40. Стаття 17. Припинення адвокатської діяльності

Адвокатська діяльність може бути припинена рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, а видане свідоцтво анульоване у випадках:

засудження адвоката за вчинення злочину - після набрання вироком законної сили;

обмеження судом дієздатності або визнання адвоката не­дієздатним;

втрати громадянства України;

грубого порушення вимог цього Закону та інших актів зако­нодавства України, які регулюють діяльність адвокатури, При­сяги адвоката України.

1. На відміну від ст. 16 Закону «Про адвокатуру», у якій мова йде про дисциплінарну відповідальність адвоката і застосування (або відмову у застосуванні) дисциплінарного стягнення за певні, вказані безпосередньо у цій статті порушення, допущені адвока­том, ст. 17 Закону регулює інші питання, пов'язані не з дисцип­лінарною відповідальністю, а з порядком припинення адвокат­ської діяльності. Разом з тим у ній йдеться про вчинення адвокатом не просто порушень тих же самих правових норм, що зазначені у ст. 16 цього Закону, а про допущення грубих порушень, за які встановлена санкція дещо інша - припинення адвокатської діяль­ності (що, взагалі, не є дисциплінарною відповідальністю) і одна­ковий кінцевий результат - анулювання свідоцтва про право на за­няття адвокатською діяльністю. В жодному документі не визна­чено, чим відрізняється просто порушення вимог Закону «Про ад­вокатуру», інших актів законодавства України, що регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України від їх грубого порушення, за вчинення якого настає не дисциплінарна відпо­відальність (не обов'язково пов'язана з анулюванням свідоцтва), а припиняється адвокатська діяльність і анулюється свідоцтво.

2. Припинення адвокатської діяльності у зв'язку із засуджен­ням адвоката за вчинення злочину застосовується лише після на­брання вироком законної сили у порядку, передбаченому ст. 401 КПК. Вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчен­ня строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду - після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення каса­ційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не бу­ло внесено подання. У разі подачі апеляції, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, на­бирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляцій­ною чи касаційною інстанцією (ч. 1 ст. 401).

3. Анулювання свідоцтва у разі визнання адвоката недієздат­ним або у разі обмеження його дієздатності може бути здійснено кваліфікаційно-дисциплінарною комісією лише на підставі судо­вого рішення.

4. Оскільки адвокатом може бути лише громадянин України, втрата громадянства України тягне за собою анулювання свідоцт­ва цього адвоката і припинення його адвокатської діяльності.

5. Припинення адвокатської діяльності і анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю віднесено до ком­петенції кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, а не дисциплінарної палати (п. 13' Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури).

1. Порядок прийняття рішення про припинення адвокатської діяльності. Підстави для анулювання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю

Питання, що стосуються припинення адвокатської діяльності та анулювання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю має доволі важливе значення при вивченні правового статусу адвокатури. На сьогодні світовою практикою виокремлено ряд вимог яким повинні відповідати правова процедура розгляду дисциплінарної скарги щодо адвоката. Так, сюди слід віднести:

1. кодекси професійної поведінки встановлюються відповідними органами адвокатури або положеннями національного права і звичаями, визначеними міжнародними нормами і стандартами;

2. обвинувачення або порушення справи проти адвоката у зв¢язку з його професійною діяльністю мають провадитися в рамках визначеної і справедливої процедури. Адвокату має бути надано можливість користуватися допомогою іншого адвоката за його вибором;

3.дисциплінарне провадження проти адвоката має бути надано незалежним дисциплінарним комісіям. При цьому рішення таких комісій можуть бути оскаржені до суду.

4. усе дисциплінарне провадження має здійснюватися згідно з кодексом професійної поведінки та іншими визнаними стандартами та етичними нормами адвокатської професії у відповідність до зазначених положень.

Правове регулювання питань пов¢язаних з припиненням адвокатської діяльності в нашій державі регулюється Законом України "Про адвокатуру”, що прийнятий Верховною Радою України 19 грудня 1992 року, №2887-XII. Крім цього основоположного акта, розглядувані питання регулюються Положенням про кваліфікаційно – дисциплінарну комісію адвокатури та Положенням про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, які затверджені Указом Президента України від 5 травня 1993 року з наступними змінами та доповненнями під №155/99.

Так, розділ 5 Положення про кваліфікаційно – дисциплінарну комісію адвокатури встановлює, що право порушення дисциплінарного провадження належить голові дисциплінарної палати, а в разі його відсутності – заступникові голови, який попередньо розглядає інформацію, що стосується підстав притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, знайомить його з цією інформацією і вимагає від нього письмового пояснення. Саме дисциплінарне стягнення до адвоката застосовується безпосередньо за виявленням проступку , але не пізніше як через місяць з дня його виявлення, не рахуючи часу хвороби або перебування у відпустці. Водночас дисциплінарне стягнення не можу бути накладене пізніше 6 місяців з дня вчинення проступку. Тобто, як бачимо, тут законодавець пішов шляхом перенесення в положення норм, що містяться в Кодексі законів про працю.

Справа про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності повинна бути розглянута не пізніше як у місячний строк з дня її порушення. Положенням передбачається, що за порушення Закону України "Про адвокатуру”, інших актів законодавства України, що регулюють діяльність адвокатури, і Присяги адвоката України рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно – дисциплінарної комісії до адвоката можуть бути застосовані такі дисциплінарні стягнення;

попередження;

зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю на строк до одного року;

анулювання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

При розгляді скарги дисциплінарна палата може закрити дисциплінарну справу, якщо під час розгляду справи переконається у її (скарги – заяви, постанови, ухвали) необґрунтованості та відсутності підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, або у недоцільності накладення на нього дисциплінарного стягнення за вчинений ним проступок, або визнає, що вчинене виходить за межі дисциплінарної відповідальності адвокатів.

До початку розгляду справи, в разі потреби, проводиться додаткова перевірка підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, яку голова доручає одному з членів дисциплінарної комісії. При цьому можуть бити витребувані додаткові документи і матеріали.

Під час розгляду справ участь адвоката, який притягається до дисциплінарної відповідальності, є обов¢язковою. Повторна неявка адвоката без поважних причин не перешкоджає розглядові справи у його відсутності.

У ході засідання адвокат, який притягається до дисциплінарної відповідальності, має право в будь – який момент заявляти клопотання і давати додаткові пояснення. За розсудом дисциплінарної палати можуть бути заслухані повідомлення інших осіб, запрошених з ініціативи як адвоката, так і палати, оголошені документи і дослідженні інші матеріали, що є у справі, і ті, що подані додатково.

Рішення виносяться у відсутності адвоката, щодо якого порушено дисциплінарну справу.

Якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення адвоката не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, він вважається таким, що не піддавався дисциплінарному стягненню.

Дисциплінарна палата може після закінчення не менш як шести місяців з дня накладення стягнення зніти його достроково при бездоганній поведінці адвоката і сумлінному ставленні до виконання своїх обов¢язків.

57. Відповідно до Закону «Про адвокатуру», надання правової допомоги здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об’єднанням чи адвокатом. Регулювання питань, пов’язаних з прийняттям адвокатом доручення, знайшло детальне визначення у Правилах адвокатської етики (Див. також відповідь на питання 9 розділу «Правила адвокатської етики» цього посібника). Зокрема, вони роз’яснюють, у яких випадках угода про надання правової допомоги може укладатися в усній або письмовій формі (ст. 16). Вимагається, щоб в угоді було визначено головні умови, на яких адвокат приймає доручення: дані про тих, хто укладає угоду про надання правової допомоги. Обов’язково визначається зміст доручення, розмір, порядок обчислення та внесення гонорару і фактичних видатків, пов’язаних з виконанням доручення (ст. 17). У випадках, коли доручення приймається не від клієнта, адвокат зобов’язаний отримати підтвердження згоди клієнта на надання правової допомоги саме цим адвокатом.

Законодавством встановлено випадки, коли адвокат не має права приймати доручення. Наприклад, якщо він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, слідчий, суддя тощо (ст. 7 Закону «Про адвокатуру») або адвокат, який є свідком і в зв’язку з цим допитувався або підлягає допиту по справі, у якій до нього звернулися щодо участі як захисника тощо (ст. 61 КПК).

вокату також забороняється приймати доручення на виконання дій, що виходять за межі його професійних прав та обов’язків. Адвокат зобов’язаний відмовитися від прийняття доручення у ситуації, коли є достатні підстави вважати, що при виконанні доручення він не зможе забезпечити належну компетентність або ретельність, оперативність тощо (ст. 20 Правил). Клієнт повинен бути об’єктивно поінформований адвокатом про відсутність фактичних та правових підстав для виконання доручення і про можливий результат.

Забороняється приймати доручення, виконання якого пов’язано з застосуванням протиправних засобів або при суперечливості інтересів його клієнтів, а також у разі інших конфліктів інтересів, а також на ведення справи клієнта, направленого до нього суддею, який братиме участь у судовому розгляді цієї справи, а також особами, котрі здійснюють дізнання або слідство у цій справі (ст. 54, 60 Правил).

Закон забороняє адвокату використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої він прийняв доручення.

Адвокат перед підписанням угоди на надання правової допомоги на ведення справи з’ясовує обставини, які відомі клієнту, і вивчає документи, що є в його розпорядженні, з метою визначення наявності правової позиції і можливостей її від-стоювання. Якщо він переконається, що є правові підстави для виконання доручення, то має узгодити з клієнтом правову позицію і методи її відстоювання. У разі несприятливої ситуації, відсутності можливості обґрунтування правової позиції адвокат зобов’язаний повідомити про це клієнта і запропонувати змінити зміст доручення, відповідно скорегувати правову позицію. Від адвоката вимагається регулярно інформувати клієнта про хід виконання доручення в обсязі, достатньому, щоб клієнт міг приймати обґрунтовані рішення стосовно суті свого доручення. Адвокат повинен доводити до відома клієнта питання, пов’язані з відстоюванням правової позиції, узгоджувати необхідність її корегування. Слід враховувати, що захисник не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ст. 7 Закону «Про адвокатуру»). Отже, право займати і відстоювати самостійну позицію, незалежно від волі підзахисного, він має лише у випадку, коли є достатні підстави вважати, що обвинувачений (підсудний) себе обмовляє, тоді правова позиція захисника буде спрямована на спростування визнання підзахисним своєї вини. В усіх інших випадках захисник відстоює правову позицію, узгоджену з підзахисним, яка спрямована на спростування підозри чи обвинувачення, пом’якшення чи виключення його кримінальної відповідальності. У разі, коли в кримінальній справі підзахисний не визнає себе винним, захисник зобов’язаний відстоювати правову позицію щодо його виправдання.

Стаття 47. Порядок запрошення і призначення захисника

Захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі запросити собі кількох захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.

Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити.

У випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій з участю захисника, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або явка обраного захисника неможлива, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою вправі призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника.

Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій з участю захисника немає і коли неможлива явка захисника, обраного підозрюваним протягом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, - протягом семидесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитися для участі в справі протягом двадцяти чотирьох годин, а також у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того ж строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд - ухвалою самі призначають захисника.

60. Стаття 61. Обставини, що виключають участь у справі захисника

Захисником не може бути особа:

1) яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту;

3) яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача;

4) щодо якої порушено кримінальну справу;

5) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.

Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:

1) коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги;

2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.

Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.

Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.

63. Позиція захисника у кримінальній справі – це його погляд на вину та відповідальність підзахисного, який він відстоює всіма не забороненими законом засобами та способами. Позиція захисника визначає лінію захисту в конкретній справі, ставлення захисника до основних правових та етичних питань кримінального процесу. На думку О.Р. Михайленко, позиція захисника включає в себе конкретне цілеспрямування, систему тез і аргументів, способів і методів дій, їх осмислення та аналіз. Питання щодо формування правової позиції захисника є актуальним, бо помилка у виборі може залишити обвинуваченого без захисту, призвести до негативних наслідків для правосуддя.

При формуванні позиції у справі захисник повинен керуватися власними переконаннями щодо вини свого підзахисного, які ґрунтуються на наданих слідчим матеріалах справи, наявних у справі доказах, відомостях, отриманих від свого клієнта. Є.Ю. Львова слушно зазначає, що на вибір позиції захисника у кримінальній справі впливають такі чинники: визнання вини клієнтом; позиція клієнта та його особа; позиція потерпілих, свідків та їх особи; позиція співучасників та їх особи; позиції інших захисників, їх професіоналізм і життєвий досвід; матеріали справи; обставини розслідування справи (політизація справи тощо); психологічні особливості осіб, від яких залежить вирішення справи. Неприпустимим є формування позиції захисника у справі під впливом чи тиском органу, який веде процес, органів чи посадових осіб адвокатури, оскільки це знижує активність захисників, змушує їх утримуватися від дій, з якими можуть не погодитися, що може нашкодити інтересам підзахисного.

Захисник, як правило, не залежить від підзахисного у виборі методики захисту. Навіть якщо обвинувачений і визнає себе винним, захисник вправі за наявності для цього підстав обстоювати перед слідчим і судом його невинність або меншу винність. У кримінальному процесі захисник повинен охороняти тільки правомірні інтереси клієнта, тобто відстоювати інтереси, забезпечені правом. На думку І.Я. Фойницького, Г.Б. Мірзоєва, Ю.І. Стецовського, надаючи юридичну допомогу, захисник зобов’язаний утримуватися від використання недозволених законом і неетичних засобів захисту. На нашу думку, цілком логічною є позиція науковців, які вважають, що захисник не має права користуватися для захисту доказами, які є завідомо фальшивими, але він вправі надавати докази та юридичні аргументи, щодо правильності яких він має сумнів.

Захисник має звертати увагу на кожне слабке місце обвинувачення, сумнівність обвинувальних доказів, недостатню аргументованість того чи іншого обвинувального умовиводу; також мусить використовувати всі дані у справі, які сприяють доведенню позиції захисту, навести всі аргументи, які йдуть на користь підзахисному.

Не можна залишити поза нашою увагою питання про допустимість колізії, розходження позицій захисника й обвинуваченого у випадку заперечення останнім своєї вини. Л.Д. Кокорев вважає, що спростування адвокатом обвинувачення всупереч своєму внутрішньому переконанню є нібито аморальним і безцільним. М. Розенберг, М.П. Некрасова, О.В. Овсяк, О.Л. Цветінович дотримуються погляду, що в такому випадку адвокат повинен перекручувати факти, бо іншого виходу в нього немає, або взагалі відмовитися від подальшого ведення захисту. І.Д. Перлов, Н.С. Алексєєва, В.З. Лукашевич допускають, що захисник повинен виходити зі свого внутрішнього переконання у винності підзахисного і дотримуватися в суді альтернативної позиції, тобто спростовувати обвинувачення, спираючись на показання підзахисного, і водночас звернути увагу суду на обставини, що пом’якшують вину та відповідальність підсудного. На нашу думку, особливої уваги заслуговує позиція А.Д. Бойкова, І.Л. Петрухіна, Я.О. Мотовіловкера, Р.Д. Рахункова та М.М. Михеєнка, що при запереченні обвинуваченим своєї вини захисник не вправі зайняти протилежну позицію.

Загальновідомо, що від правильності побудови позиції захисту залежить успішне вирішення справи судом на користь підзахисного. Я.П. Зейкан та Є.Ю. Львова пропонують такий план побудови позиції захисту:

1. Вивчення матеріалів справи.

2. Бесіда з підзахисним.

3. Вирішення питання про визнання вини.

4. Аналіз версії обвинувачення.

5. Висунення зустрічних версій захисту та аналіз усіх можливих версій.

6. Вибір однієї, найбільш перспективної версії захисту (формула захисту).

7. Аналіз доказів “за” та “проти” версії захисту.

8. Остаточне відтворення картини подій, фактичне та юридичне пояснення її (захисний висновок).

Квінтесенцію позиції захисника у кримінальному процесі висловив у справі люторичних селян Ф.Н. Плевако: “Защита не должна самоуверенно ограничивать слово отрицанием вины. Она должна смирить себя и предположить, что ей не удастся перелить в наши души ее убеждения о невиновности подсудимых. Она должна на случай признания фактов совершившимися и преступными указать также на такие данные, которые в глазах всякого судьи, у которого сердце бьется по человечески и не зачерствела душа в пошлости жизни, ведут к нисхождению”.

64. Обвинувачений заінтересований в тому, щоб не бути: притягнутим до кримінальної відповідальності і засудженим, якщо він є невинним, або за більш тяжкий злочин, ніж той, який дійсно вчинив; без встановлених законом підстав підданим арешту та іншим заходам процесуального примусу; підданим несправедливому покаранню, тобто такому, яке призначено без врахування характеру і ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного й обставин справи, які пом'якшують чи обтяжують відповідальність; обмеженим у правах, наданих законом; щоб була надана можливість реалізувати ці права і були забезпечені його особисті і майнові права. Це — законні інтереси обвинуваченого, вони включаються в його право на захист у кримінальному процесі.

Забезпечення охорони особистих і майнових прав підозрюваного й обвинуваченого слідчими органами і судом полягає в обов'язку цих органів: не розголошувати без необхідності обставин їх особистого життя; не провадити дій, які принижують гідність цих осіб або є небезпечними для їх здоров'я; повідомити про затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, сім'ю, якщо місце її проживання відоме; повідомити про арешт підозрюваного або обвинуваченого і його місце перебування дружину або іншого родича, а також сповістити про це за місцем роботи або навчання; якщо обвинувачений є іноземним громадянином — направити постанову про арешт в Міністерство закордонних справ України; вжити заходів піклування про неповнолітніх дітей, до охорони майна і житла заарештованого чи засудженого до позбавлення волі; дати дозвіл родичам на побачення із заарештованим чи засудже­ним; скасувати запобіжний захід або постанову про відсторонення обвинуваченого від посади, якщо в їх подальшому застосуванні немає необхідності; вжити заходів до відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного засудження, затримання чи арешту. Порушення права на захист завжди означає істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону і є однією з найбільш поширених підстав для скасування вироків або інших рішень у справі.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист полягає в тому, що закон: наділяє їх як учасників процесу такою сукупністю процесуальних прав, використання яких дозволяє їм особисто захищатися від підозри чи обвинувачення у вчиненні злочину, обстоювати свої законні інтереси; надає згаданим особам право скористатися юридичною допомогою захисника; покладає на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суддю і суд обов'язок до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз яснити їм право мати захисника І скласти про це протокол, надати їм можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення, забезпечити охорону їхніх особистих і майнових прав (ст. 21 КПК), а також забезпечити безпеку підозрюваному, обвинуваченому, захиснику, законному представнику, членам сімей та близьким родичам цих осіб (ст, 2 Закону про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві1).

65. Захисник на досудовому слідстві

Допуск захисника до участі в справі на попередньому слідстві є серйозною процесуальною гарантією прав обвинуваченого і сприяє підвищенню якості та ефективності слідства. Участь захисника на попередньому слідстві створює додаткову гарантію проти прояву обвинувального ухилу зі сторони окремих слідчих і дозволяє повніше, всесторонніше і об'єктивніше встановити і дослідити всі обставини справи, всі докази по справі.

За загальним правилом захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення і може, таким чином, брати участь у справі в стадії попереднього розслідування. Але в трьох випадках захисник допускається до участі в справі і до пред'явлення обвинувачення:

а) в разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення - з моменту оголошення їй протоколу про затримання або постанови про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання:

б) у справах про суспільне небезпечні діяння , вчинені особами у стані неосудності, а також про злочини осіб, які захворіли на душевну хворобу після вчинення злочину, - з моменту отримання доказів про душевне захворювання особи;

в) у справах про суспільно-небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, які не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, - з моменту ознайомлення неповнолітнього та його батьків або осіб , що їх замінюють, з постановою про закриття справи і з матеріалами справи, а в разі поміщення неповнолітнього до приймальника-розподільника - не пізніше 24 годин з моменту поміщення (ч.2,3,5 ст.44 КПК).

Основні права захисника передбачені ч.2 ст.48 КПК. Ці права конкретизуються в кримінально-процесуальному кодексі щодо окремих стадій кримінального процесу і процесуальних дій.

Розглянемо конкретні процесуальні форми діяльності адвоката в стадії попереднього розслідування.

а). Ознайомлення із справою і побачення з обвинуваченим.

Свою процесуальну діяльність в стадії попереднього розслідування адвокат, як правило, починає з ретельного і добросовісного ознайомлення з матеріалами справи. Глибоке знання матеріалів справи дає можливість правильно і кваліфіковано здійснювати захист, правильно і своєчасно реагувати на порушення закону і заявляти обгрунтовані клопотання.

Потрібно зауважити, що за чинним КПК право ознайомитися з усіма матеріалами справи надається захиснику тільки після закінчення попереднього слідства, тобто з моменту вступу в справу (як правило - з пред'явлення обвинувачення) до закінчення провадження органами слідства захисник з усіма доказовими матеріалами не ознайомлюється. Він вправі лише ознайомитися з матеріалами справи, якими обгрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення. До внесення у ст. 48 КПК змін Законом України від 23 грудня 1993р. захисник набував таке право після вступу в справу.

Отже, зазначеним законом було погіршено умови здійснення захисту обвинуваченого.

Позбавлення захисника такого права призводить до того, що він не знає, якими даними оперує слідчий для пред'явлення саме того обвинувачення, а не іншого. Не знаючи матеріалів справи, захисник може заявити клопотання про проведення слідчих дій, які вже виконані слідчим, або ж не заявити клопотання, яке необхідне, тобто захисник не в стані повно здійснювати захист обвинуваченого. Таким чином, істотні права обвинуваченого стають нічим не гарантованими, хоча захисник і бере участь у справі.

В ході ознайомлення з матеріалами справи зіставляються й аналізуються докази, формулюються окремі елементи правової позиції адвоката, намічаються питання, які необхідно з'ясувати у підзахисного і при проваджені слідчих дій, з яких й необхідно заявити клопотання1.

При ознайомленні із справою адвокат зобов'язаний з'ясувати :

чи доведені подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, які впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого, обставини, які характеризують особу обвинуваченого, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином. Адвокат також зобов'язаний з'ясувати, чи встановлені по справі причини і умови вчинення злочину, які мають значення для захисту. Адвокат повинен ретельно вивчити справу, обговорити з обвинуваченим і позицію по справі, і всі питання, які виникають у ході вивчення справи.

Після закінчення попереднього слідства адвокат має право разом з обвинуваченим або сам ознайомитися з усіма матеріалами справи, які повинні бути підшитими і пронумерованими. Обвинуваченого і його адвоката не можна обмежувати в часі. потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи. Однак, якщо вони явно намагатимуться затягнути закінчення справи, слідчий вправі своєю мотивованою постановою визначити певний строк для ознайомлення з матеріалами справи. Така постанова підлягає затвердженню прокурором (п.б ст.218 КПК). Якщо обвинувачений і його захисник знайомляться з справою кілька днів, слідчий складає графік ознайомлення. В ньому він зазначає, скільки часу і з якими матеріалами вони знайомились кожного дня. Графік за кожний день підписують обвинувачений та захисник і наприкінці -слідчий. Строк для ознайомлення з матеріалами справи, які визначає слідчий постановою при явному прагненні обвинуваченого і його захисника затягнути закінчення справи, повинен бути реальним. Це має оцінити і прокурор при затвердженні постанови.

При ознайомленні з матеріалами справи адвокат має право:

робити виписки, мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати йому зміст обвинувачення, обмірковувати з ним питання про заявлення клопотань, подавати докази, заявляти відводи, оскаржувати дії та рішення слідчого і прокурора (ст.219 КПК).

Захиснику доводиться робити виписки із вказівкою тому і листа справи. Інакше він позбавляється можливості посилатися в клопотанні, скарзі на конкретні матеріали справи, привернути до матеріалів справи увагу слідчого- прокурора, а також бути впевненим в тому. шо у вивчених матеріалах не відбулося ніяких змін.

б). Участь адвоката в слідчих діях.

Однією з форм процесуальної діяльності адвоката в стадії попереднього розслідування є його участь в слідчих діях. що дає йому можливість найбільш повно і всесторонньо з'ясувати всі обставини справи, які його цікавлять. Ст.48 КПК передбачає, що захисник має право бути присутнім при допитах підозрюваного, обвинуваченого, а також при провадженні інших слідчих дій. виконуваних з їх участю або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого чи його захисника.

В законі говориться про присутність адвоката при провадженні слідчих дій. Чи означає це, що адвокат в даному випадку обмежується тільки пасивною роллю? Захисник не тільки присутній при проведенні слідчим різних слідчих дій, але і активно бере участь в них: задає питання з дозволу слідчого, заявляє клопотання з приводу порядку проведення слідчої дії, про його доповнення, знайомиться з протоколом. Таким чином, адвокат активно бере участь в слідчих діях і всіма законними засобами і способами прагне з'ясувати обставини, які виправдовують обвинуваченого чи пом'якшують його відповідальність1.

З моменту допущення до участі в справі в стадії попереднього розслідування адвокат вправі: бути присутнім при допиті підозрюваного, пред'явленні обвинувачення і допитах обвинуваченого, причому в справах глухих, німих, сліпих і неповнолітніх його присутність є обов'язковою (ст.144, 438 КПК), при провадженні інших слідчих дій, виконуваних за участю підозрюваного, обвинуваченого або за їх клопотанням чи клопотанням захисника (наприклад, очної ставки, пред'явлення для впізнання, відтворення обстановки та обставин події) :

ставити запитання підозрюваним, обвинуваченим, свідкам, потерпілим, експертам, при цьому слідчий може відвести запитання, поставлене адвокатом, але зобов'язаний занести його до протоколу слідчої дії; подавати письмові зауваження з приводу неправильності або неповноти запису в протоколі відомостей про слідчу дію, в якій він брав участь. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий повинні своєчасно повідомити адвоката про час і місце провадження слідчих дій. які виконуються з участю підозрюваного або обвинуваченого чи за клопотанням захисника. Останній зобов'язаний своєчасно з'явитися для участі у провадженні тих процесуальних дій. в яких його участь є обов'язковою. В разі неявки захисника слідчі дії. в яких його участь не є обов'язковою, провадяться без нього (ч.4 . 5.6 і 7 ст.48 КПК).

При проведенні експертизи обвинувачений і його захисник мають широкі права. Адвокат вправі заявити відвід експертам, клопотатися про призначення додаткових і повторних експертиз, ставити додаткові питання експерту. Порушуючи клопотання про призначення експертизи, адвокат зазначає в ньому, які питання необхідно вирішити експерту. Слідчий зобов'язаний задовольнити таке клопотання, якщо обставини, які підлягають з'ясуванню, мають значення для справи. Слідчий і прокурор повинні дуже уважно відноситись до таких клопотань, бо необгрунтована відмова в провадженні експертизи на попередньому слідстві веде до неповноти доказового матеріалу1.

При ознайомленні з матеріалами справи адвокат зобов'язаний перевірити, чи додержаний встановлений законом порядок призначення і проведення експертизи, а також врахувати всі обставини, які могли вплинути на достовірність висновку експерта.

66. Одним з найбільш дійових засобів, який дозволяє адвокату виконувати свої професійні обов'язки в кримінальному процесі, є заявлення клопотань. З їх допомогою він доводить до відома слідчого, прокурора свою думку про доведеність обвинувачення, обгрунтованість кваліфікації, доцільність прийняття конкретних процесуальних рішень, сприяє збиранню, перевірці та оцінці доказів.

Клопотання адвоката - це письмове або усне офіційне його звернення до осіб, які уповноважені здійснювати кримінально-процесуальну діяльність по доказуванню і приймати рішення по справі, про вчинення цими особами дій, що входять до їх компетенції, спрямоване на захист прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого. Заявлення клопотання адвокатом е однією з форм його участі в доказуванні і впливу на вирішення справи. Перед тим, як заявити клопотання, у адвоката має сформуватися тверда переконаність в тому, що воно не потягне за собою погіршення становища підзахисного. Адвокат також повинен з'ясувати його думку про необхідність заявлення клопотання, узгоджує з ним зміст, повідомляє про те, як можуть бути використані в інтересах захисту дані. одержані в результаті клопотання, які рішення в справі можуть бути прийняті за клопотанням.

В клопотаннях адвоката можуть ставитися питання про витребування і приєднання до справи документів і предметів, про виклик нових свідків, проведення допитів, очних ставок та інших слідчих дій, про скасування або зміну запобіжного заходу, про закриття справи тощо.

Клопотання, заявлені захисником, повинні бути обгрунтовані. Обгрунтованість виражається в їх мотивації, тобто в клопотанні вказується для встановлення чи перевірки яких обставин справи вимагається провести ту чи іншу слідчу дію, чому необхідно прийняти те рішення, яке пропонує захисник. Клопотання адвоката можуть стосуватись перекваліфікації дій обвинуваченого.

Слідчий зобов'язаний розглянути клопотання адвоката про виконання будь-яких слідчих дій в строк не більше трьох діб і задовольнити його, якщо обставини, про встановлення яких заявлено клопотання, мають значення для справи (ч.І ст. 129 КПК).

Адвокат може оскаржити будь-які дії і рішення слідчих органів, прокурора, судді і суду, які, на його думку, завдають шкоди законним інтересам підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Дії слідчого можуть бути оскаржені прокуророві як безпосередньо, так і через слідчого. Слідчий зобов'язаний протягом доби направити прокурору скаргу, що надійшла до нього, разом зі своїми поясненнями. Прокурор протягом трьох днів після одержання скарги зобов'язаний розв'язати її і повідомити про результати адвоката. Рішення прокурора може бути оскаржено адвокатом вищестоящому прокуророві або до суду.

Скарга адвоката на дії прокурора при проведенні ним досудового слідства або окремих слідчих дій у справі подається вищестоящому прокуророві, який повинен розв'язати її протягом трьох днів і про результати повідомити адвоката

67. ???? Доведення - це регульована законом діяльність, яка полягає в збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що підлягають доведенню у справі (ст. 85 КПК). Доведення, в межах своїх повноважень, здійснюють дізнавач, слідчий, прокурор, суддя.

До участі у збиранні і перевірці доказів залучаються експерти, фахівці, поняті та інші особи, які в порядку, встановленому законом, виконують певні процесуальні обов'язки. Збирання і перевірка доказів проводяться шляхом допитів, очних ставок, пред'явлення для впізнання, виїмок, обшуків, оглядів, експериментів, виробництва експертиз і інших слідчих і судових дій, передбачених законом.

Певні права на участь в доказової діяльності надані всім учасникам процесу з боку звинувачення і з боку захисту. [8]

Очевидні відмінності доказової діяльності на досудовому виробництві і в суді. Слідчий збирає докази для встановлення того, чи було подія злочином і хто винен у скоєнні злочину та інші обставини, передбачені ст. 73 КПК. За наявності достатніх доказів справу для розгляду і дозволу направляється до суду. У суді досліджуються представлені сторонами докази для відповідей на питання, чи доведено подія злочину, чи доведена винність обвинуваченого та ін Доказательственная діяльність, складаючи "серцевину" всього судочинства, повинна відбуватися з дотриманням принципів кримінального судочинства. [9]

У ході доказової діяльності повинна бути забезпечена охорона прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб.

У доказової діяльності забороняється вчиняти дії, небезпечні для життя і здоров'я громадян або принижують їх честь і гідність, домагатися показань, пояснень, висновків, видачі документів або предметів шляхом насильства, погроз, обману та інших незаконних заходів. Ці та інші правила доведення встановлюються і в окремих слідчих дій. [10]

Нам видається, що потребує уточнення ст. 85 КПК РФ "Доведення", регулююча доведення. Зі змісту цієї статті важко зробити висновок про те, на кому лежить обов'язок доказування, яка в ньому роль невладних суб'єктів кримінального процесу. [11] Дані недоліки можуть бути усунені, якщо аналізовану статтю викласти в такій редакції: "Доведення полягає в збиранні, перевірці та оцінці дізнавачем, слідчим, прокурором і судом доказів з метою встановлення обставин, передбачених ст. 73 цього Кодексу. Інші учасники кримінального судочинства з боку обвинувачення і захисту беруть участь у доведенні через заяву клопотань, участі в провадженні слідчих дій і рішень, пов'язаних з доведенням ". [12]

З урахуванням викладеного, вважаємо, що "доведення - це регламентована Кримінально-процесуальним кодексом Російської Федерації безпосередня і опосередкована пізнавальна і посвідчувальний діяльність по збиранню, перевірці та оцінці дізнавачем, слідчим, прокурором і судом доказів з метою встановлення істини про обставини, наявність яких необхідна для правильного вирішення справи ".

68. Судовий розгляд - важлива стадія кримінального процесу, яка має свої специфічні завдання, процесуальні повноваження і самостійне значення в кримінальному процесі. Враховуючи важливість цієї стадії процесу, спробуємо охарактеризувати роль та місце захисту в суді першої інстанції, конкретно розкриваючи по ходу викладення процесуальний статус захисника в кримінальному процесі.

Суд (суддя одноособове) повинен забезпечити участь захисника у судовому розгляді справи як у випадках, коли його участь є обов'язковою за законом (ст.45 КПК), так і тоді, коли про це заявив клопотання підсудний, якщо цей захисник має можливість брати участь у справі без тривалої затримки її розгляду. Тривалість затримки визначається судом з урахуванням її характеру та особливості і наявності реальної можливості участі в процесі обраного підсудним захисника. Проте якщо участь обраного підсудним захисника неможлива протягом 72 годин, суд чи суддя мають право запропонувати підсудному запросити іншого захисника або самі забезпечують йому захисника.

Потрібно зазначити, що у судовому засіданні до участі у справі як захисник, крім адвокатів, за згодою підсудного можуть бути допущені його близькі родичі, опікуни або піклувальники.

Враховуючи всю значимість стадії судового розгляду, захисник повинен ще до судового розгляду, після віддання обвинуваченого до суду. ретельно підготовитися до майбутнього судового процесу. Цей обов'язок захисника випливає вже із ст.255 КПК. яка передбачає, що після віддання обвинуваченого до суду суддя повинен забезпечити підсудному і його захиснику (коли вони про це заявлять клопотання) можливість ознайомитися з матеріалами справи і робити з них необхідні виписки.

При ознайомленні із справою захисник повинен продумати питання про необхідність збирання та підготовки до майбутнього судового засідання додаткових матеріалів, витребування необхідних довідок, вивчити судову практику і спеціальну літературу , пов'язану з даною справою. По мірі вивчення всіх матеріалів справи захисник складає провадження по справі (досьє), щоб забезпечити зручне користування цими матеріалами при складенні плану захисту. План цей складається обов'язково. Структура і зміст його залежать від специфіки даної справи.

Але при всіх умовах план включає в себе порядок заявлення клопотань, пропозиції про порядок дослідження доказів, конкретні процесуальні дії (допити окремих осіб, постановку питань експерту, оголошення документів тощо).

Підготовча частина судового засідання має важливе значення в кримінальному процесі, бо від правильного проведення його багато в чому залежить вся організація і хід судового розгляду. Звідси випливає і значення активної участі захисника в даній стадії судового провадження. Захисник повинен прослідкувати за правильним виконанням всіх встановлених законом процесуальних дій в підготовчій частині судового засідання. Захисник бере участь у вирішенні питань. які відносяться до встановлення особи підсудного, в перевірці своєчасності вручення йому копії обвинувального висновку. При несвоєчасному врученні обвинуваченому копії обвинувального висновку захисник ставить перед судом питання про відкладення слухання справи на необхідний термін.

Захисник висловлює свої міркування про законність складу суду і по питанням, пов'язаних з можливим відводом когось із складу суду чи інших учасників судового розгляду (ст.287 КПК). З перелічених питань він вправі викласти свою точку зору по суті. навести аргументи та доводи в обгрунтування своїх міркувань.

Захисник повинен особисто переконатися у тому, що судове засідання відкривається при наявності всіх викликаних в суд осіб, без яких неможливо провести судовий розгляд. Особливо важлива присутність свідків та експертів, показання яких мають істотне значення. І якщо перевірка явки в суд виявила відсутність когось із вказаних осіб, захисник зобов'язаний викласти суду свою думку про можливість продовження чи відкладення справи до забезпечення їх явки.

хисник перед початком судового слідства з метою захисту інтересів підсудного вправі заявити клопотання про виклик нових свідків і експертів, про витребування речових доказів і документів із зазначенням причин, які побудили зробити відповідні клопотання. Захисник вправі висловити свою думку і про клопотання, заявлені іншими учасниками процесу, погоджуючись з ними чи залишаючи їх відкритими.

Слід нагадати, що відмова суду в клопотанні не обмежує права підсудного і його захисника заявити його в подальшому в залежності від ходу судового розгляду.

На судовому слідстві - центральній частині судового розгляду -відбувається дослідження в нових умовах всіх обставин справи, які дають підстави для винесення вироку. Воно здійснюється на основі гласності, безперервності, безпосередності, змагальності. Все це накладає певний відбиток на діяльність захисника в цій частині судового розгляду,

Судове слідство починається оголошенням обвинувального висновку, опитуванням кожного підсудного про визнання чи невизнання ним своєї вини і встановлення порядку дослідження доказів. Цей порядок законом не регулюється, що цілком закономірно, бо кожна справа є індивідуальною і неповторною.

Певна послідовність допиту підсудних, потерпілих свідків повинна обиратися і відстоюватися захисником з позиції її доцільності і ефективності для дослідження обставин справи, захисту прав і інтересів підсудного. Захисник повинен наполягати на прийнятті такого порядку дослідження доказів, який забезпечував би грунтовне з'ясування всіх обставин, які виправдовують підсудного та пом'якшують його відповідальність. Продумавши доцільність певної послідовності допитів, захисник повинен обгрунтовано аргументувати свої пропозиції з цього приводу1.

Допит підсудного в суді займає центральне місце. Це пояснюється, по-перше, тим, що показання обвинуваченого є джерелом доказів, по-друге, судовий розгляд ведеться з метою встановлення винності чи невинності, і по-третє, підсудному надається право на захист і дача ним показань є важливим засобом його захисту від обвинувачення. В зв'язку з цим участь захисника в допиті підсудного набуває особливого значення.

69. Для здійснення захисту важливе значення мають докази, які висунув обвинувачений у свій захист по кожному пункту обвинувачення.

Від них залежить і вибір тактики захисту, і постановка захисником питань.

Захиснику поряд з іншими учасниками процесу надано право участі з огляді речових доказів, який може бути проведений у будь-який момент судового слідства як за ініціативою суду, так і за клопотанням учасників судового розгляду (ст.313 КПК). Захиснику потрібно звертати серйозну увагу на дотримання процесуальних умов одержання речових доказів, правильності тлумачення учасниками процесу їх значення для справи.

Важливе процесуальне значення має дослідження документів, які відносяться до справи. Захисник повинен детально вивчити ці документи, скористатись наданим йому правом оголошення необхідних документів у будь-який момент судового слідства, клопотатися про приєднання до справи тих із них, які мають значення для захисту (ст.314 КПК).

Поряд з речовими доказами істотну роль в досліджені обставин справи на судовому слідстві відіграють протоколи слідчих і судових дій. Тут захисника перш за все цікавить, чи відповідає протокол вимогам процесуального закону. Недотримання їх веде до того, що протокол втрачає доказове значення. Якщо у захисника виникли сумніви в об'єктивності даних, внесених в протоколи попереднього слідства, він може заявити в суді клопотання про проведення додаткового дослідження обставин, відображених в протоколі, в тому числі про допит понятих.

Позиція захисника, тобто його думка з питань вини і відповідальності підсудного, визначається протягом усього судового розгляду, але остаточно оформлюється і доводиться до відома суду та учасників судового розгляду лише в його промові під час судових дебатів. При цьому враховується і висловлена суб'єктами сторони обвинувачення позиція, бо відповідно до закону (ч.2 ст.318 КПК) захисник бере участь у судових дебатах останнім, після того . як з промовами уже виступили прокурор, громадський обвинувач, потерпілий і його представник, цивільний позивач, цивільний відповідач або їх представники, громадський захисник.

Участь в судових дебатах дає захиснику можливість піддати розгорнутій критиці версію обвинувачення і викласти суду всі доводи на користь підсудного.

Захисник, який брав участь у судовому засіданні протягом трьох діб з дня складення протоколу судового засідання має право ознайомитися з ним і подати письмові зауваження, вказавши на його неправильність або неповноту. Суддя, який головував у судовому засіданні, розглядає зауваження і в разі згоди з ним посвідчує їх правильність, а при незгоді вони виносяться на розгляд судового засідання, як правило, в тому ж складі суду, який розглядав справу. В судовому засідані може брати участь захисник, який подав зауваження на протокол. Рішення про відхилення зауважень на протокол захисник може оскаржити до вищестоящого суду.

70. Стаття 318. Порядок судових дебатів

По закінченні судового слідства суд переходить до судових дебатів.

Дебати полягають у промовах прокурора, потерпілого і його представника, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, захисника, підсудного.

Учасники судового розгляду мають право в судових дебатах посилатися тільки на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює судове слідство. Після закінчення відновленого судового слідства суд знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Суд не вправі обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий зупиняє учасників судових дебатів лише в тих випадках, коли вони в промовах виходять за межі розглядуваної справи.

Після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Право останньої репліки належить підсудному.

71. Основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи є протокол судового засідання. У ході кожного судового засідання суду першої інстанції, а також при кожній окремій процесуальній дії, вчиненій поза постійним місцем засідання суду першої інстанції, складається протокол. У суді апеляційної інстанції протокол судового засідання ведеться у випадках, передбачених Кримінально-процесуальним кодексом.

На вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Протокол судового засідання повинен бути виготовлений не пізніше семи діб з дня закінчення судового розгляду справи. Протокол судового засідання підписують головуючий і секретар судового засідання.

У разі необхідності строк для виготовлення та підписання протоколу судового засідання може бути продовжено головуючим, але не більше ніж на 14 діб після закінчення судового засідання.

Про виготовлення і підписання протоколу судового засідання повідомляються учасники судового розгляду.

У разі повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу у протоколі судового засідання зазначається технічна характеристика цього засобу та носія інформації.

Носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес, зберігається разом зі справою.

Адвокат, який брав участь у судовому засіданні, протягом трьох діб з дня складення протоколу судового засідання має право ознайомитися з ним і подати письмові зауваження, вказавши на його неправильність або неповноту. Суддя, який головував у судовому засіданні, розглядає зауваження і в разі згоди з ними посвідчує їх правильність, а при незгоді вони вносяться на розгляд судового засідання, як правило, в тому ж складі суду, який розглядав справу. Якщо ж це неможливо, зауваження розглядаються судом, у складі якого повинно бути двоє з судців, які розглядали цю справу. В судовому засіданні може брати участь адвокат, який подав зауваження на протокол. Коли справа розглядалася суддею одноособове, він розглядає зауваження на протокол. Розглянувши зауваження, суд виносить мотивовану ухвалу, а суддя — постанову, якими засвідчують вірність зауважень або відхиляють їх (ст. 88 КПК). Рішення про відхилення зауважень на протокол адвокат може оскаржити до вищестоящого суду.

72. Стаття 347. Судові рішення, на які може бути подана апеляція

Апеляція може бути подана:

1) на вироки, які не набрали законної сили, ухвалені місцевими судами;

2) на постанови про застосування чи незастосування примусових заходів виховного і медичного характеру, ухвалені місцевими судами.

Апеляція також може бути подана:

1) на ухвали (постанови), ухвалені місцевим судом, про закриття справи або направлення справи на додаткове розслідування;

2) на окремі ухвали (постанови), ухвалені місцевим судом;

3) на інші постанови місцевих судів у випадках, передбачених цим Кодексом.

Стаття 348. Особи, які мають право подати апеляцію

Апеляцію мають право подати:

1) засуджений, його законний представник і захисник - у частині, що стосується інтересів засудженого;

2) виправданий, його законний представник і захисник - у частині мотивів і підстав виправдання;

3) законний представник, захисник неповнолітнього та сам неповнолітній, щодо якого застосовано примусовий захід виховного характеру, - у частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

4) законний представник та захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусового заходу медичного характеру;

5) обвинувачений, щодо якого справу закрито, його законний представник і захисник - у частині мотивів і підстав закриття справи;

6) обвинувачений, щодо якого справу направлено на додаткове розслідування, його законний представник і захисник - у частині мотивів і підстав направлення справи на додаткове розслідування;

7) цивільний відповідач або його представник - в частині, що стосується вирішення позову;

8) прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, - у межах обвинувачення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції;

9) потерпілий і його представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції;

10) цивільний позивач або його представник - у частині, що стосується вирішення позову;

11) особа, щодо якої винесено окрему ухвалу (постанову) суду;

12) інші особи у випадках, передбачених цим Кодексом.

Стаття 362. Розгляд справи в суді апеляційної інстанції

Виконавши підготовчі дії, зазначені в статтях 283-287, 293 цього Кодексу, головуючий роз'яснює учасникам судового розгляду їх права, а також право давати пояснення з приводу поданих апеляцій та виступати в судових дебатах, а особам, які подали апеляції, - право підтримувати апеляції або відмовитись від них. Клопотання

учасників судового розгляду повинні стосуватися частини вироку, яка оскаржена в апеляційному порядку, і вирішуються судом за правилами статті 296 цього Кодексу.

Після цього головуючий чи один із суддів доповідає суть вироку чи постанови, повідомляє ким і в якому обсязі вони були оскаржені, викладає основні доводи апеляцій і заперечень інших учасників процесу, якщо вони були подані. Головуючий з'ясовує, чи підтримують свої апеляції особи, які їх подали.

Неявка учасників процесу на засідання суду апеляційної інстанції не є перешкодою для розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Кодексом або рішенням апеляційного суду.

Якщо суд апеляційної інстанції не проводив судового слідства, після виконання дій, зазначених у частині другій цієї статті, головуючий ознайомлює учасників судового розгляду з додатковими матеріалами, якщо вони були подані, матеріалами, що надійшли з суду першої інстанції на виконання доручень, вислуховує їх пояснення з приводу поданих апеляцій в порядку, передбаченому статтею 318 цього Кодексу, і переходить до судових дебатів.

Судове слідство в апеляційному суді провадиться за правилами глави 26 цього Кодексу лише щодо тієї частини вироку, законність і обгрунтованість якої оспорюється в апеляції.

Судові дебати в суді апеляційної інстанції проводяться у відповідності з вимогами статті 318 цього Кодексу і полягають у промовах учасників судового розгляду стосовно тієї частини вироку, яка оскаржена. Першими виступають особи, які подали апеляції. Прокурор, якщо він підтримує апеляцію, подану ним чи іншим прокурором, виступає першим, а в інших випадках - останнім.

Перед видаленням суду до нарадчої кімнати для постановлення рішення щодо законності і обгрунтованості вироку суду першої інстанції підсудному, якщо він брав участь в апеляційному розгляді справи, надається останнє слово.

Нарада суддів апеляційного суду провадиться з додержанням вимог, передбачених статтями 322 і 325 цього Кодексу.

Протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді ведуться у випадку проведення ним судового слідства.

Адвокат в апеляційному суді по кримінальних справах

Отже, згідно законодавства України, наші адвокати підготують та подадуть апеляційну скаргу протягом 15 діб з моменту проголошення вироку судом першої інстанції.

Складання апеляційної скарги потребує високої кваліфікації адвоката, адже апеляційна скарга повинна бути добре мотивованою, а для цього необхідне добре володіння нормами матеріального права, знання постанов Пленуму Верхов

При складанні адвокатом апеляційної скарги до апеляційного суду важливим є обізнаність захисника з тим, які обставини кримінальної справи ведуть до зміни вироку, а які - до його скасування.

Та скласти апеляційну скаргу та подати її досуду - це лише половина справи. Під час судового засідання дуже важливою є присутність досвідченого адвоката, який зможе вчасно та правильно відреагувати на аргументи опонентів, довести правоту своєї позиції та хибність позиції іншої сторони. Без досвіду та знання законодавства Ви не зможете ефективно захистити себе як в апеляційному суді, так і в суді будь-якої іншої інстанції.

Адвокат надає пояснення в апеляційній інстанції під час судових дебатів, які в суді апеляційної інстанції проводяться відповідно до вимог, встановлених для суду першої інстанції. Судові дебати в суді апеляційної інстанції полягають у промовах учасників судового розгляду стосовно тієї частини вироку, яка оскаржена. Першими виступають особи, які подали апеляції. Прокурор, якщо він підтримує апеляцію, подану ним чи іншим прокурором, виступає першим, а в інших випадках — останнім.

Адвокат не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі. «Адвокати не повинні ідентифікуватися з їх клієнтами і справами клієнтів у зв'язку з виконанням їх професійних обов'язків», — вказується в документі ООН «Основні положення про роль адвокатів» (п. 18). Навіть якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, адвокат вправі за наявністю для цього підстав відстоювати перед слідчим і судом його невинність чи меншу винність. Коли ж він заперечує свою вину, а адвокат переконаний у його винності, то колізія (розбіжність) позицій підзахисного і захисника в даному питанні недопустима. У цьому випадку адвокат не вправі діяти за своїм внутрішнім переконанням, бо він фактично стане своєрідним обвинувачем і суддею, який вирішує питання про винність свого підзахисного. Така позиція адвоката, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена.

Адвокат повинен побудувати захист, визначити його засоби і способи, ґрунтуючись на показаннях підзахисного, який заперечує свою вину, і на оцінці інших доказів у справі. «Адвокат завжди повинен бути лояльним до інтересів свого клієнта», — в «Основних положеннях про роль адвокатів» (п. 15). Закон про адвокатуру встановлює, що при здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ч. 2 ст. 7).

Деякі вчені та адвокати допускають можливість альтернативної позиції, яка полягає в тому, що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає інше тлумачення обставин справи, яке виходить з можливого визнання його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме пропозицію про виправдання.

Проте, на мою думку, альтернативна позиція адвоката є неприйнятною, бо свідчить про його невпевненість у невинності підсудного, послаблює позицію захисту. Судові має бути висловлений тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволяють зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно зупинитися на тому, що є найбільш сприятливим для підзахисного. Однак при цьому адвокат повинен так побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винність, кваліфікацію злочину, наявність обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного. На все, що має хоч найменше значення для захисту, повинно бути звернуто увагу суду.

Визначаючи свою правову позицію, адвокат не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Адвокат не є вільним у визначенні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту є незалежним.

Процесуальна самостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих процесуальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підзахисному не байдуже, якими способами буде обстоюватися правова позиція. Адвокат повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції.

73. Стаття 383. Судові рішення, які можуть бути перевірені в касаційному порядку

У касаційному порядку можуть бути перевірені вироки і постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку. У касаційному порядку також можуть бути перевірені вироки місцевих судів, постанови (ухвали) цих судів у справах про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру, інші постанови (ухвали), які перешкоджають подальшому провадженню у справі, ухвали апеляційного суду, постановлені щодо цих вироків, постанов (ухвал), крім випадків, коли апеляційною інстанцією зазначені рішення скасовано, а справу направлено на нове розслідування чи новий судовий розгляд, а також ухвали апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку щодо видачі особи (екстрадиції).

Стаття 384. Особи, які мають право на касаційне оскарження

Касаційні скарги на судові рішення, зазначені у частині першій статті 383 цього Кодексу, мають право подати особи, коло яких визначено у статті 348 цього Кодексу.

Касаційні скарги на судові рішення, зазначені в частині другій статті 383 цього Кодексу, мають право подати:

1) засуджений, його законний представник і захисник - у частині, що стосується інтересів засудженого;

2) виправданий, його законний представник і захисник - у частині мотивів і підстав виправдання;

3) законний представник, захисник неповнолітнього та сам неповнолітній, щодо якого застосовано примусовий захід виховного характеру, - у частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

4) законний представник та захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусового заходу медичного характеру;

5) обвинувачений, щодо якого справу закрито, його законний представник і захисник - у частині мотивів і підстав закриття справи;

6) цивільний відповідач або його представник - у частині, що стосується вирішення позову;

7) потерпілий і його представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції;

8) цивільний позивач або його представник - у частині, що стосується вирішення позову;

9) особа, щодо якої винесено окрему ухвалу (постанову) суду;

10) особи, які в судовому порядку оскаржили постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, за винятком випадків, встановлених законом, - у частині мотивів і підстав відмови в порушенні кримінальної справи.

Касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у частині першій статті 383 цього Кодексу, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, чи прокурор, який затвердив обвинувальний висновок.

Касаційну скаргу на судові рішення, зазначені у частині другій статті 383 цього Кодексу, має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції, а також Генеральний прокурор України та його заступники, прокурор Автономної Республіки Крим, прокурор області, міст Києва і Севастополя, прирівнені до них прокурори та їх заступники в межах їх повноважень - незалежно від їх участі в

розгляді справи судом першої чи апеляційної інстанції.

Особам, які вправі подати касаційну скаргу, надається можливість ознайомитися в суді з матеріалами справи для вирішення питання про внесення касаційної скарги.

. Участь адвоката у касаційному провадженні

Адвокат вправі оскаржити в касаційному порядку вирок будь-якого суду, крім Верховного Суду України, бо він набирає чинності негайно після його проголошення (ч. 1 і 5 ст. 347 КПК).

Підготовка адвоката до ведення справи в касаційній інстанції, особливо адвоката, який не брав участі у розгляді справи судом першої інстанції, включає: вивчення справи і доповнення або складання адвокатського провадження; вивчення законодавчих актів, судової практики, спеціальної літератури; бесіду із засудженим; вироблення плану захисту; одержання податкових матеріалів для подання їх до касаційної інстанції (довідок, характеристик, документів про нагороди і заохочення, стан здоров'я, сімейний стан, актів ревізій та інвентаризацій, витягів із протоколів зборів з проханням про зниження міри покарання, письмового висновку фахівців з питань, то потребують спеціальних знань, тощо); складання тез пояснень при майбутньому розгляді справи в суді касаційної інстанції.

Касаційне оскарження вироку є обов'язком адвоката, який здійснював захист у суді першої інстанції, якщо він вважає вирок неправильним і таку думку поділяє підзахисний.

56. Участь адвоката у наглядовому провадженні

На вирок, що набрав законної сили, і на ухвалу суду касаційної інстанції адвокат при згоді на це підзахисного може подати голові відповідного суду або відповідному прокурору та їх заступникам т. зв. наглядну скаргу. В разі принесення ними протесту адвокат у необхідних випадках може бути запрошений на засідання суду, що розглядає справу в порядку нагляду, для дачі пояснень (ч. 2 ст. 391 КПК).

За клопотанням засудженого адвокат викликається в засідання суду, що вирішує питання, пов'язані з виконанням вироку (про відстрочку виконання, умовно-дострокове і дострокове звільнення віл відбування покарання тощо), де заслуховуються його пояснення (ст. 411 КПК).

57. Діяльність адвоката з питань забезпечення позову

На підставі наданих повноважень адвокати допомагають заінтересованим особам звернутися до суду за захистом їх цивільних прав. Для цього використовуються цивільні процесуальні засоби — позовна заява.

До подачі позову адвокат виконує значну і складну допроцесуальну роботу по вивченню матеріалів справи і написанню заяви. Матеріали справи складаються з усних пояснень заінтересованих осіб і поданих ними документів — договорів, посвідчень, постанов, довідок, квитанцій, актів, ордерів, листів службового і особистого характеру, що містять відомості, які мають значення для справи. Згідно з ст. 6 Закону про адвокатуру адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних справах.

58. Діяльність адвоката з питань забезпечення доказів

Вивчення матеріалів справи дає можливість адвокату: визначитися у правовій природі доказів, їх елементах і наявності необхідних підстав для реалізації права на пред'явлення доказів, намітити склад сторін та інших осіб, які візьмуть участь в справі, та інших учасників процесу; визначити предмет доказування і докази для їх підтвердження, зібрати їх і подати судові з позовною заявою.

59. Пояснення адвоката в суді касаційної інстанції

Право касаційного оскарження процесуальні представники реалізують шляхом подачі касаційної скарги у письмовому вигляді за формою, передбаченою законом.

Залежно від характеру помилки, допущеної судом першої інстанції, представник може в касаційній скарзі ставити питання про усунення її шляхом зміни рішення чи постановлення нового. Вимога про це ставиться тоді, коли відсутня потреба збирати або додатково перевіряти докази, а обставини справи повно і правильно досліджені судом першої інстанції, але допущено помилку в застосуванні норм матеріального права. В цьому разі аргументація підстав для скасування, зміни або постановлення нового рішення завершується проханням представника, яке формулюється у межах повноважень суду касаційної інстанції, визначених в ст. 311 ЦПК. До касаційної скарги додається також перелік письмових матеріалів. Це нові, додаткові матеріали, які можуть бути подані як до початку, так і під час розгляду справи у суді касаційної інстанції з метою підтвердження або спростування скарги або подання прокурора.

60. Відмінність пояснення адвоката в суді касаційної інстанції від промови адвоката в суді першої інстанції по цивільній справі

У поясненні адвоката в суді касаційної інстанції викладається клопотання про опротестування на предмет перевірки законності і обґрунтованості рішення, ухвали, постанови, що набрали чинності, а промова адвоката в суді першої інстанції по цивільній справі побудована на загальних процесуальних засобах захисту, а також спеціальних процесуальних засобах – заперечення поти позову і зустрічний позов.

76. Представництво прав та законних інтересів потерпілого адвокатом як форма представництва прав потерпілого

Представництво прав та законних інтересів потерпілого адвокатом є однією з форм представництва прав потерпілого, різновидом кримінально-процесуального представництва і являє собою діяльність адвоката в інтересах потерпілого, що протікає в рамках кримінально-процесуальних правовідносин у межах, зазначених у законі при розгляді кримінальних справ у суді за участю присяжних засідателів, а також наданні йому юридичної допомоги 1.

Інституту представництва у кримінальному процесі притаманні загальні риси з однойменною інститутом у цивільному, конституційному, адміністративному, цивільно-процесуальному та арбітражно-процесуальному праві. До ознак представництва, характерним для всіх вищеназваних галузей права, можна віднести наступне:

1) представник діє в інтересах представленого;

редставник діє в межах наданих йому повноважень;

3) здійснюючи надані йому повноваження, представник вступає у взаємини з усіма учасниками судового процесу;

4) правові наслідки в результаті здійснення повноважень виникають безпосередньо у яку представляють.

До особливостей представництва адвокатом прав і законних інтересів потерпілого в російському кримінальному процесі можна віднести наступне:

1) метою представництва є захист прав і законних інтересів потерпілого, а також надання йому необхідної юридичної допомоги;

2) діяльність адвоката повинна бути спрямована лише на захист законних інтересів потерпілого і здійснюватися лише законними засобами і способами, тобто тими, які вказані в законі або не суперечать йому;

3) вступ адвоката у виробництво у справі можливе лише при бажанні потерпілого і тільки після порушення кримінальної справи;

4) обсяг процесуальних прав адвоката-представника передбачений кримінально-процесуальним законодавством;

5) адвокат може діяти в процесі як замість потерпілого, так і поряд з ним, виступаючи від власного імені;

6) об'єктом представництва є кримінально-правові, кримінально-процесуальні, матеріальні та моральні інтереси потерпілого;

7) відносини, що виникають між адвокатом-представником і потерпілим, регулюються нормами цивільного, цивільно-процесуального, сімейного права, а відносини, що виникають між адвокатом і органами розслідування, прокурором і судом, - нормами кримінально-процесуального закону.

Теорія і практика свідчать про те, що суб'єктом кримінально-процесуального представництва може бути тільки фізична осудна особа. Всі представники незалежно від того, кого вони представляють, наділяються певним колом прав, зміст і цілі використання яких кожним представником неоднакові, що визначається різницею в інтересах представляються ними учасників. Спільною для всіх представників обов'язком, у тому числі і для адвоката - представника потерпілого, що випливає з договору доручення, є обов'язок звітувати перед своїми уявними на першу їх вимогу, доцільно закріпити дану обов'язок у кримінально-процесуальному законодавстві 1.

В якості самостійних учасників кримінального процесу слід розмежовувати представників і законних представників. Нерівнозначність даних понять випливає з відмінностей в: 1) правову природу, 2) підставах появи в кримінальному процесі; 3) колі представляються ними учасників; 4) коло осіб, які можуть виступати в якості представників і законних представників; 5) обсязі процесуальних прав і обов'язків . Аналіз чинного законодавства та результати узагальнення практики свідчать, що участь законного представника не виключає можливості одночасної участі у справі адвоката в якості представника потерпілого.

Стаття 52. Представники потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

Представниками потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача можуть бути адвокати, близькі родичі, законні представники, а також інші особи за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду.

Коли цивільним позивачем або цивільним відповідачем є підприємство, установа чи організація, то представниками їх інтересів можуть бути спеціально уповноважені ними на те особи.

Зазначені в цій статті представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють.

75. Глава 3. Провадження за винятковими обставинами??????

Стаття 235. Суд, який переглядає судові рішення за винятковими обставинами

1. Судом, який переглядає судові рішення за винятковими обставинами, є Верховний Суд України.

2. Перегляд судових рішень за винятковими обставинами є різновидом касаційного провадження.

Стаття 236. Право на оскарження судових рішень за винятковими обставинами

1. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов'язки, мають право оскаржити до Верховного Суду України за винятковими обставинами судові рішення в адміністративних справах після їх перегляду в касаційному порядку, а також судові рішення суду касаційної інстанції.

2. За винятковими обставинами можуть бути оскаржені також судові рішення Верховного Суду України в адміністративних справах, якщо вони оскаржені з підстави, встановленої пунктом 2 статті 237 цього Кодексу.

3. Не можуть бути окремо оскаржені за винятковими обставинами ухвали суду касаційної інстанції, які не перешкоджають провадженню у справі. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до скарги на судове рішення, ухвалене за наслідками касаційного провадження.

Стаття 237. Підстави для провадження за винятковими обставинами

1. Судові рішення в адміністративних справах можуть бути переглянуті Верховним Судом України за винятковими обставинами, якщо вони оскаржені з мотивів:

1) неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції однієї й тієї самої норми права;

2) визнання судових рішень міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, такими, що порушують міжнародні зобов'язання України.

Стаття 238. Строк оскарження за винятковими обставинами

1. Скарга подається протягом одного місяця з дня відкриття обставин, які можуть бути підставою для провадження за винятковими обставинами.

2. Скарга, подана після закінчення строку, встановленого частиною першою цієї статті, залишається без розгляду, якщо Верховний Суд України за заявою особи, яка подала скаргу, не знайде підстав для поновлення строку, про що постановляється ухвала.

Стаття 239. Порядок подання скарги до Верховного Суду України

1. Скарга подається безпосередньо до Верховного Суду України з копіями скарги відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі. До скарги повинні бути додані копії судових рішень, які оскаржуються.

2. Одночасно зі скаргою подається документ про сплату судового збору. За подання і розгляд скарги з підстави, встановленої пунктом 2 статті 237 цього Кодексу, судовий збір не сплачується.

3. До форми і змісту скарги, яка подається до Верховного Суду України, застосовуються правила, встановлені цим Кодексом для касаційної скарги.

4. При надходженні скарги, оформленої без дотримання вимог, встановлених цією статтею, застосовуються правила статті 108 цього Кодексу, про що суддею Верховного Суду України протягом десяти днів з дня отримання скарги постановляється відповідна ухвала.

Стаття 240. Допуск скарги до провадження за винятковими обставинами

1. Допуск скарги до провадження за винятковими обставинами здійснюється колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України за участі не менше двох третин її чисельності (але не менше п'яти суддів) протягом п'ятнадцяти днів після надходження скарги без виклику осіб, які беруть участь у справі. Одночасно може бути вирішене питання про поновлення строку на оскарження за винятковими обставинами.

( Частина перша статті 240 із змінами, внесеними згідно із Законом N 2953-IV від 06.10.2005 )

2. Скарга вважається допущеною до провадження за винятковими обставинами і справа витребовується, якщо хоча б три судді дійшли висновку про необхідність цього.

3. Про допуск скарги і витребування справи або відмову в цьому суд постановляє ухвалу, яку не може бути оскаржено. Ухвала про допуск скарги і витребування справи надсилається до відповідного суду.

4. Копія ухвали про допуск скарги і витребування справи надсилається разом з копією скарги особам, які беруть участь у справі, а в разі відмови у допуску - особі, яка подала скаргу.

5. Якщо скарга допущена до провадження за винятковими обставинами, суд своєю ухвалою може зупинити виконання відповідних рішень.

6. До скарги, поданої з підстави, встановленої пунктом 2 статті 237 цього Кодексу, положення частин першої - четвертої цієї статті не застосовуються.

Стаття 241. Порядок провадження за винятковими обставинами

1. Справа в порядку провадження за винятковими обставинами розглядається колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України за участі не менш як двох третин її чисельності (але не менше п'яти суддів).

2. Якщо виявлено неоднакове застосування судами касаційної інстанції одного і того самого положення закону, то справа розглядається колегією суддів на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України. Судовий склад спільного засідання палат формується головами відповідних палат у рівній кількості. Головує на спільному засіданні почергово голова відповідної палати.

( Частина друга статті 241 в редакції Закону N 2953-IV від 06.10.2005 )

3. Провадження за винятковими обставинами здійснюється за правилами, встановленими цим Кодексом для касаційного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених цією главою.

Стаття 242. Повноваження Верховного Суду України за наслідками провадження за винятковими обставинами

1. За наслідками провадження за винятковими обставинами більшістю голосів колегії суддів приймається одна з таких постанов Верховного Суду України:

1) про повне або часткове задоволення скарги;

2) про відмову в задоволенні скарги.

2. Судді Верховного Суду України, які не погоджуються з постановою, можуть висловити окрему думку, що додається до постанови.

3. Постанова Верховного Суду України є остаточною і не може бути оскаржена, крім випадку, встановленого пунктом 2 статті 237 цього Кодексу.

Стаття 243. Постанова Верховного Суду України про задоволення скарги

1. Верховний Суд України задовольняє скаргу в разі виявлення неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції однієї й тієї самої норми права.

2. Якщо Верховний Суд України встановить, що оскаржене судове рішення є незаконним, він скасовує його повністю або частково і направляє справу на новий розгляд до суду першої, апеляційної чи касаційної інстанції залежно від того, суд якої інстанції першим допустив порушення норми матеріального чи процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи. Верховний Суд України може також скасувати судові рішення судів апеляційної або касаційної інстанції і залишити в силі помилково скасовані судові рішення судів першої або апеляційної інстанції.

3. Верховний Суд України задовольняє скаргу в разі визнання судового рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, таким, що порушує міжнародні зобов'язання України. При цьому Верховний Суд України може скасувати його повністю або в частині та направити справу на новий розгляд до суду першої, апеляційної чи касаційної інстанції залежно від того, суд якої інстанції першим допустив порушення міжнародних зобов'язань. Верховний Суд України може також скасувати судові рішення і прийняти нову постанову.

4. Постанова Верховного Суду України про задоволення скарги повинна бути вмотивованою.

Стаття 244. Постанова Верховного Суду України про відмову в задоволенні скарги

1. Верховний Суд України відмовляє в задоволенні скарги, якщо обставини, які стали підставою для провадження за винятковими обставинами, не підтвердилися.

2. Якщо в разі виявлення неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції однієї й тієї самої норми права Верховний Суд України встановить, що оскаржене судове рішення є законним, він відмовляє в задоволенні скарги і констатує порушення, яке допущено в іншому судовому рішенні суду касаційної інстанції, яке не було оскаржене.

3. Постанова Верховного Суду України про відмову в задоволенні скарги повинна бути вмотивованою.

77. Стаття 63. Обставини, що виключають участь у справі представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача не може бути особа, яка брала участь у цій справі як слідчий або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь із складу суду або обвинувача.

Адвокат не може брати участі у справі як представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача також і за обставин, зазначених у статті 61 цього Кодексу.

При наявності цих обставин особа повинна відмовитися від виконання обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача в даній справі. На цих же підставах вона може бути усунута від участі в справі слідчим, прокурором або судом.

Коментар:

1. Перелік осіб, які не можуть бути представниками потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає.

2. Щодо участі адвоката як представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, то для нього крім заборон, передбачених ч. 1 ст. 63, встановлюються ще й обмеження, зазначені в ст. 61, яка визначає обставини, що виключають участь у справі захисника.

3. Усуваючи представника від участі в справі, слідчий, прокурор, суддя, суд повинні роз'яснити потерпілому, цивільному позивачу і цивільному відповідачу, хто може бути згідно зі ст. 52 їхнім представником.

У разі виявлення обставин, які виключають участь у справі представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, відповідальні за вирішення справи особи повинні роз'яснити особі, яку залучено до виконання обов'язків представника, доцільність відмови від виконання цих обов'язків і лише у випадку відмови такої особи від самовідводу виносити постанову чи ухвалу про усунення її від участі в справі.

74. Стаття 400-12. Підстави для перегляду судових рішень

Верховним Судом України

Підставами для перегляду судових рішень Верховним Судом

України, що набрали законної сили, є:

1) неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і

тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно

небезпечних діянь (крім питань призначення покарання, звільнення

від покарання та від кримінальної відповідальності), що потягло

ухвалення різних за змістом судових рішень;

2) встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція

якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань

при вирішенні справи судом.

Перегляд судових рішень на підставі, передбаченій пунктом 2

частини першої цієї статті, з метою застосувати закон про більш

тяжкий злочин, збільшити обсяг обвинувачення чи з інших підстав

погіршити становище засудженого, а також виправдувального вироку,

ухвали чи постанови про закриття справи не допускається.

Стаття 400-13. Право на звернення про перегляд судових рішень

Верховним Судом України

Особи, коло яких визначено у статті 384 цього Кодексу, вправі

подати заяву про перегляд судового рішення на підставі,

передбаченій пунктом 1 частини першої статті 400-12 цього Кодексу,

після його перегляду в касаційному порядку.

Заяву про перегляд судового рішення на підставі, передбаченій

пунктом 2 частини першої статті 400-12 цього Кодексу, вправі

подати особа, на користь якої постановлено рішення міжнародною

судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною.

Заява про перегляд судового рішення Верховного Суду України у

кримінальних справах може бути подана на підставі, передбаченій

пунктом 2 частини першої статті 400-12 цього Кодексу.

Не може бути подана заява про перегляд ухвал суду касаційної

інстанції, які не перешкоджають провадженню у справі. Заперечення

проти таких ухвал можуть бути включені до заяви про перегляд

судового рішення, ухваленого за наслідками касаційного

провадження.

Стаття 400-14. Строк подання заяви

про перегляд судових рішень

Заява про перегляд судового рішення на підставі, передбаченій

пунктом 1 частини першої статті 400-12 цього Кодексу, подається

протягом трьох місяців з дня ухвалення судового рішення, відносно

якого заявлено клопотання про перегляд, або з дня ухвалення

судового рішення, на яке здійснюється посилання на підтвердження

підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 400-12

цього Кодексу, якщо воно ухвалено пізніше.

Заява про перегляд судового рішення з підстав, передбачених

пунктом 2 частини першої статті 400-12 цього Кодексу, може бути

подана протягом одного місяця від дня, коли особі, на користь якої

постановлено рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція

якої визнана Україною, стало відомо про набуття цим рішенням

статусу остаточного.

Перегляд виправдувального вироку, ухвали чи постанови про

закриття справи, інших судових рішень з метою погіршити становище

засудженого, на підставі, передбаченій пунктом 1 частини першої

статті 400-12 цього Кодексу, допускається лише протягом

установлених законом строків давності притягнення до кримінальної

відповідальності, але не пізніше одного року з дня постановлення

такого судового рішення.

Відбуття покарання або смерть засудженого не є перешкодою для

перегляду справи в інтересах його реабілітації.

У разі пропущення строку, встановленого частинами першою -

третьою цієї статті, з причин, визнаних поважними, суд за

клопотанням особи, яка подала заяву про перегляд судового рішення,

може поновити цей строк. Заява про перегляд судового рішення

залишається без розгляду, якщо особа, яка її подала, не порушує

питання про поновлення цього строку, а також якщо в поновленні

строку відмовлено. Питання про поновлення строку для подання заяви

про перегляд судового рішення або про залишення заяви без розгляду

вирішується судом без виклику осіб, які беруть участь у справі, та

за результатами розгляду постановляється відповідна ухвала.

{ Стаття 400-14 із змінами, внесеними згідно із Законом N 3932-VI

( 3932-17 ) від 20.10.2011 }

Стаття 400-15. Вимоги до заяви про перегляд судових рішень

Заява про перегляд судового рішення Верховним Судом України

подається у письмовій формі.

У заяві про перегляд судового рішення зазначаються:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) особа, яка подає заяву, а також її поштова адреса, номер

засобу зв'язку, адреса електронної пошти, якщо такі є;

3) конкретні різні за змістом судові рішення, в яких має

місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і

тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно

небезпечних діянь, якщо заява подана на підставі, передбаченій

пунктом 1 частини першої статті 400-12 цього Кодексу;

4) обґрунтування необхідності перегляду судових рішень у

зв'язку з ухваленням рішення міжнародної судової установи,

юрисдикція якої визнана Україною, якщо заява подана на підставі,

передбаченій пунктом 2 частини першої статті 400-12 цього Кодексу;

5) вимоги особи, яка подає заяву;

6) у разі необхідності - клопотання;

7) перелік матеріалів, які додаються.

Заява підписується особою, яка її подає. До заяви додається

оформлений належним чином документ, що підтверджує повноваження

особи, яка її подає, відповідно до вимог цього Кодексу.

Стаття 400-16. Порядок подання заяви про перегляд

судових рішень

Заява про перегляд судових рішень подається до Верховного

Суду України через Вищий спеціалізований суд України з розгляду

цивільних і кримінальних справ. До заяви додаються:

1) копії заяви відповідно до кількості учасників процесу (за

винятком випадку, коли заява подається особою, яка тримається під

вартою);

2) копії судових рішень, про перегляд яких подано заяву;

3) копії різних за змістом судових рішень, в яких має місце

неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих

самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно

небезпечних діянь, якщо заява про перегляд судових рішень

подається на підставі, передбаченій пунктом 1 частини першої

статті 400-12 цього Кодексу;

4) копія рішення міжнародної судової установи, юрисдикція

якої визнана Україною, якщо заява про перегляд судових рішень

подається на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої

статті 400-12 цього Кодексу.

Стаття 400-17. Перевірка відповідності заяви вимогам

цього Кодексу Вищим спеціалізованим

судом України з розгляду цивільних

і кримінальних справ

Заява про перегляд судового рішення, яка надійшла до Вищого

спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних

справ, реєструється в день її надходження та не пізніше наступного

дня передається судді-доповідачу, визначеному в порядку,

встановленому частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу.

Суддя-доповідач протягом трьох днів здійснює перевірку

відповідності заяви вимогам цього Кодексу. У разі якщо заяву

подано без додержання вимог статей 400-15 і 400-16 цього Кодексу,

заявник письмово повідомляється про недоліки заяви та строк,

протягом якого він зобов'язаний їх усунути.

Якщо заявник усунув недоліки заяви в установлений строк, вона

вважається поданою у день первинного її подання до Вищого

спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних

справ.

Заява повертається заявнику у разі, якщо:

1) заявник не усунув її недоліки протягом установленого

строку;

2) заяву подано особою, яка не наділена правом на подання

такої заяви;

3) заяву подано від імені особи, яка не має відповідних

повноважень;

4) є ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ про відмову у допуску справи до

провадження за наслідками її розгляду, прийнята з аналогічних

підстав.

Повернення заяви з підстав, зазначених у частині четвертій

цієї статті, не перешкоджає повторному зверненню у разі належного

оформлення заяви або з інших підстав, ніж ті, які були предметом

розгляду.

Стаття 400-18. Допуск Вищим спеціалізованим судом України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

справи до провадження

Вирішення питання про допуск справи до провадження

здійснюється колегією у складі п'яти суддів Вищого

спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних

справ, яка формується без участі суддів, що прийняли рішення, яке

оскаржується, у порядку, встановленому частиною третьою статті

16-2 цього Кодексу.

Про допуск справи до провадження або відмову в такому допуску

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ протягом п'ятнадцяти днів з дня надходження

заяви постановляє ухвалу. Ухвала постановляється в нарадчій

кімнаті з додержанням вимог, передбачених статтями 322 і 325 цього

Кодексу, без виклику осіб, які беруть участь у справі. Ухвала про

допуск справи до провадження або про відмову в такому допуску має

бути мотивованою.

Ухвала про допуск справи до провадження разом із заявою про

перегляд судового рішення та доданими до неї документами

надсилається до Верховного Суду України протягом п'яти днів з дня

її постановлення. Копія ухвали про допуск справи надсилається

разом із копією заяви особам, визначеним у статті 384 цього

Кодексу, а в разі відмови у допуску - особі, яка подала заяву.

Якщо за результатами розгляду питання про допуск справи до

провадження з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої

статті 400-12 цього Кодексу, буде встановлено, що порушення

Україною міжнародних зобов'язань є наслідком недотримання норм

процесуального права, Вищий спеціалізований суд України з розгляду

цивільних і кримінальних справ постановляє ухвалу про відкриття

провадження у справі та вирішує питання про необхідність

витребування справи. Розгляд такої справи здійснюється колегією у

складі п'яти суддів Вищого спеціалізованого суду України з

розгляду цивільних і кримінальних справ за правилами,

встановленими для перегляду справ у касаційному порядку.

Стаття 400-19. Підготовка справи до розгляду

у Верховному Суді України

Ухвала про допуск справи до провадження разом із заявою про

перегляд судового рішення та доданими до неї документами

реєструється у день її надходження та не пізніше наступного дня

передається судді-доповідачу, визначеному автоматизованою системою

документообігу суду. Суддя-доповідач протягом трьох днів

постановляє ухвалу про відкриття провадження у справі та надсилає

її копії особам, які беруть участь у справі.

Суддя-доповідач протягом п'ятнадцяти днів з дня відкриття

провадження здійснює підготовку справи до розгляду Верховним Судом

України:

1) виносить ухвалу про витребування матеріалів справи та

направляє її до відповідного суду;

2) визначає порядок розгляду справи (у відкритому або

закритому судовому засіданні у випадках, установлених цим

Кодексом);

2-1) вирішує питання про поновлення строку для подання заяви

про перегляд судового рішення або про залишення заяви без

розгляду, якщо таке питання не розглядалося у Вищому

спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних

справ;

3) доручає відповідним фахівцям науково-консультативної ради

при Верховному Суді України підготувати науковий висновок щодо

норми кримінального закону, яка неоднаково застосована судом

касаційної інстанції щодо подібних суспільно небезпечних діянь;

4) визначає органи державної влади, представники яких можуть

дати в суді пояснення, які будуть корисні для вирішення справи, та

дає розпорядження про їх виклик до суду;

5) здійснює інші заходи, необхідні для вирішення питання про

усунення розбіжностей у застосуванні норми матеріального права.

За результатами проведення підготовчих дій суддя-доповідач

готує доповідь та постановляє ухвалу про закінчення підготовки та

призначення справи до розгляду Верховним Судом України.

Стаття 400-20. Порядок розгляду справи Верховним

Судом України

У Верховному Суді України справа про перегляд судового

рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої

статті 400-12 цього Кодексу, розглядається на засіданні Судової

палати у кримінальних справах Верховного Суду України. Засідання є

правомочним за умови присутності на ньому не менше двох третин

суддів від складу Судової палати у кримінальних справах Верховного

Суду України.

Справа про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої

пунктом 2 частини першої статті 400-12 цього Кодексу,

розглядається на спільному засіданні всіх судових палат Верховного

Суду України. Засідання є правомочним за умови присутності на

ньому не менше двох третин суддів від складу Верховного Суду

України, визначеного законом.

Відкриття судового засідання, роз'яснення його учасникам прав

та обов'язків, оголошення складу суду і роз'яснення права відводу

здійснюються за правилами глави 25 розділу III цього Кодексу.

Після проведення процесуальних дій, зазначених у частині

третій цієї статті, та розгляду клопотань осіб, які беруть участь

у справі, суддя-доповідач доповідає в необхідному обсязі про зміст

вимог, викладених у заяві, яка надійшла до Верховного Суду

України, та результати проведених ним підготовчих дій.

Особа, яка подала заяву до Верховного Суду України, та особи,

що приєдналися до неї, у разі їх прибуття у судове засідання мають

право надати пояснення по суті заявлених вимог. Якщо такі заяви

подали обидві сторони, першою дає пояснення сторона обвинувачення.

Для з'ясування сутності норми кримінального закону, яка неоднаково

застосована, можуть заслуховуватися пояснення представників

органів державної влади.

Неприбуття осіб, які беруть участь у справі і належним чином

повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, для участі у

судовому засіданні не перешкоджає судовому розгляду справи.

Після закінчення заслуховування пояснень осіб, зазначених у

частині п'ятій цієї статті, суд виходить до нарадчої кімнати для

ухвалення судового рішення.

Нарада суддів провадиться з додержанням вимог, передбачених

статтями 322 і 325 цього Кодексу.

Строк розгляду справи Верховним Судом України не може

перевищувати одного місяця з дня відкриття провадження у справі.

Стаття 400-21. Повноваження Верховного Суду України

За наслідками розгляду справи більшістю голосів від складу

суду приймається одна з таких постанов:

про повне або часткове задоволення заяви;

про відмову в задоволенні заяви.

Судді, які не погоджуються з постановою, можуть висловити

окрему думку, що додається до постанови.

Постанова Верховного Суду України є остаточною і не може бути

оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини

першої статті 400-12 цього Кодексу.

Стаття 400-22. Постанова Верховного Суду України

про задоволення заяви

Верховний Суд України задовольняє заяву в разі наявності

однієї з підстав, передбачених частиною першою статті 400-12 цього

Кодексу.

Якщо Верховний Суд України установить, що судове рішення у

справі, яка переглядається з підстави, передбаченої пунктом 1

частини першої статті 400-12 цього Кодексу, є незаконним, він

скасовує його повністю або частково і приймає нове судове рішення,

яке має містити висновок про правильне застосування норми

кримінального закону щодо суспільно небезпечного діяння та

обґрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з

цього питання.

Якщо судове рішення у справі переглядається з підстави,

визначеної пунктом 2 частини першої статті 400-12 цього Кодексу,

Верховний Суд України скасовує оскаржуване рішення повністю або

частково і має право прийняти нове судове рішення або направити

справу на новий розгляд до суду, який виніс оскаржуване рішення.

Постанова Верховного Суду України про задоволення заяви має

бути вмотивованою.

Стаття 400-23. Постанова Верховного Суду України

про відмову в задоволенні заяви

Верховний Суд України відмовляє в задоволенні заяви, якщо

обставини, які стали підставою для перегляду справи, не

підтвердилися.

Постанова про відмову в задоволенні заяви повинна бути

вмотивованою.

Стаття 400-24. Повідомлення про ухвалення рішення

та його виготовлення

Постанова Верховного Суду України повинна бути виготовлена та

направлена особам, зазначеним у статті 384 цього Кодексу, не

пізніше п'яти днів з дня закінчення розгляду справи.

Стаття 400-25. Обов'язковість судових рішень

Верховного Суду України

Рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками

розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів

неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих

самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно

небезпечних діянь, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних

повноважень, які застосовують у своїй діяльності зазначену норму

закону, та для всіх судів України.

Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність,

встановлену законом.

Рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами

розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав,

передбачених статтею 400-12 цього Кодексу, підлягають

опублікуванню на офіційному веб-сайті Верховного Суду України не

пізніш як через десять днів з дня їх прийняття.

1

2

3

4

5