На основании ч.3 ст. 43 ук рецидив преступлений признается особо опасным:

1) при совершении лицом умышленного преступления (не представляющего большой общественной опасности или менее тяжкого), за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо три и более раза было осуждено к реальному лишению свободы за тяжкое преступление;

2) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно дважды осуждалось к реальному лишению свободы за тяжкое преступление или было осуждено к реальному лишению свободы за особо тяжкое преступление;

3) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено к реальному лишению свободы за тяжкое или особо тяжкое преступление.

Рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, установленных Уголовным кодексом (ч.5 ст. 43). В связи с этим суд обязан во всей полноте исследовать порядок и условия, необходимые для принятия соответствующего решения.

Анализ изученных дел показывает, что в судебной практике имеют место факты, когда при законных основаниях для признания наличия в действиях обвиняемого того или иного вида рецидива суды вообще не обсуждают эти основания. Например, 15 февраля 1995 г. судом Сенненского района осуждался М. по ч.3 ст. 201 УК на 3 года лишения свободы. Освобожден 20 декабря 1996 г. по амнистии. 16 декабря 1998 г. этим же судом осужден по ст. 111 УК на 2 года лишения свободы, освобожден в конце 2000 года. 28 марта 2001 г. М. оказал сопротивление работнику милиции при выполнении им обязанностей по охране общественного порядка, в том числе сопряженное с применением насилия, за что был осужден по ч.ч. 1 и 2 ст. 363 УК с применением ст. 71 УК на 2 года лишения свободы в колонии строгого режима.

В соответствии с п. 1 ч.2 ст. 43 УК в действиях М. следовало признать наличие опасного рецидива, но суд при назначении ему наказания не обратил внимания на зафиксированную в материалах дела совокупность оснований, дающих возможность для применения к нему ст. 43 УК, не обсудил этот вопрос и не признал в его действиях наличие опасного рецидива. В результате при назначении М. наказания допущена ошибка.

Изучением установлены факты неправильного определения вида рецидива. Так, суд Крупского района 3 мая 2001 г. осудил И. по ч.ч.2 и 3 ст.205 УК за кражи, совершенные повторно и с проникновением в жилище. В действиях И. признано наличие рецидива и наказание назначено: по ч.2 ст. 205 УК – 2 года 6 месяцев лишения свободы, по ч.3 ст. 205 УК – 5 лет лишения свободы. В соответствии с ст. 71 УК И. назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы в колонии строгого режима. Однако из материалов дела видно, что И. ранее дважды осуждался к лишению свободы за умышленные преступления (в 1996 году по ч.2 ст. 96 и ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 87 УК на 3 года лишения свободы с применением ст. 231 УК и 3 декабря 1998 г. по ч.ч.1 и 2 ст. 87 УК с применением ст. 40 УК на 2 года 3 месяца лишения свободы) и вновь совершил умышленное преступление, за которое осуждается к лишению свободы. Эти обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях И. опасного рецидива (ч. 2 ст. 43 УК), и по правилам ч.2 ст. 65 УК ему следовало назначить наказание в размере не менее 6 лет 7 месяцев лишения свободы.

При решении вопроса о наличии рецидива преступлений суд должен проверить, не имеется ли обстоятельств, препятствующих этому. В частности, необходимо выяснить, в каком возрасте совершены обвиняемым предыдущие преступления, не была ли снята или погашена судимость по этим преступлениям. Согласно ч.4 ст. 43 УК при признании рецидива преступлений не могут учитываться судимости за преступления, совершенные в возрасте до восемнадцати лет, и судимости, снятые или погашенные в установленном законом порядке. Однако отдельные суды в нарушение закона признавали в действиях обвиняемого наличие рецидива преступлений.

Суд г. Мозыря 5 ноября 1999 г. осудил К. за совершение в несовершеннолетнем возрасте преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 96 и ч.3 ст. 87 УК. После отбытия наказания в марте 2001 г. К. совершил новое тяжкое преступление – кражу имущества с проникновением в жилище. Приговором этого же суда от 16 июля 2001 г. в его действиях признано наличие опасного рецидива и он осужден по ч.3 ст. 205 УК на 6 лет 8 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима. Признавая в действиях К. наличие опасного рецидива, суд учел его прошлую судимость, хотя не должен был это делать, поскольку ранее К. совершил преступления в возрасте до восемнадцати лет. Кассационная инстанция изменила приговор суда, исключив указание о наличии в действиях К. опасного рецидива, снизила размер назначенного наказания и изменила вид режима отбывания наказания.

По приговору суда Дзержинского района от 7 июля 2001 г. в действиях Б. признано наличие особо опасного рецидива и он осужден по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 205 и ч.3 ст. 172 УК, на 8 лет лишения свободы с конфискацией имущества и отбыванием наказания в колонии особого режима. Определяя вид рецидива, суд учитывал его судимости от 15 мая 1991 г. и от 14 января 1998 г. Но поскольку судимость от 15 мая 1991 г. погашена, она не могла учитываться при решении вопроса о наличии в действиях Б. особо опасного рецидива.

Немаловажным при констатации рецидива преступлений является соблюдение судом положений ст. 9 УК об обратной силе уголовного закона. Понятие рецидива преступлений введено Уголовным кодексом, вступившим в силу с 1 января 2001 г., и не может быть применено к осужденным, совершившим преступления до упомянутой даты, поскольку это ухудшает их положение. Правила ст. 43 УК могут быть применены, только когда хотя бы одно из преступлений, образующих рецидив, было совершено после 1 января 2001 г. Некоторые суды упускали это из виду.

По приговору суда Центрального района г.Гомеля от 23 августа 2001 г. К. осужден по ч.ч. 2 и 3 ст. 205 УК. В силу п. 2 ч.2 ст. 43 УК в его действиях признано наличие опасного рецидива, и в соответствии с ч.2 ст. 65 УК окончательное наказание назначено в виде 7 лет лишения свободы.

Судебная коллегия по уголовным делам Гомельского областного суда 26 сентября 2001 г. приговор изменила, исключила указание о наличии опасного рецидива, поскольку преступления К. совершил в 2000 году, до введения в действие Уголовного кодекса 1999 года.

Необходимо, однако, обратить внимание на такое обстоятельство. Учитывая при рецидиве судимости за преступления, совершенные до введения в действие нового УК, надо в развитии исследовать норму закона, по которой был осужден виновный, поскольку многие статьи УК 1960 года подвергались существенным изменениям и дополнениям.

Приговором суда Октябрьского района г.Витебска от 23 июля 2001 г. С. осужден по ч.3 ст. 205 УК с применением ч.3 ст. 65 УК на 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества и отбыванием наказания в колонии особого режима. Одновременно суд признал, что содеянное С. образует особо опасный рецидив преступлений.

Судебная коллегия по уголовным делам Витебского областного суда, исключая из приговора указание на наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива, признала вывод суда в этой части ошибочным и указала следующее.

Как видно из материалов дела, С., совершивший тяжкое преступление, ранее был судим: в 1995 году – по ч.3 ст. 87 УК и в 1999 году – по ч.3 ст. 87 УК. На момент осуждения в 1995 году преступление, квалифицируемое по ч.3 ст. 87 УК, к категории тяжких в соответствии с ст. 71 УК не относилось, к категории тяжких оно было отнесено Законом от 17 мая 1997 г. Поэтому не имелось оснований для признания рецидива преступлений особо опасным. В действиях С. признано наличие опасного рецидива, и отбывание наказания назначено в колонии строгого режима.

По смыслу ст. 43 УК при решении вопроса о наличии в деяниях лица рецидива преступлений не имеет значения, было оконченным или неоконченным преступление, за которое лицо осуждается по последнему приговору либо осуждалось ранее, а также являлось ли лицо исполнителем или соучастником любого из этих преступлений.

Правильное разрешение всех рассмотренных вопросов о рецидиве преступлений – непременное условие назначения лицу законного, обоснованного и справедливого наказания по правилам ст. 65 УК. Согласно этим правилам суд, несмотря на вид рецидива, установленный в действиях виновного, в первую очередь в соответствии с ч.1 ст. 65 УК обязан учесть количество, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления.

При назначении наказания суды, как правило, учитывают характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления. А вот количество, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений в приговорах отражается не всегда. Что касается обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, то о них в приговорах вообще не упоминается.

Согласно ч.2 ст. 65 УК срок наказания за рецидив не может быть менее половины, за опасный рецидив – менее двух третей, а за особо опасный рецидив – менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

По смыслу ст.ст. 43 и 65 УК при наличии к тому оснований суд обязан решить вопрос о признании в деяниях лица соответствующего вида рецидива преступлений и назначить ему наказание по указанным правилам. Как показало изучение, в случае нарушения судом этих требований закона кассационная инстанция по протесту прокурора отменяла приговоры в связи с неправильным применением уголовного закона.

Приговором суда Октябрьского района г.Минска от 16 мая 2001 г. А. осуждена по ч.2 ст. 205 УК на 3 года лишения свободы.

Судебная коллегия по уголовным делам Минского городского суда отменила приговор в связи с неправильным применением уголовного закона. В определении от 19 июня 2001 г. указала, что А. ранее дважды осуждалась к лишению свободы за умышленные преступления, судимости за которые не сняты и не погашены. 14 февраля 2001 г. А. вновь совершила умышленное преступление, за которое осуждена к лишению свободы. При таких обстоятельствах в действиях А. следовало признать наличие опасного рецидива и назначить наказание с учетом требований ч.2 ст. 65 УК.

Назначая наказание по правилам ч.2 ст. 65 УК, необходимо учитывать следующее. Во-первых, если по делу имеются основания, предусмотренные ст. 69 УК, то при наличии рецидива преступлений наказание должно определяться по правилам ст. 65 УК исходя из максимального срока наказания, который может быть назначен с учетом требований ст. 69 УК. Во-вторых, при назначении наказания лицу, совершившему несколько преступлений при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве, учитываются судимости, не погашенные или не снятые на момент совершения преступления. Наказание в этом случае назначается за каждое преступление согласно ч.2 ст. 65 УК, если нет оснований для их неприменения в силу ч.3 этой же статьи, а окончательное наказание по совокупности преступлений или совокупности приговоров – в соответствии с ст.ст. 72 и 73 УК.

В судебной практике, как показало изучение, пока нет единства в понимании того, применяются ли правила ст.ст. 43 и 65 УК, если статья (часть статьи) Особенной части УК содержит указание на судимость лица, совершившего преступление, как на квалифицирующий признак. Одни суды при осуждении за такие преступления признавали наличие в действиях виновных того или иного вида рецидива преступлений и назначали наказание по правилам ч.2 ст. 65 УК, другие в аналогичных ситуациях занимали иную позицию, не находя в действиях виновных рецидива.

По мнению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда, если статья Особенной части УК содержит указание на судимость лица, совершившего преступление, как на квалифицирующий признак, то наказание должно назначаться, как при рецидиве преступлений (ч.2 ст.65 УК).

В соответствии с ч.3 ст. 65 УК при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 70 УК, наказание за рецидив, опасный рецидив или особо опасный рецидив назначается без учета ограничений, предусмотренных частью 2 этой статьи. В таких случаях наказание может быть назначено как ниже пределов, установленных ст. 65 УК, так и ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, либо может быть назначен более мягкий вид наказания.

Согласно ч.2 ст. 360 УПК в описательно-мотивировочной части приговора суд обязан указать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания. Назначая наказание при рецидиве преступлений, суд в описательно-мотивировочной части приговора должен обосновать наличие в действиях виновного соответствующего вида рецидива и указать конкретную норму закона, на основании которой принято такое решение, а также оговорить, что при таких обстоятельствах наказание назначается по правилам ч.2 ст. 65 УК.

Некоторые суды в описательно-мотивировочной части приговора вообще не приводят никаких мотивов и не упоминают о наличии в действиях рецидива преступлений, а ограничиваются указанием об этом только в резолютивной части приговора.

Так, суд Смолевичского района в описательно-мотивировочной части приговора от 30 июля 2001 г. в отношении З., осужденного по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 206 и ч.1 ст. 147 УК, не упомянул о наличии в его действиях особо опасного рецидива, не сослался на соответствующую часть ст. 43 УК и не оговорил, что наказание назначается в соответствии с ч.2 ст. 65 УК. Указание на это имеется только в резолютивной части приговора.

Суды по-разному излагают и резолютивную часть приговора – одни ссылаются на соответствующую часть ст. 43 УК, а также на ч. 2 ст. 65 УК, другие таких ссылок не делают. Между тем указание на эти нормы закона должно содержаться в описательно-мотивировочной части приговора, в резолютивной – их указывать не следует.

Изучение показало, что зачастую суды в описательно-мотивировочной части приговора не мотивируют назначение наказания при рецидиве преступлений и при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 70 УК (ч. 3 ст. 65 УК). Нужно иметь в виду, что при наличии таких обстоятельств в резолютивной части приговора должна содержаться ссылка на ч.3 ст. 65 УК, если наказание назначается в пределах санкции статьи Особенной части УК. Если же назначается более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, обязательна ссылка на ст. 70 УК.