами судебной власти основана на принципе универсальной подведомственности юридических дел судам общей юрисдикции, за исключением дел, отнесенных к ведению судов специальной юрисдикции – конституционного и арбитражных»95- то есть все то, что перечислено в ст.22 АПК, исключается из всего того, что перечислено в ст.25 ГПК.

(2)Специфика дел, очерченных ст. 22 АПК обусловлена тем, что арбитражные суды осуществляют правосудие по экономическим спорам, отнесенным к их компетенции Конституцией Российской Федерации, ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ», АПК и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами96.

Таким образом, исключение дел из компетенции судов общей юрисдикции определяется предпринимательским характером спора.

(3)Российское процессуальное законодательство допускает, что российские суды могут рассматривать находящиеся в их компетенции дела с участием иностранных лиц. На общий порядок принятия судами заявлений иностранных лиц обращается внимание в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/897, п. 7 которого ориентирует на то, что равной

93См.: п.1 Обзора практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2000 года по гражданским делам (Утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 04.10.2000 г.)

94См. например, Андреева Т.К."О подведомственности дел арбитражным судам"// "Хозяйство и право", 1997, N 8

95Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. С.94.

96ст.4 ФКЗ от 28.04.1995 №1-ФКЗ«Об арбитражных судах в РФ»// Российская газета, №63, 16.05.95

97Совместное Постановление Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.96 №6/8. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК»// Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996, №9

44