10.2.3. Опосредованное исполнение и соучастие – спорные вопросы правовой оценки и квалификации

На нормативном уровне применительно к определению понятия опосредованного исполнителя (хотя данный термин в белорусском законодательстве вообще не употребляется) этот вопрос получил частичное уточнение только к ситуациям использования взрослым несовершеннолетних. Как следует из содержания п. 18-а постановления № 3 Пленума Верховного Суда РБ от 28.06.2002 г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», «если взрослый вовлек несовершеннолетнего, не достигшего возраста, установленного ст. 27 УК, в совершение конкретного преступления, но сам участия в нем не принимал, в силу ч. 3 ст. 16 УК он несет ответственность за содеянное как исполнитель преступления, ...». [62]

Другие варианты оснований возникновения статуса опосредованного исполните­ля устанавливаются путем толкования ряда положений Общей части УК. Попытаемся выделить с учетом определенных правовых признаков конкретные группы уголовно-правовых отношений, в пределах которых и возникают предусмотренные ч. 3 ст. 16 УК варианты опосредованного исполнения, приняв за основу систематизацию, предложенную Н.Ф. Кузнецовой. [45] Частично этот вопрос рассматривался в рамках темы № 6 «Особенности квалификации по признакам субъекта».

1) По инициативе взрослого субъекта (далее по тексту – «надлежащий субъект») объективная сторона выполнена лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности применительно к конкретному преступлению (14 и 16 лет). Уголовно-право­вое соучастие отсутствует, т.к. нет объективных признаков соучастия.

2) По инициативе надлежащего субъекта объективная сторона преступления вы­полнена несовершеннолетним лицом, которое достигло предусмотренного ч.ч. 2 и 3 ст. 27 УК возраста, но вследствие отставания в умственном развитии, не связанного с болезненным психическим расстройством во время совершения общественно опасного деяния, было не способно сознавать фактический характер или общественную опасность своего деяния. Уголовно-правовое соучастие отсутствует, ибо второе лицо не признается субъектом по основаниям недостижения психологического возраста уголовной ответственности (ч. 3 ст. 27 УК).

3) Объективная сторона преступления по инициативе надлежащего субъекта выполнена невменяемым лицом. Уголовно-правовое соучастие отсутствует, т.к. нет объективных признаков соучастия, предусмотренных ч. 1 ст. 16 УК.

4) Надлежащий субъект в преступных целях воспользовался добросовестным заблуждением другого лица. Уголовно-правовое соучастие отсутствует, т.к. отсутствует предусмотренный ч. 1 ст. 16 УК такой обязательный признак соучастия, как субъективная связь. Исполнителем преступления признается надлежащий субъект. Например, А. под предлогом, что забыл дома паспорт, за незначительное вознаграждение попросил Ю. провести обмен в пункте обмена валюты поддельной пятидесятидолларовой купюры, т.е. пытался совершить чужими руками преступление, предусмотренное ст. 221 УК (…сбыт поддельных денег…).

5) Надлежащий субъект умышленно использовал в своих преступных целях неосторожное поведение лица в виде преступной небрежности. Уголовно-правовое соучастие отсутствует, т.к. отсутствует такой обязательный признак соучастия, как субъективная связь. Тот же пример со сбытом купюры, но содержание ее технического изготовления при необходимой внимательности и предусмотрительности не исключало возможность обнаружения подделки Ю.

6) Надлежащий субъект создал для другого лица под воздействием физического или психического принуждения состояние крайней необходимости. Уголовно-правовое соучастие отсутствует, т.к. отсутствует такой обязательный признак соучастия, как субъективная связь. Исполнителем преступления признается надлежащий субъект.

7) Особые отношения (как правило, юридически властные), которые существуют между непосредственным и опосредованным исполнителями (например, исполнение обязательного приказа или распоряжения). Уголовно-правовое соучастие отсутствует, т.к. отсутствует такой обязательный признак соучастия, как субъективная связь, за исключением ситуаций выполнения заведомо преступного приказа или распоряжения (ч. 2 ст. 40 УК – Исполнение приказа или распоряжения).

В первых трех вариантах исполнителем в его уголовно-правовом понимании (ч. 3 ст. 16 УК) признается так называемый надлежащий субъект и именно он отвечает за преступление безусловно, а непосредственный исполнитель во всех случаях не несет уголовной ответственности в силу закона, т.к. не обладает обязательными признаками субъекта преступления (ч.ч. 1, 2 и 3 ст. 27 и ст. 28 УК).

Четвертый вариант исключает уголовную ответственность непосредственного исполнителя при условии доказанности, что лицо, фактически совершившее деяние, не сознавало и по обстоятельствам дела не должно было или не могло сознавать общественную опасность своего действия или бездействия (в формальных составах) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть (в материальных составах). Это так называемое невиновное причинение вреда, исключающее уголовную ответственность в силу закона (ст. 26 УК). Исполнителем преступления в подобных ситуациях будет являться надлежащий субъект.

Пятый вариант включает в себя совокупность условий, при которых надлежащий субъект или опосредованный исполнитель умышленно использовал в своих преступных целях неосторожное поведение другого лица. В такой ситуации он является юридическим исполнителем преступления, а фактический исполнитель объективной стороны несет самостоятельную ответственность за совершение преступления с неосторожной формой вины (преступная небрежность – ч. 3 ст. 23 и ч. 3 ст. 24 УК).

По нашему мнению, подобные ситуации возможны только в преступлениях с не­осторожной формой вины, которая исключает соучастие. В противном случае как ква­лифицировать содеянное непосредственным исполнителем, действующим по неосторожности, например, при попытке сбыть по просьбе опосредованного исполнителя под­дельную купюру с невысоком качественным уровнем ее изготовления?

В шестом варианте лицо, принуждающее других к совершению преступления, согласно смыслу УК, должно нести уголовную ответственность в качестве опосредованного исполнителя как в случае физического, так и психического принуждения.

Возникающие здесь спорные вопросы подлежат разрешению в рамках института крайней необходимости (ст. 36 УК).

В данной обстановке принципиальное значение имеет правильная уголовно-пра­вовая оценка понятия принуждения. Если лицо под воздействием подавляющего волю физического или психического принуждения полностью утратило волевой контроль над собственным поведением, вследствие чего было лишено способности руководить своими действиями, то единственным виновником преступления будет тот, кто использовал указанные обстоятельства в своих преступных целях. Это лицо будет рассматриваться как опосредованный исполнитель, использовавший в своих преступных целях лицо, не подлежащее уголовной ответственности (ч. 3 ст. 16 УК).

Седьмой вариант опосредованного исполнения возможен в рамках реализации положений ч. 1 ст. 40 УК. По условиям нормы причинение вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям при исполнении обязательного для лица приказа или распоряжения не влечет уголовной ответственности непосредственного исполнителя ввиду отсутствия его вины. Законодатель в ч. 1 ст. 40 УК прямо указал: «Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение».

В то же время, если лицо совершило умышленное преступление по заведомо преступному приказу или распоряжению, оно несет уголовную ответственность на общих основаниях, т.е. признается непосредственным исполнителем, а действия лица, отдавшего заведомо преступный приказ, подлежат правовой оценке по признакам соучастия.

8) Несовершеннолетний, достигший соответствующего возраста уголовной ответственности, принимает участие совместно со взрослым в совершении преступления, к которому последний его склонил. Действия взрослого квалифицируются по соответствующей части ст. 172 УК, а также имеет место простое соисполнительство. Если совершение преступления группой лиц имеет значение квалифицирующего признака, то действия обоих квалифицируются с учетом этого признака. В нашем примере – по ч. 2 ст. 205 УК (с квалифицирующим признаком «группа лиц»).

9) Взрослый (надлежащий субъект) вовлек (умышленные действия) заведомо несовершеннолетнего, не достигшего возраста, установленного ст. 27 УК (14 или 16 лет), или невменяемого в совершение преступления и совместно с ним фактически исполнил объективную сторону конкретного преступления (например, кражу мотоцикла из гаража). Спорный вопрос квалификации возникает, если для усиления ответственности законодатель включил в конструкцию уголовно-правовой нормы Особенной части УК, по которой предлагается квалифицировать содеянное, такой отягчающий ответственность признак, как «группа лиц». На основании анализа положений ч. 1 ст. 16 и ч. 1 ст. 17 УК делаем вывод, что в рассматриваемом факте отсутствует признак совместности участия в совершении преступления не менее двух лиц в качестве исполнителей.

Как указывается в п. 9 Научно-практического комментария положений ст. 17 УК, «Для соисполнительства, как и в целом для соучастия и других форм его выражения, необходимо, чтобы в качестве соисполнителей выступали надлежащие субъекты, т.е. лица, достигшие возраста уголовной ответственности и находящиеся в состоянии вменяемости во время совершения преступного деяния, о чем осведомлены соучаствующие в преступном деянии другие соисполнители. В противном случае квалификация содеянного группового преступления исключается». [62]

Следовательно, субъектом преступления в рассматриваемой ситуации будет только взрослое лицо.

10) Взрослый (надлежащий субъект), например, совершил кражу мотоцикла с другим лицом, добросовестно заблуждаясь относительно недостижения последним установленного законом возраста уголовной ответственности (вариант: заблуждался относительно психического состояния второго лица, т.е. не знал о наличии у него психического заболевания уровня медицинского критерия невменяемости).

В анализируемом факте ответственность несовершеннолетнего исключается полностью, т.к. он не субъект по возрастному признаку или психическому состоянию. Нет двух надлежащих субъектов, соответственно, нет и соучастия. При изложенных обстоятельствах ненадлежащий субъект фактически используется в качестве орудия совершения преступления при выполнении объективной стороны преступления.

Помимо прямого указания в уголовном законе (ч.ч. 1 и 2 ст. 27 УК – материальное основание), что уголовной ответственности подлежат лица, достигшие 16-летнего возраста, и за отдельные преступления, перечень которых исчерпывающий, с 14-лет­него возраста, процессуальным основанием исключения уголовной ответственности лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, являются положения ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 29 УПК, в которых закреплено условие, что «Уголовное дело не может быть возбуждено, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 3 и 4 части первой настоящей статьи, а по возбужденному делу производство подлежит прекращению… за отсутствием в деянии состава преступления».

Следовательно, если отсутствует хотя бы один из элементов состава, например, субъект как обязательный элемент состава, то соответственно в его действиях не будет и самого состава преступления. Квалифицирующего признака «группа лиц» в этом случае не будет, т.к. нет соисполнительства.

К сожалению, по нашему мнению, пробел в законе, не получивший своего конкретного разъяснения на уровне постановления Пленума Верховного Суда РБ, сегодня пытаются разрешить различные авторы преимущественно на теоретическом уровне, высказывая при этом нередко диаметрально противоположные точки зрения. Остановимся на позиции отдельных белорусских ученых, поддержанной следственно-судеб­ной практикой.

Как отмечалось выше, Пленум Верховного Суда РБ в своих тематических постановлениях, в том числе в постановлении «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» от 28.06.2002 г. № 3, не высказал своего отношения по особенностям правовой оценки рассматриваемых ситуаций. Однако в соответствии со сложившейся судебной практикой, что нашло свое официальное подтверждение в Научно-практическом комментарии ст. 17 УК РБ (п. 9), его авторы предложили правоприменителям руководствоваться в подобных случаях следующими рекомендациями: «В случае заблуждения одного из фактических соисполнителей относительно недостижения другим возраста уголовной ответственности или его невменяемости (наличия психического заболевания) ответственность для надлежащего субъекта наступает за покушение на совершение преступления группой.

Таким же образом квалифицируются действия одного из соисполнителей в случае неустановления личности другого соисполнителя и отсутствия доказательств, подтверждающих его возраст и состояние вменяемости во время совершения преступления» (используется принцип уголовно-правовой фикции – прим. автора). [62]

Вместе с тем, если следовать выводам из буквального толкования положений ч. 1 ст. 16 и ч. 1 ст. 17 УК, применение к указанным ситуациям условий уголовно-пра­вовой фикции, по нашему мнению, далеко не безупречно с точки зрения науки уголовного права. Ведь если руководствоваться методом обратной логической связи при оценке подобных ситуаций, то получается, что в отношении лица, которое знало об отсутствии у его, образно выражаясь, «криминального напарника» необходимых признаков надлежащего субъекта, не может быть вменен квалифицирующий признак «группа» в рамках конкретной уголовно-правовой нормы даже на уровне покушения. Фактически состоянию заблуждения придается более высокий уровень общественной опасности в сравнении с ситуацией, когда надлежащий субъект знает об «уголовно-право­вых пороках» (терминология автора) второго лица, совместно с которым выполняет объективную сторону преступления. Как представляется, даже если это исключительно редкие в практике ситуации, тем не менее они должны получить свое точное нормативное регулирование.