Банковская гарантия

Параграф 6 глава 23 ГК

в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями, даваемого гаранта обязательства денежную сумму по предоставлению бенефициара письменного требования об ее уплате.

Принципал - должник по основному обязательству, бенефициар- кредитор по основному обязательству.

Обеспечительный характер банковской гарантии определяется тем, что бенефициар при наступлении определенных в гарантии обстоятельств (факт неисполнения или ненадлежащего исполнения определенных действий принципала).

Вправе потребовать от гаранта выплаты сумм, которые служат денежным возмещением понесенных бенефициаром убытков.

Независимость банковской гарантии от обеспеченного обязательства.

Оформленное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства в обеспечении исполнения, которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

В отличии от других видов обеспечительных обязательств, которые носят дополнительный характер по отношению к основному обязательству, банковская гарантия является самостоятельным. независимым обязательством гаранта. В силу чего гарантия не прекращается автоматически с прекращением основного обязательства; не лишается силы при недействительности основного обязательства.

Принятию обязательства гарантом перед бенефициаром предшествует соглашение о порядке и условиях выдачи гарантии. На основании данного соглашения гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени совершить сделку по выдачи гарантии за обусловленное вознаграждение.

Содержание соглашения:

1. в обеспечении какого обязательства будет выдана банковская гарантия .

2. Перед кем выдается банковская гарантия.

3. Сумма банковской гарантии.

4. Вид банковской гарантии.

Банковская гарантия бывает 2 видов: отзывная и безотзывная (т.е. не м.б. отозвана или изменена грантом без согласия бенефициара).

Отзывная - безусловная, либо связанная с какими-либо условиями права гаранта на отзыв гарантии.

5. Перечень документов, при предоставлении которых будет производиться выплата.

6. порядок расчета должен быть указан.

7. объем требований гаранта к принципалу при выплате сумм гарантий бенефициару.

8. ответственность гаранта.

9. вознаграждение гаранта

руководствуясь условиями соглашения с принципалом гарант оформляет собственное обязательство перед бенефициаром. Которое должно соответствовать условиями соглашений с принципалом. В противном случае гарант несет перед принципалом гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков, а в случаях предусмотренных договором- уплата неустойки. Если гарантия выдана, гарант не вправе ссылаться в споре с бенефициаром на несоответствие ее условий соглашению с принципалом на недействительность этого соглашения или его неисполнения.

Банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство гаранта. В данном случае гарантийное обязательство должно быть оформлено письменно. Последствия несоблюдения формы: ч 1 ст 162.

банковская гарантия вступает в силу:

1. со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное;

2. с определенной даты;

3. при наступлении, какого- либо условия;

4. с момента получения согласия бенефициара на принятие гарантии.

Предъявление требования по банковской гарантии:

1. бенефициар предъявляет к гаранту требования об уплате денежной суммы (требование д.б. в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов). В требовании должно быть указано в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства в обеспечении, которого выдана гарантия.

2. Гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования и передать принципалу копию данного требования со всеми относящимися к ней документами.

3. гарант должен рассмотреть требования бенефициара в разумный срок с разумной заботливостью. (конкретный срок рассмотрения может быть предусмотрен самой гарантией).

Срок предъявления требований к гаранту.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока. Данный сок является пресекательным.

Гарант как должник в самостоятельном обязательстве не вправе ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициара возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством.

Обязательство гаранта не зависит от требований или возражений принципала. Гарант вправе отказать в выплате лишь при наличии определенных условий:

• несоответствие требования либо приложенных к нему документов условиям гарантии.

• Предоставление требований и документов по окончанию определенного в гарантии срока.

В случаях злоупотребления правом со стороны бенефициара защита интересов гаранта осуществляется на основании ст 10 ГК.

Объем обязательств гаранта:

гарант отвечает только в заранее известных пределах. Он обязан выплатить только сумму, указанную в гарантии.

Последствия несоблюдения гарантом обязательства перед бенефициаром, гарант обязан:

1. уплатить бенефициару сверх денежной суммы которую он не передал в установленный срок или не полностью передал, либо допустил иное неисполнение своей обязанности. Также причиненные при этом убытки.

2. Уплата процентов по 395 статье.

Прекращение банковской гарантии:

1. уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия.

2. Окончание срока гарантии

3. отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту либо путем письменного заявления об освобождения гаранта от его обязательств.

Гарант обязан немедленно уведомит принципала о прекращении гарантии.

В случае исполнения гарантом обязательства перед бенефициаром гарант может предъявить регрессное требование к принципалу. Ст 328 ГК

Залог

В силу залога кредитор – залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспечиваемого обязательства приобретает право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными законом.

Обеспечительная функция залога состоит в определении и выделении имущества за счет стоимости которого кредитор получает преимущественное удовлетворение при неисправности должника. Преимущественный характер залогового права проявляется в том, что при наличии требований одной очереди подлежащих удовлетворению за счет стоимости определенного имущества в первую очередь подлежат удовлетворению требования залогодержателя этого имущества.

Залог может возникнуть

• Из договора;

• При наступлении указанных в законе обстоятельств.

Если в договоре не предусмотрено иное, то право залога возникает:

1. В момент заключения договора о залоге, если предмет залога остается у залогодателя;

2. В момент передачи предмета залога, если он подлежит передаче залогодержателю;

3. При заключении договора о залоге имущества, которое залогодатель приобретает в будущем, право залога возникает у залогодержателя не раньше перехода в собственность залогодателя, закладываемой вещи;

4. Право залога на товары в обороте – возникает одновременно с возникновением у залогодателя права собственности или права хозяйственного ведения на них.

Принципы регулирования залоговых отношений

1. Залог не дает залогодержателю права на вещь, ее собственником остается залогодатель, с основным долгом соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь;

2. Залогодержатель имеет преимущество перед другими кредиторами;

3. Наличие ограничений на отчуждение означает и наличие ограничений на передачу предметов в залог. Если отчуждение имущества требует согласования с каким-либо органом или третьим лицом, то данные согласования должны быть получены до заключения договора о залоге (постановление ВАС РФ от 4.07.2000 № 2710/00)

4. Принцип следования – право залога следует за вещью и разделяет ее судьбу. Новый собственник становится на место залогодателя, то есть принимает все его обязанности, если залогодержатель не освободит его от них, проявлением данного принципа является и то, что гибель предмета залога влечет прекращение права залога;

5. Принцип старшинства залога – в случае, когда имущество, находящееся в залоге закладывается в обеспечение других требований (перезалог) последующий залог имущества возможен если стоимость имущества велика и из данной стоимости подлежат удовлетворению несколько требований. Перезалог возможен:

1. Если это не запрещено предшествующим договором о залоге

2. При установление нового залогодержателя залогодатель обязан сообщить каждому новому залогодержателю сведения о всех существующих залогах, в тех случаях если не исполнил данную обязан залогодатель должен возместить залогодержателю убытки. Требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости имущества лишь после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей.

Субъекты залогового правоотношения

Залогодатель – должник

Залогодержатель – кредитор, по обеспечиваемому обязательству.

В качестве залогодателя по обеспечиваемому обязательству может быть должник или третье лицо, которому принадлежит закладываемое имущество, третье лицо совершает залоговую сделку от своего имени, а не от имени должника. Главное чтобы были собственниками вещи. Лица, не являющиеся собственниками могут выступать залогодателями только в случаях, предусмотренных законом

Унитарные предприятия, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения (статья 295 ГК);

Казенные предприятия, обладающие имуществом на праве оперативного управления, но только с согласия собственника (статья 297 ГК);

Доверительный управляющий, от своего имени (статья 1012 ГК).

Если имущество принадлежит нескольким лицам на праве общей собственности, то для его залога необходимо получить согласие всех сособственников. Если согласие не достигнуто, то собственник может заложить свою долю, но только в том случае, если долю можно выделить в натуре.

Предмет залога

Предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и , за изъятием

движимые и недвижимые вещи

если предметом залога является главная вещь, то право залога распространяется и на ее принадлежности если иное не установлено договором

на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию, доходы право залога распространяется в случаях предусмотренных договором

при залоге части неделимой вещи объектом залога может выступать не часть вещи в натуре, а соответствующая доля в праве собственности

ценные бумаги – залог производится по средствам передачи ее залогодержателю или в депозит нотариуса, если иное не предусмотрено в договоре. Будет иметь значение вид ценной бумаги. При залоге именных ценных бумаг на основании залогового распоряжения делается запись о залоге в реестре владельцев таких бума. Ордерные ценные бумаги – могут передаваться путем совершения над ними залогового индоссамента. Бездокументарные ценные бумаги – операции по ним в том числе и залоговые только при обращении к лицу, осуществляющему официальную запись прав по этим бумагам (статья 149 ГК).

Не могут быть предметом залога

1. деньги;

2. требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (алименты);

3. личные неимущественные права и нематериальные блага;

4. право на сервитут;

5. имущество ограниченное или изъятое из оборота

форма договора о залоге

1. договор о залоге должен быть заключен в письменной форме;

2. договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечении обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению;

3. договор об ипотеке подлежит государственной регистрации

несоблюдение данных правил влечет недействительность договора о залоге

существенные условия договора о залоге

1. предмет договора

2. оценка предмета залога

3. указания на существо обязательства, которое обеспечивается залогом

4. размер и срок исполнения

5. указания на то, у какой из сторон находится предмет залога

Гарантии реальности залога

Реальность обеспечения при залоге зависит от фактического состояния предмета залога, предполагается, что собственник продолжает пользоваться и распоряжаться своим имуществом (статья 346), однако, в интересах залогодержателя правомочия собственника могут быть ограничены (за исключением права завещать заложенное имущество).

В отличие от залогодателя залогодержатель не может пользоваться предметом залога, если иное не предусмотрено договором.

Сохранность заложенного имущества:

1. риск случайной гибели или повреждения имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено иное;

2. залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ем предмета залога при наличии вины, а при осуществлении предпринимательской деятельности – при отсутствии непреодолимой силы.

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество обязан если иное не предусмотрено законом или договором:

1. страховать за счет залогодателя заложенное имущество;

2. принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества;

3. немедленно уведомить другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

4. оба вправе проверять состояние заложенного имущества.

Удовлетворение требований залогодержателя

взыскание за заложенное имущество может быть обращено при наличии следующих оснований:

1. если должник не исполнил или ненадлежащее исполнил обеспеченное залогом обязательство;

2. если неисполнение явилось следствием обстоятельств, за которые должник несет ответственность.

В обращении на взыскании заложенного имущества ??? может быть отказано, если допущенное должником нарушение крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно не соразмерен стоимости заложенного имущества, если не доказано иное предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии что одновременно соблюдены следующие условия:

1. сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера оценки предмета залога по договору;

2. период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом составляет менее чем 3 месяца

право взыскания на заложенное имущество может быть реализовано залогодержателем при ухудшении обеспечения его требований при ????

1. если предмет залога выбыл из владения залогодателя;

2. если залогодателем произведена замена предмета залога с нарушением установленных правил;

3. если предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, а залогодатель не восстановил предмет залога или не заменил его равноценным имуществом;

4. обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом.

Залогодержатель так же вправе обратить взыскание на предмет залога если требования не выполнено в случаях:

1. нарушение залогодателем правил о последующем залоге;

2. не выполнение залогодателем обязанности по страхованию;

3. при не предоставлении ??? не обеспечении условий для проверки наличия, количества, стостояния и условия хранения заложенного имущества

порядок обращения взыскания на предмет залога

1. судебный

2. внесудебный

Только по решению суда независимо от того, какое имущество является предметом залога взыскания обращаются в случаях:

1. залогодатель отсутствует, и установить его место нахождения невозможно;

2. предмет залога, имущество, имеющее историческую, культурную или художественную ценность для общества.

3. Для заключения договора о залоге имущество физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

4. Предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

5. Договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взысканий невозможно и т д

Реализация (продажа) заложенного имущества

Путем проведения публичных торгов, 350, 447-449

Начальная продажная цена заложенного имущества определяется решением суда, однако, если решение о реализации было принято во внесудебном порядке, то начальная цена определяется соглашением сторон. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества не достаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника (если иное не указано в законе или договоре).

Если сумма, вырученная при реализации, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя разница возвращается залогодателю.

Если никто не приобретет имущество на торгах, залогодержатель может по соглашению с залогодателем купить его сам и зачесть покупную цену в счет долга.

Если он этого не сделает, то назначаются повторные торги, если и они не состоятся залогодержатель вправе оставить имущество себе.

Согласие залогодателя уже не требуется, но закон гарантирует ему минимальную цену по которой залогодержатель может приобрести имущество (ч2, п6 статьи 350).

Договор залога в результате такого приобретения прекращается, а непогашенная часть долга взыскивается с должника в общем порядке.

Прекращение договора залога

С прекращение обеспеченного залогом обязательства

По требованию залогодателя, если залогодержатель не обеспечивает сохранность предмета залога

При продаже залога с публичных торгов

Если выставленное на торги заложенное имущество не нашло покупателя и залогодержатель отказался приобретать его

Если заложенная вещь погибла, и предмет залога не был восстановлен или заменен