1 Цит. По: Марчук в.П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций е. Эрлиха. Киев, 1977. С. 107.

 

Поэтому судебная практика, считает он, должна вклю чать в себя процесс «свободного нахождения права», то есть реального правотворчества судьи в ходе приня тия решения. Несмотря на то, что судья обязан руко водствоваться в своих решениях уже существующими нормами права, на самом деле они лишь служат ограничителями и наводят его на путь самостоятельного творчества. Развитие судебной практики опережает развитие законов, будучи подлинным живым правом, растущим из практической социальной жизни. Свобод ное нормотворчество судьи нельзя, подчеркивает Эр лих, считать его произволом, когда речь идет всего лишь о восполнении пробелов в законодательстве. Свобод ное нахождение права тем более необходимо, считает он, что юридическое образование, получаемое судьями, обучает только «филистерскому праву», оторван ному от жизни. Изучаемое право — это всего лишь совокупность правовых норм, на основе которых судья может принять решение. В жизни же действует право другого типа, гораздо более широкое, чем норма. По этому Эрлих приходит к выводу: центр тяжести разви тия права — не в законодательстве, а в самом обще стве. Юридическая практика сама по себе не выража ет жизни.

Фактически Эрлих пришел к выводу о социальном характере права. Он подчеркивал, что правоведение и юридическое образование оторвались от практики, пра вовые нормы отстали от реальной жизни. Жизнь и по ведение людей, согласно Эрлиху, гораздо больше уп равляются логикой развития сообщества, нежели нормами права. Поэтому любое правоведение, по Эрлиху, может быть только социологией права.

Немецкий правовед Герман Канторович (1877— 1940) утверждал, что социологический подход к изуче нию права нуждается в признании как формального нормативного, так и «свободного» права. Под формаль ным он понимает право, процесс формирования кото рого уже завершен. Свободное же право — это право в состоянии становления, то есть просто еще не ставшее формальным, или желаемое право, то есть правовые нормы, которые субъект хотел бы видеть формальны ми. Согласно представлениям Канторовича, социология права — это теоретическая дисциплина, изучающая социальную действительность посредством обобщения в перспективе правовых целей. В этом контексте соци ология права противостоит догматической юриспруден ции, изучающей правовые нормы в содержательном аспекте. Социология права не касается содержания норм: она рассматривает цели права сквозь призму ценност ного подхода. Правовые нормы выступают для него в качестве социально полезных целей, служащих мери лом при оценке субъективных интересов.

Понятие «свободного права» Канторович интерпре тирует как нечто родственное понятию «естественного права» в том смысле, что оно как бы стоит над государ ственным формальным правом. Однако он считает, что свободному праву должна быть положена и граница: оно должно быть признано государством и опираться на его силу и власть: «Если в главном отношении наше свободное право и находится в существенном родстве с естественным правом, то я должен, однако, подчерк нуть, что во всех остальных отношениях они отличают ся одно от другого. Для нас же, кто может признать юридически ценные учения мыслителей XVII и XVIII веков, но не принимает их метафизических заб луждений, для нас, детей XIX века, мир является по стоянно изменяющимся и развивающимся, наше сво бодное право такое же преходящее и хрупкое, как сами звезды. Кроме того, наше понимание права отличается от естественного права с еще одной точки зрения. Ис торическая школа научила нас, что любое право и, та ким образом, каждое свободное право является пра вом, только если оно носит позитивный характер; не существует права, происходящего от природы; право только тогда является правом, когда за ним стоит власть, воля, признание. Если подумать об этом, то естествен ное право, философия права XX века выглядит сходной с философией права Пуфендорфа и Вольфа» 1 .