2.2. Субъективные признаки превышения должностных полномочий

Дискуссионными в науке уголовного права и в правоприме­нительной деятельности остаются вопросы толкования признаков субъекта превышения должностных полномочий - должностного лица¹ - и его психического отношения к содеянному².

Согласно примеч. 1 к ст. 285 УК РФ должностными лицами в статьях гл. 30 УК РФ признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции пред­ставителя власти, организационно-распорядительные или адми­нистративно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муници­пальных учреждениях, государственных корпорациях, в Воору-

¹См.: Павлинов А. Круг субъектов должностных преступлений требу­ ет уточнения // Российская юстиция. 2001. № 9. С. 63, 64; Басова Т. Уголов­ но-правовая дефиниция «представитель власти» // Уголовное право. 2005. № 3. С. 8-10; Елец Е.А. Содержание термина «должностное лицо» (криминологи­ ческий, уголовно-правовой и административно-правовой аспекты) // Преступ­ ность и проблемы борьбы с ней / Под общ. ред. А.И. Долговой, В.И. Каныгина. М., 2007. С. 201-205; Голубенко А.Е. Эволюция понятия должностного лица неизбежна // Российский следователь. 2008. № 12. С. 18, 19.

² См.: Егорова НА. Преступления против государственной власти, инте­ ресов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. С. 71, 72; Прудников В.В. Преступления против государственной власти, интере­ сов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (уго­ ловно-правовые аспекты). Краснодар, 2003. С. 35-38.

66

женных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Законодатель выделил в качестве специальных признаков субъ­екта превышения должностных полномочий правовые основания наделения и характер выполняемых функций, место их осуществле­ния. Каждая функция исходя из этимологического значения данно­го термина¹ имеет объем, содержание, сферу и продолжительность действия².

Обобщение материалов дел о превышении должностных полно­мочий свидетельствует о том, что в 92% случаев субъект осущест­влял функцию представителя власти. В соответствии с примечанием к ст. 318 УК РФ представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом по­рядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не нахо­дящихся от него в служебной зависимости. Прежде всего, указанная норма требует корректировки в связи с тавтологией используемых в ней понятий³.

Рекомендации по толкованию представителя власти даны в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 (в ред. от 23.12.2010 г. № 31) «О судеб­ной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее - постановление № 6 Пленума Верховного Суда Россий­ской Федерации) и п. 3 постановления № 19 Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В них обозначены две группы пред­ставителей власти: 1) лица, осуществляющие функции органов за­конодательной, исполнительной или судебной власти; 2) иные лица правоохранительных или контролирующих органов, наделенные в

¹Термин «функция» означает «обязанность, круг деятельности» (см.: Оже­ гов С.И. Словарь русского языка. С. 856).

² См.: Дулов А.В. Основы расследования преступлений, совершенных должностными лицами. Мн., 1985. С. 70.

³ См.: Волколупова В.А. Должностное лицо как субъект уголовной от­ ветственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 152; Портно- ва Ю.В. Должностное лицо как специальный субъект преступления: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 81; Феркалюк Ю.И. Представитель власти как субъект должностных преступлений // Российский следователь. 2009. № 12. С. 13, 14.

67

установленном законом порядке распорядительными полномочия­ми в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависи­мости, либо правом принимать решения, обязательные для испол­нения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности. В п. 2 по­становления № 6 Пленума Верховного Суда Российской Федерации приведен примерный перечень таких лиц: члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных орга­нов государственной власти субъектов Российской Федерации, чле­ны Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД и ФСБ России, состоящие на государственной службе ауди­торы, государственные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполнении возложенных на них обязанностей по охране обще­ственного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых военнослужащие наделяются распорядитель­ными полномочиями.

При сравнении дефиниции представителя власти и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации обращает на себя внимание тот факт, что легальное определение не охватывает всех лиц, осу­ществляющих государственную власть. Из текста примечания к ст. 318 УК РФ следует, что «иное должностное лицо» характеризуется наличием распорядительных полномочий в отношении не находя­щихся от него в служебной зависимости лиц. Однако, как справед­ливо замечает А.Я. Аснис, законодательная деятельность не может быть признана реализацией распорядительных полномочий¹.

Крометого,согласнобуквальномутолкованиюп.2постановления № 6 Пленума Верховного Суда Российской Федерации контроли­рующие органы могут быть негосударственными. В связи с этим некоторые исследователи относят к представителям власти работ­ников таких общественных формирований, как комиссии по вопро­сам помилования на территориях субъектов Российской Федерации,

¹ См.: Аснис А.Я. Уголовная ответственность за служебные преступления в России. С. 51.

68

наделяя их контролирующими функциями¹. Вместе с тем задачи комиссии состоят в предварительном рассмотрении ходатайств и подготовке заключения о целесообразности применения акта поми­лования осужденного. Последнее принимается комиссией в целом и представляется высшему должностному лицу субъекта Российской Федерации, который вносит его на рассмотрение Президента Рос­сийской Федерации². Следовательно, решения комиссии носят реко­мендательный характер.

Представитель власти³ наделен полномочиями, содержание которых определяется направлениями деятельности соответствую­щего органа власти. Обратимся к функциям, упомянутым в выше­названных постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации применительно к представителю власти правоохрани­тельных, контролирующих и надзорных⁴ органов. К правоохрани­тельным органам относятся государственные органы, службы и учреждения, реализующие функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, борьбе с преступностью, защите прав и свобод человека и гражданина. Гражданам, состоящим на долж­ностях правоохранительной службы, присваиваются специаль­ные звания и классные чины (ст. 7 федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ).

Под функциями по контролю и надзору понимаются: осущест­вление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти и местного самоуправления, их должност­ными лицами, юридическими лицами и гражданами установлен­ных Конституцией Российской Федерации, федеральными консти­туционными и федеральными законами и другими нормативными

¹См.: Леванова М.Р., Соколова О.В. Уголовно-правовая охрана предста­ вителей власти // Иваново-Вознесенский юридический вестник. 2003. № 5-6. С. 24.

² См.: Указ Президента Российской Федерации от 28 декабря 2001 г. № 1500 (в ред. от 19.05.2009 г. № 567) «О комиссиях по вопросам помилования на терри­ ториях субъектов Российской Федерации» // Рос. газета. 2001. 30 дек.

³ Термин «представитель» означает лицо, которое действует в чьих-либо интересах, представляет область деятельности (см.: Ожегов СИ. Словарь рус­ ского языка. С. 579).

⁴ Понятие «надзорные органы» используется в п. 2 постановления № 6 Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

69

правовыми актами общеобязательных правил поведения; выдача органами государственной власти и местного самоуправления, их должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам; регистрация актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов¹.

Функции по контролю и надзору выполняют федеральные ор­ганы исполнительной власти. Соответственно, ими могут быть на­делены правоохранительные органы². Контрольными функциями обладают органы местного самоуправления, в структуру которых входит контрольно-счетный орган (ч. 1 ст. 34, ст. 38 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принт типах орга­низации местного самоуправления в Российской Федерации»³). Над­зор от имени Российской Федерации за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов возложен на органы прокуратуры, не относящиеся ни к одной из ветвей государственной власти. Наряду с этим прокуратура участвует в правотворческой де­ятельности⁴.

Контрольные функции в установленной законом сфере деятель­ности может осуществлять государственная корпорация. Например, согласно ст. 7 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ (в ред. от 30.11.2011 г. № 347-ФЗ) «О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"»⁵ в области государственного управ­ления использованием атомной энергии корпорация обеспечивает контроль за обращением и ведет государственный регистр ядерных материалов в Российской Федерации, осуществляет лицензирование деятельности организаций по использованию ядерных материалов

¹См.: Указ Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 г. № 314 (в ред. от 22.06.2010 г. № 773) «О системе и структуре федеральных органов ис­ полнительной власти» //Рос. газета. 2004. 12 марта.

² См.: Указ Президента Российской Федерации от 28 июля 2004 г. № 976 (в ред. от 05.09.2011 г. № 1146) «Вопросы Федеральной службы Российской Федера­ ции по контролю за оборотом наркотиков» // СЗ РФ. 2004. №31. Ст. 3234.

³ См.: Рос. газета. 2003. 8 окт.

⁴ См.: Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 (в ред. от 21.11.2011 г. № 329-ФЗ) «О прокуратуре Российской Федерации» // Там же. 1992. 18 февр.

⁵ См.: Там же. 2007. 5 дек.

70

и радиоактивных веществ при проведении работ по использованию атомной энергии в оборонных целях.

Таким образом, конструктивными признаками представите­ля власти выступают право и обязанность воздействовать на не­определенный круг лиц, предъявляя к ним законные требования, неисполнение которых влечет применение принудительных мер¹. Представителями власти в УК РФ необходимо признавать: 1) лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть; 2) лиц, наделенных в установленном законом порядке от имени государственного органа или органа местного самоуправле­ния распорядительными полномочиями в отношении не подчинен­ных им по службе лиц.

Наличие распорядительных полномочий, кроме того, является элементом организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций должностного лица, толкование которых вызывало сложности у 82% из опрошенных автором практических работников. Верховный Суд Российской Федерации разъясняет, что под организационно-распорядительными функциями следу­ет понимать полномочия должностного лица, связанные с руко­водством трудовым коллективом государственного органа, госу­дарственного (муниципального) учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в его служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией по­рядка прохождения службы, применения мер поощрения или на­граждения, наложения дисциплинарных взысканий. Организаци­онно-распорядительными функциями Верховный Суд Российской Федерации признает полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические по­следствия. В п. 4 постановления № 19 Пленума Верховного Суда Российской Федерации к последним, например, отнесены: выдача медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установление работником учреждения медико-социальной экспер­тизы факта наличия у гражданина инвалидности, прием экзаменов

¹ См.: Бриллиантов А.В. Представитель власти как субъект должностного преступления // Российское правосудие. 2008. № 12 (32). С. 57, 58, 61; Бюлле­тень ВС РФ. 2009. № 1. С. 24.

71

и выставление оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии.

Как административно-хозяйственные функции в п. 5 вышеназ­ванного постановления рекомендуется рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом, денежными средствами, находящимися на балансе или банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению по­рядка их хранения, учета и контроля за их расходованием).

В уголовно-правовой литературе указанные функции в целом обозначаются как управленческие, выполняемые внутри органа, уч­реждения и распространяемые только на подчиненных по службе лиц¹. Содержание этих функций регламентируется законами и осно­ванными на них нормативными актами соответствующих органов, должностных лиц.

Анализ уголовных дел о превышении должностных полно­мочий показал, что в решениях правоприменителя приводятся от­дельные положения нормативных актов относительно характера функций субъекта преступления. Однако в 28% дел лишь конста­тировалось наименование занимаемой должности, не обозначался вид функций и не мотивировались основания признания лица долж­ностным². Об ошибках в интерпретации функций свидетельствуют назначаемые наказания. Например, П., признанному должностным лицом по признаку осуществления функции представителя власти, было назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, «связанные с осуществлением организацион­но-распорядительных, административно-хозяйственных функций в органах внутренних дел»³.

Дискуссионным в научной литературе остается вопрос об отгра­ничении организационно-распорядительных и профессиональных

¹См.: Курс советского уголовного права / Н.А. Беляев, Н.С. Лейкина, В.К. Глистини др.; Отв. ред. Н.А. Беляев. Л., 1978. Т. 4: Часть Особенная. С. 228.

² Например: «...являясь должностным лицом - сотрудником милиции» (см.: АЧГС ВО. 2004. Д. 1-48).

³ АНГС. 2004. Д. 1-551.

72

функций¹. Высказывалось мнение и о невозможности определения субъекта должностного преступления в зависимости от выполне­ния профессиональных или служебных функций². Несомненно, эти функции могут быть взаимосвязаны, но игнорирование их различий незаконно расширяет круг должностных лиц.

В правоприменении обозначенная проблема возникает главным образом в отношении субъекта получения взятки (ст. 290 УК РФ). В постановлении № 6 Пленума Верховного Суда Российской Федера­ции разъяснено, что не являются субъектами получения взятки ра­ботники государственных органов и органов местного самоуправле­ния, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или администра­тивно-хозяйственным функциям.

Судебная практика в настоящее время, в частности, относит к должностным лицам преподавателей государственных образова­тельных учреждений³. Так, доцент З. была осуждена по ч. 2 ст. 290 УК РФ. В приговоре указано, что З. за взятки ставила студентам университета положительные оценки по предметам, которые пре­подавала, без процедуры их приема. Суд признал З. должностным лицом по признаку выполнения организационно-распорядительных функций, так как она, «как преподаватель, наделена правом при­нятия у студентов зачетов, курсовых работ, экзаменов. Их несдача, то есть получение студентом неудовлетворительной оценки, влечет определенные правовые последствия: он не допускается к следую­щей сессии, не переводится на следующий курс, не получает офи­циального вызова на сессию, следовательно, не имеет права на по­лучение оплачиваемого учебного отпуска. Кроме того, может быть отчислен из вуза»⁴.

¹См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления: Коммент. законодатель­ ства и судебной практики. С. 97-99; Шнитенков А.В. Ответственность за пре­ ступления против интересов государственной службы и интересов службы в коммерческих и иных организациях. С. 106-116.

² См.: Коржанский Н. Понятие должностного лица // Советская юстиция. 1970. №21. С. 11.

³ См.: Бюллетень ВС РФ. 2000. № 2. С. 12; 2001. № 1. С. 12; 2002. № 8. С. 15.

⁴ АЧГС ВО. 2006. Д. 1-215.

73

В приведенном примере организационно-распорядительными признаны профессиональные функции преподавателя по проверке и оценке знаний. Аналогичная практика сложилась в других реги­онах¹. Высшая судебная инстанция положила в основу отнесения данной категории работников к должностным лицам тот факт, что несдача зачета, экзамена, курсовой работы влечет правовые по­следствия. Между тем суды обязаны исследовать все материалы дела в их совокупности и устанавливать, в каких случаях лицо на­делялось организационно-распорядительными полномочиями. Как следует из материалов дела в отношении 3., в приговоре содержит­ся ссылка на п. 3.11 устава университета. В соответствии с ним одним из оснований отчисления студента является «академическая неуспеваемость (при получении трех неудовлетворительных оце­нок или неликвидации академической задолженности в установ­ленные сроки)»². Решение об отчислении из учебного заведения принимает ректор. Однако суд не принял эти аргументы во вни­мание.

В уголовно-правовой литературе предлагается общим кри­терием должностных лиц считать совершение ими юридически значимых действий, связанных с установлением, изменением или прекращением прав и обязанностей иных лиц³. Именно та­кой подход обусловил вышеуказанную позицию, которая в на­стоящее время представлена в п. 4 постановления № 19 Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Вместе с тем некото­рые ученые отмечали, что юридически значимые действия мо­гут совершать и недолжностные лица⁴, специфика же действий должностного лица состоит в управлении людьми, материаль­ными и денежными средствами от имени государственных орга­нов⁵. Кроме того, следует согласиться с Н.А. Егоровой в том, что признание организационно-распорядительными функций, осу­ществляемых в отношениях «неподчиненности по службе... не

основано на законе. Эти функции связаны с распорядительством, но едва ли - с организацией»¹.

Высшая судебная инстанция последовательно придерживается обозначенного выше подхода, поэтому наиболее приемлемым пред­ставляется включение в УК РФ нормы об ответственности служаще­го государственного (муниципального) органа или учреждения, не являющегося должностным лицом, в случае получения незаконного вознаграждения за совершение им с использованием служебного по­ложения в интересах взяткодателя юридически значимых действий. Следует отметить, что применительно к УК РСФСР 1960 г. Верхов­ный Суд СССР рекомендовал применять меры дисциплинарного характера к не относящимся к должностным лицам работникам, ко­торые занимаются «поборами с граждан за оказание услуг, связан­ных с их производственной деятельностью, при отсутствии в этих действиях признаков иных преступлений»².

Субъект превышения должностных полномочий реализует при­сущие ему функции постоянно, временно, по специальному полно­мочию.

Постоянное исполнение функций связано с замещением в опре­деленном законом порядке должности в государственных (муни­ципальных) органах и учреждениях, Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Долж­ность, согласно которой лицо наделено конкретными полномочия­ми, представляет собой «стабильный комплекс обязанностей и прав, правовое установление, ориентированное на одного человека, кото­рый должен осуществлять часть работы организации»³. Так, долж­ность муниципальной службы - это должность в органе местного са­моуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования, образуемая в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по обеспече-

б. Д. 1-573.

² АЧГС ВО. 2006. Д. 1-215.

³ См., напр.: Галахова А.В. Уголовная ответственность за должностные преступления сотрудников органов внутренних дел. М., 1988. С. 9.

⁴ См.: Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. С. 90.

⁵ См.: Петров Ю.А. К понятию должностного лица // Правоведение. 1974. №6. С. 35, 36.

74

¹ Егорова Н. Управленческие функции специального субъекта преступле­ния (уголовный закон, теория, судебная практика) // Уголовное право. 2007. №2. С. 48.

Постановление ПленумаВерховногоСудаСССРот23 сентября 1977 г. №16 «О судебной практике по делам о взяточничестве» // Бюллетень ВС СССР. 1977. №6. С. 13.

³ Бахрах Д.Н. Государственная служба России: Учеб. пособие. М., 2007. С. 14.

75

нию исполнения полномочии органа местного самоуправления, из­бирательной комиссии муниципального образования, лица, замеща­ющего муниципальную должность (ст. 6 федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ).

Лицо, временно выполняющее обязанности по должности или осуществляющее специальные полномочия, может быть призна­но должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций, если в соответствующей правовой форме выразило согла­сие исполнять должностные обязанности¹. Выполнение функций по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функ­ции представителя власти, исполняет организационно-распоряди­тельные или административно-хозяйственные функции, возложен­ные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо право­мочным на то органом или должностным лицом. Такие функции мо­гут осуществляться в течение определенного времени, однократно или совмещаться с основной работой (п. 6 постановления № 19 Пле­нума Верховного Суда Российской Федерации).

Специальное полномочие буквально трактуется как особое официально предоставленное право какой-либо деятельности². Оно «предполагает четкое и конкретное определение действий, кото­рые должны быть совершены для достижения заранее поставлен­ных целей»³. По специальному полномочию выполняют функции представителя власти, например, присяжные⁴ и арбитражные засе­датели⁵, лица, правомочные в установленных законом случаях воз­буждать уголовные дела и производить неотложные следственные действия (ст. 40 УПК РФ). Реализация властных полномочий при

¹См.: Жалинский А.Э. Законодательство о должностных преступлениях нуждается в изменении // Советское государство и право. 1988. № 1. С. 105.

² См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 553, 753.

³ Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учеб. / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева. М., 2006. С. 552.

⁴ См.: Федеральный закон от 20 августа 2004 г. № 113-ФЗ (в ред. от 27.12.2009 г. № 350-ФЗ) «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации» //Рос. газета. 2004. 25 авг.

⁵ См.: Федеральный закон от 30 мая 2001 г. № 70-ФЗ (в ред. от 29.06.2009 г. № 136-ФЗ) «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации» // Там же. 2001. 2 июня.

76

этом не связана с замещением должности в органах власти, соот­ветствующей данной компетенции. Временное же осуществление функций обусловлено замещением определенной должности по на­значению на непродолжительный срок.

Субъектом превышения должностных полномочий Верховный Суд Российской Федерации рекомендует признавать и лицо, назна­ченное на должность с нарушением требований или ограничений, установленных законом либо иными нормативными правовыми актами, к кандидату на эту должность (например, при отсутствии диплома о высшем профессиональном образовании, необходимо­го стажа работы, при наличии судимости и т.п.), если в действиях такого лица усматриваются иные признаки состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ (п. 6 постановления № 19 Пленума Верховного Суда Российской Федерации).

В примеч. 1 к ст. 285 УК РФ выделен локальный признак долж­ностного лица, который исследователи предлагают считать крите­рием разграничения схожих составов должностных и служебных преступлений¹. Заметим, что речь в таком случае следует вести об организационно-распорядительных и административно-хозяйствен­ных функциях субъектов этих преступлений.

Наряду с органами государственной власти властные полномо­чия реализуют органы государства, не входящие ни в одну из ветвей власти: прокуратура Российской Федерации, Счетная палата Рос­сийской Федерации, Центральная избирательная комиссия, Уполно­моченный по правам человека в Российской Федерации. Поэтому в примеч. 1 к ст. 285 УК РФ используется термин «государственные органы».

Разновидностью федеральной государственной службы являет­ся военная служба, исполняемая гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формировани­ях Российской Федерации (ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ (в ред. от 08.12.2011 г. № 424-ФЗ) «О воинской обязанности и военной службе»², ст. 11 федерального закона «Об обороне»). Их обозначение в понятии должностного лица обосно-

¹См.: Макаров С. Субъекты должностных и «служебных» преступлений // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 46.

² См.: Рос. газета. 1998. 2 апр.

11

вано отсутствием в УК РФ соответствующих специальных норм об ответственности военных должностных лиц.

Местом выполнения функций должностного лица названы государственные и муниципальные учреждения - некоммерче­ские организации, создаваемые Российской Федерацией, субъек­том Российской Федерации, муниципальным образованием для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера (ст. 120 ГК РФ), а также госу­дарственная корпорация. Последняя определяется как не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса для выполнения со­циальных, управленческих и иных общественно полезных функ­ций¹.

Так, государственная корпорация «Росатом» уполномочена на государственное управление использованием атомной энергии и на нормативно-правовое регулирование в области ее использования. Корпорация является государственным компетентным органом по ядерной и радиационной безопасности при перевозках ядерных ма­териалов, радиоактивных веществ и изделий из них, осуществляет функции уполномоченного Правительством Российской Федерации органа управления государственным запасом специального сырья и делящихся материалов, ядерными материалами, находящимися в федеральной собственности. В п. 13 ст. 3 федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ закреплена норма об ответственно­сти должностных лиц корпорации «Росатом» при реализации ими полномочий. Учитывая виды деятельности и полномочия корпо­рации, субъектами превышения должностных полномочий могут быть лица, выполняющие в ней управленческие функции, а также наделенные функциями представителя власти, например, по обеспе­чению контроля за обращением ядерных материалов в Российской Федерации (ст. 2-16).

Порядок формирования органов управления государствен­ных корпораций регламентируется федеральными законами (ст. 6,9-16 Федерального закона от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ (в ред. от

¹ Статья 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ (в ред. от 16 ноября 2011 г. № 317-ФЗ) «О некоммерческих организациях» (см.: Рос. газета. 1996. 24янв.).

78

07.11.2011 г. № 305-ФЗ) «О банке развития»¹, ст. 6, 9-18 Феде­рального закона от 19 июля 2007 г. № 139-ФЗ (в ред. от 31 мая 2010 г. № 107-ФЗ) «О Российской корпорации нанотехнологий»²). В частности, председатель и иные члены высшего органа управ­ления государственной корпорации «Ростехнологии» - наблю­дательного совета, генеральный директор назначаются Пре­зидентом Российской Федерации. Члены наблюдательного совета работают не на постоянной основе и вправе совмещать членство с замещением государственной должности или долж­ности федеральной государственной службы. Генеральный директор руководит деятельностью правления - коллегиаль­ного исполнительного органа: он и его заместители являются членами правления по должности (ст. 6, 10-16 Федерального закона от 23 ноября 2007 г. № 270-ФЗ (в ред. от 27.06.2011 г. № 158-ФЗ) «О Государственной корпорации "Ростехнологии"»³).

Итак, законодатель обоснованно расширил круг должностных лиц по локальному критерию, приняв во внимание, что государ­ственные корпорации наделены полномочиями по проведению или содействию реализации государственной политики в важней­ших сферах развития Российской Федерации.

Неоднозначно в научной литературе рассматривается вопрос об уголовно-правовом статусе руководителей государственных (муни­ципальных) унитарных предприятий и представителей государства в органах управления акционерных обществ, акции которых закре­плены в федеральной собственности⁴. Обобщение материалов уго­ловных дел о служебных преступлениях выявило различие подходов и в субъектах Российской Федерации к правовой оценке действий руководителя унитарного предприятия. Например, в одном регионе

¹См.: Рос. газета. 2007. 24 мая.

² См.: Там же. 25 июля.

³ См.: Рос. газета. 2007. 26 нояб.

⁴ См.: Егорова Н.А. Преступления против государственной власти, инте­ ресов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. С. 27, 28; Динека В.И. Ответственность за должностные преступления по уго­ ловному праву России. С. 16, 17; Максимов СВ. Коррупция. Закон. Ответствен­ ность. М., 2008. С. 153, 154; Смирнов М. Уголовно-правовой статус лиц, пред­ ставляющих интересы государства в органах управления акционерных обществ // Законность. 2008. № 1. С. 26-31.

79

он осужден как должностное лицо по ст. 285 УК РФ¹, в другом - по ст. 201 УК РФ².

В соответствии со ст. 50 ГК РФ по организационно-правовой форме и содержанию деятельности вышеназванные организации относятся к коммерческим. Поэтому лиц, осуществляющих в них управленческие функции, следует считать при наличии иных при­знаков субъектами преступлений, предусмотренных ст. 201, 204 УК РФ, на что неоднократно указывал Верховный Суд Российской Фе­дерации³. Тем не менее действия виновного в совершении экологи­ческого преступления «должностного лица государственного пред­приятия» рекомендуется квалифицировать по ст. 285 УК РФ (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 ноября 1998 г. № 14 (в ред. от 06.02.2007 г.) «О практике при­менения судами законодательства об ответственности за экологиче­ские правонарушения»⁴).

Руководитель унитарного предприятия назначается собствен­ником либо органом, уполномоченным собственником, и не вправе занимать должности и заниматься другой оплачиваемой деятельно­стью в государственных органах, органах местного самоуправле­ния (ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ (в ред. от 30.11.2011 г. № 362-ФЗ) «О государственных и муници­пальных унитарных предприятиях»⁵). В органах управления акци­онерных обществ, акции которых закреплены в федеральной соб­ственности, интересы государства могут представлять граждане на основании договоров (поверенные) либо государственные служа­щие по назначению государственных органов⁶. В этой связи пред­ставительство последними интересов государства исследователи

предлагают рассматривать как выполнение должностных обязан­ностей¹.

В частности, представителями интересов Российской Фе­дерации в указанных акционерных обществах могут быть лица, замещающие государственные должности и должности госу­дарственной службы. В совете директоров такие лица обязаны голосовать на основании письменных директив Федерального агентства по управлению государственным имуществом, реа­лизующего права акционера от имени Российской Федерации². Нарушение ими установленного порядка согласования проектов решений и голосования по ним, голосование в противоречии с ре­зультатами согласования или решениями Правительства Россий­ской Федерации и федеральных органов исполнительной власти влекут дисциплинарную ответственность вплоть до увольнения с государственной службы. Аналогичные нарушения, допущен­ные иными представителями, влекут ответственность, предус­мотренную договором на представление интересов государства (п. 7 Указа Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 г. № 1200).

Учитывая, что содержание полномочий представителей го­сударства в органах управления акционерных обществ предпола­гает управление от имени и в интересах Российской Федерации государственным имуществом - акциями, при условии замещения должности федеральной государственной службы можно говорить об осуществлении такими представителями административно-хо­зяйственных функций по специальному полномочию³. Однако в дефиниции должностного лица четко обозначен его локальный критерий.

¹ См.: АНГС. 2004. Д. 1-129.

² См.: АЛРСГК. 2004. Д. 1-447.

³ См.: Бюллетень ВС РФ. 2002. № 7. С. 12-13; 2006. № 1. С. 30.

⁴ См.:Тамже. 1999. № 1. С. 3. ⁵См.: Рос. газета. 2002. 3 дек.

⁶ См.: Указ Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 г. № 1200 (в ред. от 05.10.2002 г. № 1129) «О некоторых мерах по обеспечению государ­ственного управления экономикой» // Там же. 1994. 16 июня; Постановление Правительства Российской Федерации от 9 сентября 1999 г. № 1024 (в ред. от 29.11.2000 г. № 903) «О Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 39. Ст. 4626.

80

¹ См.: Смирнов М. Уголовно-правовой статус лиц, представляющих интере­ сы государства в органах управления акционерных обществ. С. 29, 30.

² Пункты 16, 17 Постановления Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2004 г. № 738 (в ред. от 05.09.2011 г. № 740) «Об управлении на­ ходящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных об­ ществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("Золотой акции")» (см.: СЗ РФ. 2004. № 50. Ст. 5073).

³ В УК Казахстана (примеч. 2 к ст. 307) такие лица приравниваются к долж­ ностным (см.: Уголовный кодекс Республики Казахстан. С. 115).

81

Кроме того, в новой редакции примеч. 1 к ст. 201 УК РФ уточ­нено понятие лица, выполняющего управленческие функции в ком­мерческой или иной организации, а также в некоммерческой органи­зации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учрежде­нием. Таковым признается лицо, выполняющее функции единолич­ного или коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполня­ющее организационно-распорядительные или административно-хо­зяйственные функции в этих организациях. В 2008-2011 гг. были внесены изменения в нормы о наказаниях за служебные преступле­ния. Так, в санкциях ч. 1 ст. 201, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286 УК РФ пред­усмотрено в числе иных наказание в виде лишения свободы сроком на четыре года. При наступлении тяжких последствий предусмотрен максимальный срок - десять лет (ст. 7 федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ, п. 121, 194, 198 ст. 1 федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ).

Неоднозначно в научной литературе было воспринято дополне­ние ст. 285 УК РФ примеч. 5, согласно которому иностранные долж­ностные лица и должностные лица публичной международной орга­низации, совершившие преступление, предусмотренное статьями гл. 30 УК РФ, несут уголовную ответственность по этим статьям в слу­чаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации¹. Дополнение УК РФ данной нормой было связано с ра­тификацией Россией международных конвенций против коррупции² и принятием федерального закона «О противодействии коррупции». По мнению Н.Ф. Кузнецовой, «имплементация в УК РФ вдогонку к ратификации антикоррупционных конвенций 2006 года положения в виде примечания 5 кет. 285УКРФ... поставила большую проблему пе­ред наукой и практикой. За преступления все виновные лица согласно УК РФ... отвечают только по УК РФ. Международные антикорруп-

¹См., напр.: Наумов А. Новое антикоррупционное законодательство: много упущено // Уголовное право. 2009. № 2. С. 102.

² См.: Федеральный закон от 8 марта 2006 г. № 40-ФЗ «О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции» // Рос. га­ зета. 2006. 21 марта; Федеральный закон от 25 июля 2006 г. № 125-ФЗ «О ра­ тификации Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию» // Там же. 28 июля.

82

ционные конвенции не предусматривают санкции за конкретные преступления»¹.

В мае 2011 г. указанная норма была признана утратившей силу, а ст. 290 УК РФ дополнена примеч. 2, в котором определе­ны понятия иностранного должностного лица и должностного лица публичной международной организации применительно к ст. 290-291.1 УК РФ. Под иностранным должностным лицом по­нимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, адми­нистративном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия; под должностным лицом публичной международной организации понимается международный граж­данский служащий или любое лицо, которое уполномочено та­кой организацией действовать от ее имени (федеральный закон от 4мая2011г.№97-ФЗ).

Конвенции содержат положения о том, что государства-участ­ники принимают законодательные и иные меры для признания уго­ловно наказуемыми деяниями подкуп иностранных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций (ст. 16 Конвенции ООН против коррупции, ст. 5, 9 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию). В Конвенции об уго­ловной ответственности за коррупцию подобные предписания выделены и применительно к подкупу членов иностранных госу­дарственных и международных парламентских собраний, судей и должностных лиц международных судов (ст. 6, 10, 11)². Однако субъект коррупционных преступлений в Конвенции ООН против коррупции рассматривается шире, чем в Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию. Таковым считается «публичное должностное лицо», которым может быть любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее должность в законодательном, ис­полнительном, административном, судебном органе государства на

¹Кузнецова Н.Ф. О совершенствовании уголовного закона // Российская юстиция. 2009. № 5. С. 13.

² Так, согласно п. 4 ст. 4 УК Беларуси все названные лица признаются долж­ ностными (см.: Законодательство Республики Беларусь. С. 10).

83

постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда; любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию либо предоставляющее публичную услугу; любое лицо, определяемое в качестве публичного должностного лица во внутреннем законода­тельстве государства. К «иностранному публичному должностному лицу» относится любое назначаемое или избираемое лицо, занима­ющее должность в законодательном, исполнительном, администра­тивном, судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее публичную функцию для иностранного государства. Под «должностным лицом публичной международной организа­ции» понимается международный гражданский служащий или лицо, уполномоченное организацией действовать от ее имени (ст. 2 Кон­венции ООН против коррупции).

Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию субъ­ектом коррупционных преступлений называет «государственное должностное лицо», определяемое как «государственный служа­щий», «должностное лицо», «мэр», «министр» или «судья» в на­циональном праве государства, в котором данное лицо выполняет эту функцию (п. «а» ст. 1). Например, в УК Германии должност­ными лицами признаются государственный служащий, судья, а также лицо, состоящее в иных публично-правовых отношениях по должности либо иным образом назначенное для выполнения в уч­реждении и организации или по их поручению задач публичного управления (п. 2 § 11)¹.

В целом трактовки публичного должностного лица и государ­ственного должностного лица в конвенциях шире по содержанию понятия должностного лица в УК РФ, не охватывающего государ­ственных и муниципальных служащих, не относящихся к должност­ным лицам. В уголовных законах зарубежных стран применительно к субъектам коррупционного преступления распространено выде­ление признака публичности их деятельности. Тем самым акцен­тируется внимание на принятии лицом решений от имени органов власти². Так, понятия публичного должностного лица и особого пу-

¹См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии / Науч. ред. Д.А. Шестакова. СПб., 2003. С. 123, 504-522.

² См.: Динека В.И. Ответственность за должностные преступления по уго­ ловному праву России. С. 16.

84

бличного должностного лица используются в УК Японии (ст. 193— 197-IV)¹, публичного должностного лица и лиц, осуществляющих публичные функции, - в УК Бельгии (гл. IV, V кн. II)², лиц, осущест­вляющих публичные функции, - в УК Франции (ст. 432-1-432-16 гл. II разд. III кн. IV)³.

Должностное лицо является субъектом преступлений, нор­мы о которых включены не только в гл. 30, но и в ряд других глав УК РФ (например, ст. 140, 149, 169, 170), поэтому в целях единообразного его толкования необходимо исключить из текста примеч. 1 к ст. 285 УК РФ словосочетание «в статьях настоящей гла­вы», заменив его формулировкой «в статьях настоящего Кодекса».

Вопрос о субъективной стороне превышения должност­ных полномочий, как и в период действия УК РСФСР 1960 г.⁴, остается дискуссионным в науке уголовного права. Несмотря на закрепление в ст. 27 УК РФ 1996 г. понятия преступления с двумя формами вины⁵, некоторые исследователи допускают возможность неосторожного причинения вреда и применительно к основному

¹См.: Уголовный кодекс Японии / Науч. ред. А.И. Коробеева. СПб., 2002. С. 117-123.

² См.: Уголовный кодекс Бельгии / Науч. ред. Н.И. Мацнева. СПб., 2004. С. 163-173.

³ См.: Уголовный кодекс Франции / Науч. ред. Л.В. Головко, Н.Е. Крылова. СПб., 2002. С. 377, 383-390.

⁴ Сторонники концепции смешанной (сложной) вины высказывались за сочетание различных ее форм в квалифицированном и простом составе пре­ вышения полномочий, аргументируя это указанием в ч. 1 ст. 171 УК РСФСР 1960 г. на умышленный характер действий (см.: Кириченко В. Некоторые во­ просы ответственности за злоупотребление властью или служебным положе­ нием. С. 13; Курс советского уголовного права / Н.А. Беляев, Н.С. Лейкина, В.К. Глистин и др.; Отв. ред. НА. Беляев. С. 268, 269). Другие ученые характеризо­ вали это преступление умышленной виной, указывая на недопустимость разрыва между действиями и их результатом, которые представляют собой единое обще­ ственно опасное посягательство, и смешивания понятий сознательности и умысла (см.: Сахаров А.Б. Ответственность за должностные злоупотребления по советско­ му уголовному праву. С. 112; Ляпунов Ю.И. Должностные преступления. С. 20).

⁵ Применительно к ст. 171 УК РСФСР 1960 г. отдельные ученые считали возможным существование двух форм вины в квалифицированном составе пре­ ступления, являющегося в целом умышленным (см.: Рарог А.И. Вина и квали­ фикация преступлений. С. 51-53).

85

составу этого преступления¹, указывая на наличие в законе раз­дельной характеристики действия и последствия. В.В. Прудников, например, полагает, что могут быть ситуации умысла в превыше­нии полномочий, которым причиняется вред интересам службы, и неосторожного причинения вреда дополнительному объекту - ох­раняемым законом правам и интересам². Другие ученые утвержда­ют, что в рассматриваемом случае имеет место лишь прямой умы­сел³.

Представляется, что психическое отношение субъекта превы­шения должностных полномочий к содеянному выражается в пря­мом или косвенном умысле⁴. Включив в норму, предусмотренную ст. 286 УК РФ, понятие явности, законодатель вложил в его содер­жание и признаки субъективной стороны преступления - осознание лицом неправомерности своего поведения. Будучи наделенным осо­бым статусом, в который входят права и обязанности, а также от­ветственность за их несоблюдение, должностное лицо не может не осознавать общественную опасность нарушения предоставленной ему компетенции. Подобного подхода придерживается судебная практика. Так, в приговоре подчеркнуто, что обвиняемый «противо­правность своего поведения не мог не осознавать, поскольку про­шел профессиональную подготовку в Учебном центре УВД, был аттестованным сотрудником и проработал в должности более семи лет»⁵.

Нередко правоприменитель прямо указывает на осознание должностным лицом действий, «очевидно для него самого выходя­щих за пределы предоставленных ему законом прав и полномочий»⁶. Вместе с тем 12% опрошенных автором респондентов ошибочно по-

¹Вопрос о вине в квалифицированном составе рассмотрен в § 3 данной главы.

² См.: Прудников В.В. Преступления против государственной власти, инте­ ресов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (уго­ ловно-правовые аспекты). С. 37, 38.

³ См.: Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учеб. / М.П. Журавлев, А.В. Наумов и др. М., 2004. С. 594.

⁴ См.: Уголовное право. Особенная часть: Учеб. для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. М., 1998. С. 599.

⁵АВГС. 2005. Д. 1-592.

⁶ Там же. 2006. Д. 1-512. См. также: АЛРСГК. 2005. Д. 1-579; АПРСГК. 2006. Д. 1-85.

86

лагали, что явность выхода должностного лица за пределы его ком­петенции должен осознавать и потерпевший¹.

Сознательное использование полномочий вопреки интересам службы предполагает предвидение возможности наступления вред­ных последствий. Должностное лицо осознает наиболее очевидные из них, так как в целом последствия его действий носят оценочный характер. Волевой момент умысла при превышении полномочий может состоять как в желании наступления этих последствий, так и в сознательном допущении их либо в безразличном к ним отноше­нии. Обобщение материалов уголовных дел свидетельствует о том, что значительно распространено превышение должностных полно­мочий с прямым умыслом. При этом в категорию желаемых послед­ствий входили те, которые «являются целью совершенного престу­пления, т.е. тем результатом, к которому стремится виновный», а также «последствия, выступающие в качестве средства достижения желаемого результата»². Целями противоправного поведения при­знавались: принуждение к даче показаний о преступлении³, само­утверждение и демонстрация властного положения⁴, запугивание потерпевшего⁵. Оценивая интеллектуальный момент умысла, суд, в частности, отметил: «...в данной ситуации Ш. должен был осоз­навать общественную опасность своих противоправных действий и предвидеть возможность наступления опасных последствий, учи­тывая свое физическое превосходство перед несовершеннолетним С.»⁶.

Мотив не является конструктивным признаком состава пре­вышения полномочий, однако его установление обязательно для правоприменителя, так как может повлиять на квалификацию со­деянного и решение вопроса о наказании. Например, оправдывая должностное лицо по ст. 286 УК РФ, кассационная инстанция ука-

¹Подобная точка зрения высказана в научной литературе (см.: Ефимов МА. Вопросы квалификации должностных преступлений по Уголов­ ному кодексу БССР. С. 19).

² Волков Б., Лысов М. Вина и ее формы при злоупотреблении и халатности // Советская юстиция. 1972. № 11. С. 17.

³ См.: АЧГС ВО. 2004. Д. 1-997; 2006. Д. 1-296.

⁴ См.: Там же. 2005. Д. 1-419, 1-571, 1-444.

⁵ См.: АВГС. 1999. Д. 1-821.

⁶ Там же. Д. 1-2401.

87

зала, что «внутренние побуждения, обусловленные определенными потребностями и интересами, формируют цель преступления, охва­тывают и последствия преступного поведения, что имеет значение по настоящему делу»¹.

Применительно к превышению должностных полномочий су­дебная практика выделяет такие мотивы, как внезапно возникшие личные неприязненные отношения², обида³, месть⁴. Мотивом лож­но понятых интересов службы субъект этого преступления зача­стую руководствуется в ответ на отказ потерпевшего подчиниться его законным требованиям. При квалификации злоупотребления должностными полномочиями согласно материалам уголовных дел ложно понятые интересы службы признаются иной личной заинте­ресованностью, которая нередко выражается в создании видимо­сти благополучия с раскрываемостью преступлений на вверенном участке⁵. В связи с чем обосновано мнение М.Д. Лысова о том, что «когда сознанием виновного охватывается ложно понятый интерес, то движущим мотивом следует считать не интересы предприятия, а какую-то иную, личную заинтересованность»⁶.

Рассмотрение субъективных признаков превышения должност­ных полномочий позволяет констатировать, что субъект данного преступления - физическое вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения противоправного посягательства шестнадцатилетнего возраста, которое согласно примеч. 1 к ст. 285 УК РФ обладает таки­ми специальными юридическими признаками, как характер выпол­няемых функций (представителя власти, организационно-распоря­дительных и административно-хозяйственных), правовые основания наделения ими, место их осуществления. Конструктивными призна­ками представителя власти выступают право и обязанность воздей­ствовать от имени уполномочившего его органа власти на неопре­деленный круг лиц, не подчиненных ему по службе, предъявляя к ним законные, обязательные для исполнения требования. Представ-

¹АСГСНО. 2006. Д. 1-76.

² См.: АЧГС ВО. 2005. Д. 1-571, 1-444.

³ См.: Там же. 2004. Д. 1-1148.

⁴ См.: АНГС. 2001. Д. 1-29; 2004. Д. 1-551; 2005. Д. 1-42.

⁵ См.: АЧГС ВО. 2004. Д. 1-795, 1-1283.

⁶ Лысов М. Мотив как конструктивный признак должностных злоупотре­ блений // Советская юстиция. 1971. № 5. С. 22.

88

ляется недопустимым игнорирование правоприменителем различий между организационно-распорядительными и профессиональными функциями государственного (муниципального) служащего, не ос­нованными на отношениях подчиненности по службе.