2.1.3. Унификация и гармонизация.

Унификация отличается от процесса гармонизации, при которой создаются не международные, а национальные нормы. Процесс гармонизации характерен для ЕС, где принимаются директивы, которые затем имплементируются в национальное законодательство. При этом государствам даётся в самой директиве срок, в течение которого они приводят свое законодательство в «гармонию», соответствие, с директивой. Международные норм директивы должны быть имплементированы в национальное законодательство. Гармонизация всегда сопряжена с процессом имплементации!

Принадлежность норм – национальная.

И унификация и гармонизация являются формами упорядоченного сближения национальных правовых систем, которое существует наравне со сближением стихийным.

Талимончик:

В доктрине различают следующие виды унификации:

1. договорную

   • Венская Конвенция 1980 года

2. внедоговорную

   • Принципы УНИДРУА.

Также различают унификацию:

1. материальных норм

   • Венская Конвенция 1980 года — там зафиксированы материально-правовые вопросы

2. процессуальных норм

   • подсудность

   • вручение документов

   • исполнение иностранных судебных решений

     • Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954

3. коллизионных норм

   • при создании единых коллизионных норм, применимых на территории договаривающихся государств

     • Минская Конвенция 1993 года: о право-, дееспособности, о праве, применимом к сделкам, о наследственных и семейных вопросах

Огромное значение в процессе создания унифицированных норм играют организации, занимающиеся разработкой соответствующих проектов.

2.1.4. Организации, специализирующиеся на унификации.

Со временем стали образовываться МО, специализированно занимающиеся унификацией международного права («формулирующие агентства»). Они разрабатывают определённые тексты, а государства присоединяются.

1. Гаагская конференция по международному частному праву создана в 1893 году правительством Нидерландов (и пусть название вас не смущает). При этом начали с семейного права- самого сложного аспекта. Кроме этого МГФ занялась вопросами Международного гражданского процесса. Конвенция 1896 – 1905 - 1954 год.

Сессии организации проходят раз в 4 года. Подготовка осуществляется Специальной государственной комиссией и Постоянным бюро конференции (см. Статут ГКМЧП 1951 года, который вступил в силу в 1955 году).

Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года (СССР - 1966);

Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года (Россия - 2001);

«Конвенция отменяющая требование легализации иностранных официальных документов» 5 октября 1961 года (более 80 государств). Предусматривает простановку апостиля (печать, 10 пунктов и надпись апостиль) вместо заверения консулом.

2. УНИДРУА (международный институт по унификации частного права, он же «Римский институт»), основанный в 1926 году в Риме.

Много Женевских конвенций, регулирующих различные аспекты перевозки.

Оттавская конвенция «О международном финансовом лизинге» от 28 мая 1988 года.

Оттавская конвенция о международном факторинге 1988 года.

Чтобы не конкурировать с Гаагской конференцией провозгласили основной целью научные разработки. Однако, главная их цель- унификация международного торгового права.

Предоставили миру в 1964 году конвенции «О купле-продаже товаров» и «О заключении договоров международной купле-продажи товаров». Однако, ратифицировать государства их не стали (7 и 13 государств всего ратифицировали). Это связано с императивностью норм и слишком большой сложностью конвенций. Тогда решили создать максимально демократическую организацию по купле-продаже.

3. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ- орган ООН). Они взяли 2 конвенции 1964 года и разослали всем государствам с вопросам: «а что вас не устраивает»? В итоге, в 1980 году появилась Венская конвенция 1980 года. Она регулирует купле-продажу, как самую распространённую сделку. Используя данный опыт были созданы и другие конвенции: Нью Йоркская конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года и др.

Ещё важные документы: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ, Типовой регламент ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

Была однако, группа лиц, считавших что единую конвенцию разработать не получится.

В рамках данной деятельности УНИДРУА разработало «Принципы международных коммерческих контрактов» (принципы УНИДРУА) 1994 года (переработанная редакция 2004 года).

Встал вопрос, а что это такое? Договор? Кстати, договор и конвенция это одно и то же.

Присоединение государств не требуется- это точно не международный договор.

Бахин насчитал 12 точек зрения на этот вопрос. И предложил 1 И написал об этом книгу под названием «Субправо». Главный вопрос: это право или нет? В тексте написано, что если стороны укажут в договоре, что принципы УНИДРУА применяются, то они применяются. Однако, есть случаи, когда Принципы применяются и без ссылки. Таким образом, это полу-право. Пока не сослались- не право. Когда отослали к этим правилам- уже право. Как третейские суды. Сейчас готовят уже третью редакцию.

Интересна структура документа. Каждая статья состоит из 2-3 частей. 1) норма поведения. 2) комментарий на 3-4 страницы 3) примеры.

Книгу читать конспективно бомбить.

Итак прошлый раз мы разобрали, что унификацией международного частного права занимаются два международных органа: ГК МЧП, УНИДРУА и один орган ООН ЮНСИТРАЛ (см. обязательно Венскую конвенцию 1980 г. ППТЮ- прецедентное право по текстам ЮНСИТРАЛ). ГК МЧП в данный момент тоже хочет стать органом ООН.

Помимо этого, сближением национальных законодательств занимаются ещё ряд международных организаций, для которых унификация МЧП не выступает основным видом деятельности. Например:

4. ВОИС (WIPO- всемирная организация интеллектуальной собственности) - международная организация, занимающаяся администрированием ряда ключевых международных конвенций в областиинтеллектуальной собственности, в первую очередь Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений (1886 год) и Парижской Конвенции об охране промышленной собственности (1883 год).

ВОИС является старейшей международной организацией в области охраны интеллектуальной собственности. Фактически она образовалась в 1893 г. на дипломатической конференции, когда два бюро, выполнявшие административные функции Парижской (по охране промышленной собственности) и Бернской (об охране литературных и художественных произведений) конвенций, объединились в одно учреждение под названием БИРПИ (Объединенные международные бюро по охране интеллектуальной собственности).

Государства-члены хотели добиться для БИРПИ статуса полноправной межправительственной организации. Поэтому в 1967 г. в Стокгольме была подписана Конвенция, учреждающая ВОИС. Штаб-квартира ВОИС расположилась в Женеве (Швейцария).

С 1974 года также выполняет функции специализированного учреждения Организации Объединенных Наций по вопросам творчества и интеллектуальной собственности.

Стокгольмская конвенция 1967 г. (ст. 3) определяет следующие цели организации:

• Содействие охране интеллектуальной собственности во всем мире путем сотрудничества государств и в соответствующих случаях во взаимодействии с любой другой международной организацией;

• Обеспечение административного сотрудничества Союзов.

Таким образом, деятельность ВОИС посвящена развитию сбалансированной и доступной международной системы, обеспечивающей вознаграждение за творческую деятельность, стимулирующей инновации и вносящей вклад в экономическое развитие при соблюдении интересов общества.

В отношении любого международного договора в сфере интеллектуальной собственности информацию мы будем искать на сайте ВОИС.

Почему эти конвенции всё ещё живы? Государства всё равно не изменяют данные источники, так как не хотят создавать путаницу.

Договор ВОИС об авторском праве от 20 декабря 1996 г. тоже смотреть.

Чуть подробнее по Бернской Конвенции 6 сентября 1886 года:

Конвенция устанавливает ряд принципов международного авторского права, которые получили свои собственные названия.

Принцип национального режима — в соответствии с ним каждая страна-участник конвенции предоставляет гражданам других стран-участниц по меньшей мере те же авторские права, что и своим собственным гражданам. Любые разбирательства по поводу подпадающих под конвенцию произведений происходят по законам страны, на территории которой они используются (издаются, публично исполняются, передаются в эфир и т.д.). В отличие от, скажем, договорного права, никакой импорт иностранного законодательства в авторско-правовые отношения внутри страны не допускается. Например, французский закон об авторском праве применим к любым материалам, публикуемым или исполняемым на территории Франции, вне зависимости от того, где эти материалы были первоначально созданы.

Принцип независимости охраны — охрана произведения в каждой стране никак не зависит от охраны произведений в других странах, в том числе в стране происхождения произведения. Из этого принципа есть одно исключение — закон может предусматривать прекращение охраны произведения, срок охраны которого уже истёк в стране происхождения произведения.

Принцип автоматической охраны — авторское право не требует для использования каких-либо предварительных формальностей (типа регистрации, особого заявления о претензиях на копирайт, разрешения властей и т.д.) и возникает автоматически в момент фиксации произведения в материальной форме (для граждан стран-членов конвенции) или первой публикации (для опубликованных в этих странах произведений иностранных авторов).

Презумпция авторства — в отсутствие доказательств обратного автором считается тот, чьё имя или псевдоним указаны на обложке книги. Конвенция не содержит определение авторства, поэтому в разных странах понятия об авторстве некоторых произведений могут отличаться. Например, в России автором может быть только человек, за исключением отдельных и строго определённых видов произведений, созданных в СССР, в то время как США признаёт авторство юридических лиц. Авторство произведения определяется по законам страны происхождения.

5. МОТ- следующий пример. Создана она в 1919 году на основании Версальского мирного договора в качестве подразделения лиги наций. Потом стала специализированным учреждением ООН. Её иногда называют самой продуктивной в плане разработки международных договоров (около 190). Однако эти конвенции весьма разнятся по количеству участников. Очень интересно МОТ публикует сведения о присоединении: там два списка. В первом указаны страны участники. Во втором списке указано государство и конвенции, в которых они участвуют. «Очень интересный список!».

У МОТ очень много конвенций, направленных на защиту работников, работающих в опасных условиях, защите труда женщин, детей, моряков.

Конвенция о запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда от 17 июня 1999 г.

Тут мы заканчиваем с универсальными договорами и переходим к региональным.

2.1.5 Региональные договоры.

Совет Европы- наиболее яркий пример.

СНГ это, кстати, уже не региональное, а субрегиональное объединение, как и ЕС. Вот и скажем сперва про ЕС.

ЕС конечно лучше работает, чем СНГ. ЕС отказалось от договорного сближения права, а делают это путём регламентов и директив. Договоры это очень долго.

Брюссельская конвенция 1968 года «О юрисдикции и исполнении иностранных судебных решений» и Римская конвенция 1980 года «О праве применимом к контрактным обязательствам». Сейчас обе эти конвенции преобразованы в регламенты Рим 1 и Брюссель 1³. См. текст НПА.

Теперь по СНГ. Планировалось создание единого правового пространства. Конвенций по различным вопросам заключено огромное количество, однако, большинство из них остаются на бумаге. Из-за этого сближения права идёт не очень эффективно.

Самые важные:

• Соглашение «О порядке переводе денежных средств гражданам по социально значимым неторговым платежам» от 9 сентября 1994 года.

• Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года (Минская конвенция 1993 года). Она содержит общее правило о том, что граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны. Таким образом, в отношении правовой защиты предусмотрен национальный режим для граждан всех государств-участников на территории других государств.

В 2002 году её решили обновить и по факту составили новую- Кишинёвскую конвенцию. Однако к ней почти никто не присоединился, в том числе и РФ. В итоге получилось:

Между 5 государствами действуют Минская, между 7 остальными действует Кишинёвская, а в отношениях между первыми 5 и 7 последними действует Минская.

На Американском континенте сближение тоже идёт. Раз в 4 года собирается Панамериканская конференция, на которой участникам предлагаются проекты конвенций, которым они присоединяются или нет.

В 1926 в США был разработан уникальный документ- «Кодекс Бустаманте». Антонио Санчес де Бустаманте предложил создать Кодекс МЧП и не просто предложил, но и сам его разработал. Кодекс Бустаманте предусматривает общие правила по приобретению гражданства, о национальности юридического лица, нормы о домициле. В кодексе имеется ряд специальных правил по вопросам как материального, так и процессуального права. Сейчас он связывает небольшое количество государств, но идея типа неплохая.

2.1.6 Двусторонние договоры.

Бахин выделяет 4 вида международных договоров, определяющих уровень взаимодействия между государствами. Если они есть - значит государства нацелены на интеграцию.

1. Торговый договор. Это родовое понятие и его конкретное наименование может варьироваться, что сути не меняет. РФ на сегодняшний день имеет не менее, чем со 176 государствами торговые договоры. Они все заключаются на 5 лет, но содержат условия об автоматической пролонгации. В основу торговых договоров положен принцип наибольшего благоприятствования, который одна сторона предоставляет гражданам и организациям другой стороны на началах взаимности. Иногда по торговым соглашениям стороны предоставляют друг другу национальный режим в определённых сферах.

2. Договоры о правовой помощи. Обычно, помимо правовой помощи в этих договорах содержатся условия о признании и исполнении иностранных судебных решений. У РФ таких договоров не так много: со всеми государствами бывшего соцлагеря, со всеми государствами СНГ и ещё несколькими государствами. Договоры о правовой помощи содержат общее правило о национальном режиме для граждан другого государства в отношении защиты их прав и законных интересов. В договорах есть ряд коллизионных норм по семейному и наследственному праву. Предусмотрены и процессуальные нормы в отношении вручения документов, исполнения судебных поручений, а также признания и исполнения иностранных судебных решений.

3. О поощрении и защите иностранных капиталовложений. В них устанавливаются взаимные гарантии для иностранных инвесторов. У РФ около 50 или 60 таких соглашений. Капиталовложения инвесторов любой из сторон не могут быть национализированы или подвергнуты мерам, равносильным по последствиям национализации или экспроприации на территории другой стороны за исключением случаев, когда они осуществляются в общественных интересах, в соответствии с законодательством, не носят дискриминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и справедливой компенсации. Указанная компенсация должна быть, по крайней мере, эквивалентной рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда экспроприация была фактически осуществлена или когда стало официально известно о предстоящей экспроприации, в зависимости от того, какое из этих событий наступило раньше, должна включать проценты по обычной коммерческой ставке, начисленные до даты осуществления платежа, должна осуществляться эффективно и без задержки.

Талимончик:

Возможные гарантии:

1. гарантии судебной защиты (беспрепятственное обращение в суд иностранного инвестора);

2. свободное перемещение прибыли;

3. защита иностранных инвестиций от национализации.

   1. Национализации в МП признана за государствами

   2. То есть, национализация возможна:

      1. Основанная на НПА

      2. На недискриминационной основе

      3. Сопровождается выплатой быстрой и адекватной компенсации

         • В Соглашении очень подробно оговаривается, как рассчитывается выплата: 1) на дату выплаты/на дату компенсации (смотр что раньше произошло); 2) по рыночной стоимости без учёта национализации: собственник должен получить столько, сколько он получил, если бы продал другому; 3) % начисляются по учётной ставке национального банка

4. Об избежании двойного налогообложения. Это самый сложный вид международного договора. Международное двойное налогообложение возникает из противоречия между режимами налогообложения в разных государствах государствами: принципом резидентства и принципом места получения дохода. Помимо этого сложно установить идентичность налога.

Статья М. А. Лобоськина в журнале МЧП. ИСКАТЬ БЛЕАТЬ!