1.2) Выбор применимого права.

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. 2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. 3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Статья 1186 открывает раздел 6 3 части ГК РФ. Эта статья- отправная точка для определения применимого права. Она отсылает к 1) международным договорам, 2) ГК РФ, 3) другим законам, 4) обычаям, признаваемым в РФ (это вообще не имеет отношения к обычаям делового оборота). Речь идёт об обычаях, решающих коллизионную проблему! Однако, Бахин не может назвать хотя бы одного примера такого обычая.

И не надо думать, что эта статья определяет источники МЧП. Она указывает на источники, содержащие коллизионные нормы, а ими источники МЧП не исчерпываются.

Пункт 2 подстраховывается «принципом тесной связи», если пункта 1 недостаточно.

Пункт 3. Если есть международный договор с материальными нормами, полностью регулирующими соответствующие отношения и подлежащими применению, то коллизионные нормы применяться уже не должны. Бахин негодуе: тут есть лишнее слово - «полностью». Полностью урегулировать отношения - это за пределами человеческих возможностей. Законодатель допустил неточность. Коллизионная норма всё равно понадобится для восполнения пробелов. То есть коллизионные нормы будут применяться субсидиарно.

Ещё один пример: ст. 414 КТМ. Воспроизводит норму ГК РФ, употребляя правда термин «обычаи торгового мореплавания».

1.3) Автономия воли сторон.

Бахин: она представляет собой и 1) конкретную коллизионную привязку и 2) отдельный институт международного частного права.

Канашевский: Как институт материального права: а) свобода заключения любого договора; б) свобода регулирования сторонами своих прав и обязанностей в пределах, диспозитивных норм законодательства. Отражение в МЧП: ст. 1.1 Принципов УНИДРУА «Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание».

Как привязка: возможность сторон договора, осложненного иностранным элементом, выбирать применимое право.

Откуда возникает автономия воли и что под ней понимается? Итак, когда мы с вами вступаем в отношения с иностранным контрагентом и заключаем внешнеэкономическую сделку («основную сделку») мы определяем её существо (купле-продажа, лизинг), то есть статус сделки. Тут мы должны заключить фактически ещё одну сделку– соглашение о выборе применимого права. Это отдельная сделка или та же самая? Отдельная. Почему это отдельная сделка?

1. Эти сделки могут не совпадать во времени

2. Содержаться в разных документах

3. Соглашения о применимом праве вообще может и не быть.

Однако мы можем заключить и третью сделку- соглашение о выборе подсудности. В нем мы определяем юрисдикцию отношений. Выбираем 1) государственный или третейский 2) суд какого государства.

Специфическое понимание Бахиным автономии воли: Некоторые употребляют «автономию воли» и «свободу договора» в качестве синонимов. Но Бахин считает, что свобода договора касается только первой сделки (свобода выбора контрагента, свобода выбора предмета сделки). Автономия воли сторон - это по Бахину принадлежность только внешнеэкономических субъектов.

Реализация автономии воли сторон в законодательстве РФ:

ст. 1210 ГК РФ- выбор права сторонами договора.

1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Часть 1.

1.1. Возможность выбора права распространяется только на договорные отношения. По этому автономия воли сторон это не принцип МЧП. Ведь оно действует только в договорных отношениях за редкими исключениями.

1.2. Возможность выбора возможна и в момент заключения и «в последующем». До какого момента распространяется «в последующем»? «Стреляйтесь»! До момента обращения в суд или арбитраж! Тогда выберет уже сам суд.

1.3. Может быть выбрано не просто право, а право какого-то государства. Мы должны выбрать какую-то национальную правовую систему. При этом любую национальную правовую систему, так как закон не содержит ограничений. То есть контракт между фирмой РФ и Финляндии можно подчинить праву Новой Зеландии. Однако есть государства, в которых законодательство ограничивает свободу воли сторон. Но это не про РФ.

Однако можно выбрать право только реально существующего государства. А если государство в момент действия договора перестало существовать? Стороны, выбирая право, ничего не нарушили. Исполнять её, однако, будет сложно. Соответственно сторонам лучше перевыбрать право.

Можно выбрать право только одного государства. Если предусмотрено право 2ух государств, то соглашение юридически не достигнуто и суд выберет право сам.

Можно выбрать право только целиком, включая и его толкование в этом государстве.

Вопрос к Бахину: идет ли здесь речь только о национальном праве или можно отослать к какому-то конкретному международному договору и сказать, что отношения будут регулироваться только им (ну или к совокупности договоров)? Постоянная палата правосудия в Гааге от 12 июня 1929 г.: «всякий договор, не являющийся договором между государствами, как субъектами международного права, имеет основание в каком-либо национальном законе». Бахин: Комментируя модельный закон «о международном коммерческом арбитраже», ЮНСИТРАЛ сказал, что право это не то же самое, что нормы права. Право всегда принадлежит какому-то государству, а нормы права могут праву национальному не принадлежать.

Канашевский склоняется к тому, что применимое право следует понимать шире, чем исключительно выбранное сторонами национальное право. Можно отослать к международному и даже к конкретным источникам.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Часть 2.

Должно быть прямо выражено, или должно определённо вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела.

Должно вытекать определённо. То есть всякие инсинуации суда по косвенному толкованию не должны иметь место, хотя на практике это и распространено.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.