2) Квалификация правовых понятий

Одно и то же понятие может по-разному толковаться в различных правовых системах.

Ст. 1187 ГК РФ.

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. 2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Часть 1.

1.1. При определении права подлежащего применению толкование осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом».

То есть при определении права, подлежащего применению - пользуемся только правом РФ. Это называется первичной квалификацией.

Канашевский: Почему? Потому что коллизионная норма формулируется отечественным законодателем, а соответственно все понятия этой нормы должны толковаться в соответствии с отечественным правом. Тем более вопрос о применимом праве ещё не решён, а значит ничего другого и не остаётся.

Бахин: Когда мы определили право, подлежащее применению, начинается уже вторичная квалификация. Дак вот, часть 1 действует только при первичной квалификации.

Обратить внимание на часть 2- исключение.

Как судья РФ будет применять иностранное право? Плохо он будет его применять. Сейчас общепризнана доктрина о том, что право нужно применять в соответствии с их толкованием в стране, где они приняты.

Далее необходимо установить содержание нормы, к которой отсылает коллизионная норма и если эта норма иностранного права, следует обратиться к:

Ст. 1191 ГК РФ.

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Часть 1.

Последовательность: 1) сначала смотрим саму норму, 2) потом официальное толкование, 3) затем правоприменительную практику и 4) затем доктрину.

Как правило, норма на иностранном языке. Встаёт вопрос о переводе. Кто этим будет заниматься? Штатных-то переводчиков в суде нет.

«Официальное толкование»- которое даёт орган, принявший норму.

Толкование международного суда по поводу международного договора - официальное толкование, так как стороны, принявшие договор делегируют ему такое право. Обычно это делается прямо в договоре.

«Практика применения»- это совсем сложно.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Часть 2.

2.1. Обратиться «в Минюст и иные компетентные органы или организации в РФ или за границей». Что это за органы? Тут как-то опущено, что можно обратиться в специализированные научные учреждения (а разве научное учреждение это не организация?).

ВАЖНО: Есть Европейская конвенция 1968 года «об информации относительно иностранного законодательства». Заключена в рамках Совета Европы (около 40 государств). РФ в ней участвует с 1991 года. Она позволяет только государственным органам обращаться в другое государство. Позднее был заключён дополнительный протокол к этой конвенции: стороны могут тоже обращаться. Но РФ к этому протоколу не присоединилось. В соответствии с конвенцией каждая договорившаяся сторона назначает единый орган для получения запросов относительно иностранного законодательства и для принятия мер по этим вопросам (у нас это Минюст).В запросе указываются запрашивающий судебный орган, характер дела и вопросы, по которым желательно получить информацию относительно законодательства запрашиваемого государства. Получившее учреждение может само подготовить ответ или направить запрос в другое официальное учреждение для подготовки ответа.

На практике чаще всего доказывание содержания иностранных правовых норм осуществляется сторонами.

Помимо этого РФ последнее время заключает договоры об обмене правовой информацией. Их пока не много, но скорее всего эта практика будет расширяться.

Ст. 15 Минской конвенции: центральные учреждения юстиции по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем ли действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

Есть двустороннее соглашение о правовой помощи с Аргентиной- там тоже предусматривается предоставления информации в ст. 28.

2.2. «Эксперты». Суд предполагает знающим право, но ст. 1191 это исключение, так как приглашается эксперт в праве иностранном. Много ли таких экспертов в РФ? Очень мало.

2.3. «Могут представлять документы, подтверждающие содержание норм…». Могут, но не обязаны, то есть суд требовать этого не может.

2.4. На предпринимателей может быть возложено бремя доказывания содержания норм иностранного права. Освобождает ли это суд от обязанности выявлять истинное содержание норм иностранного права? НЕТ! Суд «ex officio» обязан выявлять содержание норм.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.