38

Международное частное право

Ермолаева Тамара Александровна, 249-140

Тема №1. Понятие международного частного права и его место в системе права.

1. Понятие и предмет международного частного права.

2. Методы МЧП

3. Основные концепции природы норм МЧП и его места в системе права

4. Принципы МЧП

5. Система МЧП

I.

МЧП призвано регулировать правовые отношения, выходящие за рамки одного государства и попадающие под юрисдикцию нескольких правопорядков.

Цели и задачи курса МЧП. В процессе изучения МЧП студент должен получить представление о месте и роли МЧП в системе права, изучить предмет и природу МЧП, определить его место в правовой системе. А также проанализировать проблемы кодификации норм МЧП, изучить содержание МЧП и виды ответственности по МЧП, научиться анализировать и решать юридические проблемы в сфере МЧП.

Основные задачи: обеспечение формирования системы знаний по МЧП.

Широкое развитие внешнеэкономической деятельности российских предприятий и предпринимателей, постепенная интеграция российской экономики в мировое хозяйство, участие России в универсальных и региональных международных структурах экономического и валютно-финансового характера делает крайне необходимыми глубокие знания в области международной торговли, международных финансовых расчётов, международного коммерческого арбитража, то есть всего того, что принято именовать международным частным правом.

Зарождение МЧП было вызвано развитием торговых отношений. Самые первые нормы, которые относятся к международному частному праву, возникли в средневековой Италии приблизительно в XIII-XV вв., в италийских городах. Суд каждого города применял вначале своё собственное право ко всем спорам, которые возникали между купцами по торговым вопросам. Самая первая норма возникла как «глосса» или пометка на полях кодекса Юстиниана. Эта «глосса» принадлежала римскому глоссатору Оккурсию.

Именно глоссаторы впервые указали на возможность применения судьёй не своего национального права, но иностранного.

Начиная с XIII века и по сегодняшний день, основной задачей МЧП является отыскание принципов, по которым можно осуществлять выбор между несколькими правовыми системами, которые могут быть применены к правоотношению с наличием иностранного элемента. Иными словами – разрешение коллизий.

Родоначальники МЧП считаются постглоссаторы или комментаторы. Это родственники Бартол и Бальд, которые жили в Италии в XIV веке. Они вывели первые коллизионные принципы. Они считали, что к различным правоотношениям должны применять различные коллизионные принципы.

В XVII веке уже голландские ученые Губер и Гуд сформулировали доктрину международной вежливости, которая в настоящее время называется принципом взаимности.

В XIX-XX вв. уже англо-американскими учёными была сформулирована территориальная доктрина. Государство по своей собственной воле может применить в родном суде иностранное право. Наиболее яркими представителями англо-американской школы являются: член ВС США Джозеф Стори и английский ученый Альберт Дайси.

МЧП это полисистемный комплекс, объединяющий нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложнённые иностранным элементом, с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Международное общение или международный оборот – совокупность межгосударственных отношений и отношений между физическими и юридическими лицами различных государств. Специфика развития современных частноправовых отношений характеризуется их масштабной интернационализацией и глобализацией, например, установление «прозрачности границ», безвизовый режим, международное разделение труда, постоянная миграция населения и рабочей силы, рост числа смешанных браков.

Процесс интернационализации частноправовых отношений приводит к необходимости их комплексного правового регулирования, учитывающего особенности правовых систем разных государств.

В отношении предмета существует широкое и узкое толкование. Концепция широкого толкования предмета предполагает объединение в систему МЧП не только гражданско-правовых институтов (купля-продажа, перевозки, расчёты…), но и институтов других отраслей права, носящих частный характер – семейного, трудового, арбитражно-процессуального.

Узкое толкование – включений только гражданско-правовых отношений, осложнённых иностранным элементом.

Иностранный элемент может проявляться в трёх вариантах: по субъекту, объекту и юридическому факту.

Субъект. Основными субъектами МЧП являются физические и юридические лица, которые принадлежат разным государствам.

Объект таких правоотношений находится на территории иностранного государства.

Юридический факт, которые лежит в основе возникновения таких правоотношений, имел место на территории иностранного государства.

II.

Традиционно в МЧП выделяют два метода регулирования: коллизионно-правовой и материально-правовой.

Метод это комплекс взаимосвязанных приёмов и средств юридического воздействия на определённую область общественных отношений. Метод демонстрирует юридическое своеобразие отрасли права.

Коллизионно-правовой метод заключается в том, что для регулирования гражданско-правовых отношений, осложнённых иностранным элементом, сначала решается вопрос о том, право какой страны должно быть к ним применено. Это возможно лишь с помощью коллизионной нормы, которая содержит определённый критерий выбора национально-правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства.

Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами прямого действия, либо модифицированными нормами, содержащимися в международных договорах.

Эти два метода взаимодействуют и сочетаются.

Коллизионный метод это метод, связанный с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм, как внутренних, так и унифицированных.

Для правильного разрешения гражданско-правового спора, осложнённого иностранным элементом, огромное значение имеет выбор законодательства. Это вопросы правосубъектности, юридического лица и так далее.

Коллизионный метод считают методом отсылочным, косвенным, основанный на применении коллизионных норм. Суд, рассматривая дело, прежде всего, производит выбор применимого права и только после этого применяет материально-правовой метод. Коллизионный метод всегда отсылает к материально-правовому. Коллизионный метод является первичным и основополагающим в МЧП.

В современно международном общении неуклонно возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и возрастает роль материально-правового метода регулирования. Материально-правовой метод называют методом правовых предписаний. Если коллизионный метод является методом косвенным, то материально-правовой метод является прямым. Материально-правовой метод основан на применении материально-правовых норм, которые непосредственно регулируют права и обязанности сторон.

Источниками материально-правового метода являются международное право, национальные законы, которые посвящены регулированию частноправовых отношений с иностранным элементом. Основным источником материально-правового метода являются унифицированные международно-правовые нормы, которые содержатся в международных соглашениях.

Так как национальные материально-правовые норм непосредственно могут применяться в суде при рассмотрении спора в так называемом «родном» суде.

Материально-правовой метод имеет большие преимущества перед коллизионным. Достоинства его это определённость, известность и применение, в первую очередь, унифицированных, то есть, согласованных международных норм.

В российском законодательстве установлен примат унифицированного метода над коллизионным методом (п.6 ст.1211 ГК РФ).

Коллизионный метод играет субсидиарную роль.

III.

Место МЧП определяется такими факторами как предмет, метод, система.

Основные концепции природы МЧП:

Международно-правовая концепция.

МЧП – часть гражданского права.

МЧП – самостоятельная отрасль национального права.

МЧП – полисистемный комплекс.

Представители международно-правовой концепции отстаивают положение о том, что международное частное право должно включаться в общее международное право. То есть без разделения на частное и публичное. Представители этой концепции: Грабарь, Крылов, Кожевников, Галенская.

Вторая концепция. Представители: Огарков, Садиков, Маковский.

Третья концепция: МЧП относится к внутреннему праву каждого государства, подчёркивается гражданско-правовой характер его норм. Считается самостоятельной отраслью права, но национального. Представители: Перетерский, Лунц, Богуславский, Звеков.

Четвёртая концепция: полисистемный комплекс. Включает международно-правовые и национально-правовые нормы. Представители: Макаров, Гаврилов, Мюллерсон.

Для определения места МЧП в международно-правовой системе необходимо провести его сравнение с другими отраслями права.

МЧП И МПП.

Отличие от международного публичного права проявляется, прежде всего, в предмете его регулирования. МПП регулирует отношения между государствами, а МЧП между физическими лицами и юридическими лицами с различной государственной принадлежностью. Для МПП характерен метод согласования воли государств, а МЧП: коллизионно-правовой, материально-правовой методы. Основными субъектами МПП являются государства, а МЧП – физические и юридические лица. Отличаются по источникам. Кроме норм международных договоров, являющихся источниками МЧП и МПП, для МЧП существенное знание имеют источники внутреннего права, судебный прецедент (судебная арбитражная практика).

Кроме того, МЧП тесно связано с МПП. Связь МЧП и МПП проявляется в субъективном составе. То есть, государства являются субъектами МПП и МЧП. Кроме того, эти две отрасли права связаны общим источником правового регулирования: наличие и главенствующей роли международных договоров.

МЧП и частноправовые отрасли национального права. Основаны на принципах диспозитивности и равноправия сторон. Отличие – наличие иностранного элемента.

Таким образом, МЧП несомненно связано как с МПП, так и с частным национальным правом государства. Но несмотря на тесную связь с этими отраслями права, МЧП является самостоятельной отраслью права, что определяется предметом её правового регулирования.

IV.

Согласно ч.4 ст.15 КРФ общепризнанные принципы и нормы международного права, наряду с международными договорами РФ являются частью её правовой системы. Принципы МЧП это руководящие правила поведения субъектов возникшие как результат общественной практики, юридически закреплённые начала МЧП.

Эти принципы представляют собой общее выражение установившейся практики международных отношений. Принципы выполняют две функции:

Способствую стабилизации международных отношений, ограничивая их определёнными нормативными рамками.

Закрепляют всё новое, что появляется в практике международных отношений и, таким образом, способствуют их развитию.

Два вида принципов МЧП: общие и специальные. Общие принципы одинаковые у МЧП и МПП. К ним относятся: принцип суверенного равенства государства, принцип неприменения силы и угрозы силой, принцип нерушимости государственных границ, принцип территориальной целостности государств, принцип мирного разрешение международных споров, принцип невмешательства во внутренние дела, принцип всеобщего уважения прав человека, принцип самоопределения народов, принцип сотрудничества, принцип добросовестного выполнения международных обязательств.

Специальные принципы МЧП:

Принцип автономии воли участников правоотношений.

Стороны при заключении договора могут выбрать своё применимое право. В МЧП существует три режима: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, специальный режим (преференциальный – особо льготный; режим ограничивающего характера).

Принцип взаимности. Одно государство предоставляет определённые права гражданам другого государства в ответ на аналогичные представления для своих граждан в этом государстве. Это может быть представлено в виде национального режима.

Право на реторсию. Реторсия это принцип обратно взаимности. Строится на ограничительных мерах. Одно государства в ответ на действия другого государства так же ограничивает в правах иностранных лиц. Реторсия – правомерные ответные меры ограничительного характера одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц.

V.

Система МЧП в российской юридической литературе используется в двух самостоятельных значениях: в качестве отрасли права, в качестве науки правоведения. В системе МЧП отражены объективные характеристики регулируемых отношений, их общие свойства и специальные качества, которые определяются единство системы МЧП, которое проявляется во взаимосвязанности и взаимообусловленности его институтов и норм.

Система МЧП включает в себя три элемента: общую часть, особенную часть и международный коммерческий арбитраж. Нормы, регламентирующие семейные, трудовые отношения, осложнённые иностранным элементом, формируют подсистему МЧП.

Система МЧП в общем виде включает в себя нормы, которые регламентируют следующее:

правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, правовое положение юридических лиц, как участников коммерческого оборота;

защиту прав и законных интересов российских субъектов за рубежом;

участие государства, международных организаций, их представителей в гражданско-правовых отношениях, осложнённых иностранным элементом, основания возникновения и порядок осуществления;

правовое положение вещных прав, включая права на инвестиции;

договорные обязательства;

внедоговорные обязательства;

исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности;

семейные отношения;

трудовые отношения.

Особенностью системы МЧП является включением в её общую часть правил об основаниях применения иностранного права, о взаимности, о квалификации юридических понятий, о коллизионных нормах, о пределах действия императивных норм и многих других.

МЧП как область правоведения представляет собой другое понятие и включает в себя комплекс вопросов, связанных с исследованием предмета МЧП. Поэтому, помимо нормативного состава наука МЧП включает в себя рассмотрение различных вопросов публично-правового характера.

В науке МЧП изучаются процессуальные особенности судебного рассмотрения гражданско-правовых споров, имеющих международный характер. Это меры обеспечения исковых требований истца-иностранца, правомерность промульгационных соглашений, правовые основы сбора доказательств в иностранном государстве, исполнение иностранных судебных поручений и признание иностранных судебных решений.

Тема № 2.

Понятие и виды источников МЧП

1. Международный договор: понятие и виды. Теории трансформации и имплементации

2. Национальное законодательство как источник МЧП. Кодификация норм МЧП в России

3. Понятие и виды обычаев

4. Значение и арбитражной практики.

5. Судебный прецедент. Роль доктрины МЧП

I.

Источник права – это исходящее от государства или признаваемые государством официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического и общеобязательного значения.

Содержание МЧП определяется системой его источников, к которым относятся:

• Международный договор

• Национальное законодательство

• Судебный прецедент или судебная практика

• Обычай

Значение источников МЧП в различных странах неодинаково. В отличии от стран общего права, основывающихся на системе судебных прецедентов, в РФ судебные решения не рассматриваются как источник права, но вместе с тем возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к их изучению и обобщению. В ст.ст. 126, 127 Конституции РФ закрепляется право ВС И ВАС давать разъяснения по вопросам судебной практики. За последние годы состав источников МЧП значительно изменился: появились как положительные, так и негативные особенности. К негативным следует отнести не урегулированность ряда актуальных проблем, множественность пробелов и затянувшийся период их восполнения. Позитивные особенности – расширение сферы воздействия международно-правовых договоров на международные коммерческие отношения и международный гражданский оборот в целом.

Следует также подчеркнуть различную природу источников. Внутригосударственное законодательство в области МЧП действует в пределах каждого отдельного государства, является результатом нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает в конечном итоге цели и интересы различных слоев общества данного государства.

Международные договоры (МД) – это результат согласования воли различных государств, принимающих в них участие.

По существу международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц – субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, которые участвуют в этом международном договоре. Соответственно, государство несет ответственность за приведение внутреннего права в соответствии с международными обязательствами.

Международные обычаи отличаются от МД тем, что они носят неписанный характер. Нормативное содержание обычая формируется в практике на протяжении более или менее длительного периода времени, и выступает как доказательства так называемой всеобщей практики. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридически обязательным можно только эмпирическим путем. Это находит свое отражение в правоприменительной практике, а именно в решениях судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций.

На современном этапе развития МЧП все большую роль играют МД, что связано с их природой. Именно МД позволяют создать унифицированные нормы МЧП, не только колизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно широкого развития экономических и иных связей государств.

Особенности источников мчп

1. Двойственность источников правового регулирования. Она заключается в том, что с одной стороны источники имеют национально-правовую форму (например, часть 3 ГК РФ), а с другой стороны – международно-правовую (например, Венская конвенция 1980 года о МД купли-продажи товаров, ИНКОТЕРМС).

2. В определенных случаях в качестве источника МЧП может выступать не только национальное право РФ, но и внутреннее право других государств.

3. Специфичным является соотношение между различными источниками права. В большинстве отраслей права основным источником права является внутреннее законодательство, а в МЧП – международные договоры или обычаи.

Источники МЧП перечислены в ГК РФ, а именно в ст. 3, 6, 7, 1186, в ГПК – в ст. 11, в АПК – в ст. 13, в СК – ст. 3-6.

В МЧП существует 4 вида источников (внутренне законодательство, правовой обычай, судебный прецедент, МД). В Российском ЧП – 3 источника (прецедент не является)

2

Международный договор (МД) – это международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством или государствами либо с международной организацией о возникновении, изменении или прекращении прав и обязанностей в письменной форме и регулируемое МП, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или нескольких связанных между собой документах (закреплено в ФЗ «О МД РФ 1995 года).

Ученые, не считающие МД источником, объясняют это тем, что МЧП не более чем элемент системы национального права, источником которого могут выступать только национальные н.п.а. Но вместе с тем МД могут выступать источником правоотношений, но только в тех случаях когда государство санкционирует их применение.

Общепризнанные принципы и нормы МЧП, а также МД являются составной частью правовой системы большинства государств и имеют приоритет перед нормами национально законодательства. Поэтому МД можно поставить на первое место в системе источников МЧП.

Классификация МД

МД по количеству участников принято классифицировать на:

-двусторонние – участниками могут быть только два государства. В двусторонних договорах могут быть лучше учтены интересы договаривающихся сторон, но на практике их применение сложнее, так как они создают дифференцированный правовой режим в одной и той же области.

-многосторонние – участников 3 и более. Например, Вашингтонская конвенция 1965 года была подписана более 100 участниками.

В зависимости от сферы действия:

- региональные – означают, что они открыты для государств в отдельных регионах или в отдельных экономических группах (например, Минская конвенция 1993 года о правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам)

- универсальные – участниками могут быть любые государства. Универсальные МД означают, что они открыты для всех (например, Венская конвенция 1980 года), такие конвенции имеют наибольшее практическое значение

Также МД делятся на:

- самоисполнимые – договоры, нормы которых в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих норм. Практика зарубежных государств, конституции которых объявляют МД частью права страны, показывает, что самоисполнимыми как правило являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности (США, Германия, Франция, Испания и др.).

- не самоисполнимые – это договоры, для исполнения которых требуется акт внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующий положения соответствующего договора. Это любой ФЗ, прилагаемый к конвенции.

Деление договоров на самоисполнимые и не самоисполнимые конкретизируется в теории трансформации.