8) Взаимность

По поводу взаимности есть определённые сложности. Они связаны с вопросом о том, как трактовать взаимность. Российский законодатель, говоря о взаимности, несколько путается.

Ст. 1189 ГК РФ. Взаимность.

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. То есть законом должен предусматривать, что иностранное право применяется, только если в иностранном праве применяется право РФ к тем же отношениям. То есть государство должно это прямо оговорить в законе.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Часть 2. Говорит о том, что присутствует презумпция взаимности.

Некоторые делают вывод о презумпции полной и безоговорочной взаимности между странами. Это не так.

Ст. 401 КТМ. «на условиях взаимности». Но ведь мы должны исходить из того, что начала и условие это разное. Бахин прикапывается к словам.

Ст.157 СК РФ. Консульские браки «признаются на условиях взаимности».

Ст. 126.1 СК РФ. «на основе принципа взаимности».

Бахин: кто бы что не говорил, НЕТ такого принципа, как взаимность. Взаимность это УСЛОВИЕ, оно должно быть оговорено.

Вывод: взаимность действует только в случаях, оговоренных законом или международным договором. Законодательство РФ устанавливает, что исполнение иностранных судебных решений на территории РФ возможно только если это предусмотрено международным договором. Некоторые предлагают, что даже если нет договора, надо исполнять судебное решение на условиях взаимности. Это неправильно. Нельзя толковать закон прямо вопреки самой норме. При этом не все судебные решения можно исполнить, так как может нарушаться обязательная национальная юрисдикция, иностранный суд может вынести решение вообще без надлежащих оснований. Конечно, у РФ очень мало международных договоров предусматривающих взаимное исполнение судебных решений. Но это не повод для всяких инсинуаций.

Тем более есть, Брюссельская конвенция 1968 года, правда она превратилась в регламент Брюссель 1 «О распределении юрисдикции и исполнении иностранных судебных решений». Если иностранный суд принял дело в пределах своей юрисдикции, то следует автоматическое исполнение данного иностранного судебного решения. Если же это требование нарушено, то об автоматическом признании речь идти не может.

Галенская Л.Н. полагает, что взаимность не является принципом, поскольку она:

• не является обязательным правилом поведения (она может быть в отношениях между государствами, но ее может и не быть; отсутствие взаимности не рассматривается в качестве нарушения международного права и не влечет международно-правовой ответственности);

• взаимности не присуща императивность: нельзя требовать взаимности;

• что касается критерия законности, то таким качеством взаимность также не обладает: государства не принимают каких-либо правил поведения в соответствии с взаимностью, хотя, заявив о применении взаимности, они обязаны следовать ей в своих действиях.

Виды взаимности.

Материальная взаимность - иностранному лицу должны быть предоставлены те же права, которые они имеют в собственном государстве. УМК содержит такое же определение. Это очень редкий случай.

Канашевский определяет материальную взаимность по-другому: материальная взаимность состоит в предоставлении иностранным субъектам только тех прав, которые предоставляются отечественным лицам в в соответствующем иностранном государстве.

Формальная взаимность - иностранное лицо, уравнивается в правах с гражданами государства (подпадание под национальный правовой режим).

Положительная взаимность - когда что-то предоставляется

Отрицательная взаимность- когда речь идёт о взаимных лишениях (реторсиях).

Реторсии.

Ст. 1194 ГК РФ.

Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц

Введение реторсий производится Правительством РФ. Не приходит ли ст. 1194 в противоречие с Конституцией РФ: изъятия из национального режима могут быть установлены законом или международным договором. Кто-то толкует это так, что ведь делается это в соответствии с законом… Бахин многозначительно промолчал.

Ст. 398 ГПК РФ. «Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения…»

Ст. 254 АПК РФ. Та же ситуация.

Почему делегировали Правительству? Потому что закон принимать очень долго.

Канашевский: реторсии могут вводиться в ответ только на «специальные ограничения». То есть если в иностранном государстве ввели ограничения в отношении всех, а не только в отношении русских – это не является основанием для введения реторсии.