Теория трансформации:

1. Международно-правовая форма приобретает юридическую силу во внутригосударственной сфере в результате ее трансформации в норму внутригосударственного права.

2. Трансформация норм МД во внутригосударственное право осуществляется в различных правовых формах, например, посредством издания внутригосударственного акта.

3. Выбор той или иной формы трансформации зависит от содержания МД и характера регулируемых отношений.

4. Норма национального права, явившаяся продуктом трансформации применяется в качестве lex specialis по отношению к другим внутригосударственным актам.

5. Трансформированная норма отличается определенной автономией в системе внутригосударственных норм, что объясняется связью этой нормы с породившем ее международным обязательством.

6. При трансформации МД как акт МП остается формой правовой связи, заключивших ее государств.

3

Для второй половины 20 века характерно расширение законодательного регулирования в области МЧП. Свидетельством этого могут служить многочисленные переводы на русский язык законодательств более 50 государств мира.

В современном мире существует 2 основных подхода к проблеме регулирования международных частно-правовых отношений на уровне национального законодательства.

Для первого из них характерно закрепление норм, относящихся к МЧП в многочисленных отраслевых законах и подзаконных н.п.а. внутреннего права.

Специфика второго подхода состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП (Украина, Грузия).

В РФ законодательство кодифицировано, но по отдельным отраслям, в связи с этим Россия относится к числу государств, в которых отсутствует единая кодификация норм МЧП. Нормы МЧП содержатся в Конституции РФ, в ГК (часть 3), в ГПК, в АПК, в СК, в КТМ, в ЗК, в ТК и др.

Среди источников внутреннего права важнейшим является Конституция РФ. Применительно к МЧП значение основного закона РФ состоит в том, что закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории «публичный порядок государства», устанавливая тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашего государства (ч.3 ст.62, 8, 67, ст. 75, 79, регламентирующие правовые основы инвестиционной деятельности).

Основным документом, регулирующим отношения в области МЧП на территории РФ, является ГК. Нормы, касающиеся МЧП, содержатся в 3-й части. ГК действует на территории РФ с марта 2002 года. В отличии от ранее действующего 7-го раздела Основ гражданского законодательства СССР (ОГЗ СССР), в котором содержалось всего13 статей, посвященных МЧП, в ныне действующем ГК содержит 39 статей. Но ценность нового раздела заключается не только в количественном преимуществе, а в том, что появились новые институты, которые ранее отсутствовали в законодательстве, такие как институт обратной отсылки, институт квалификации юридических понятий и многие институты вещных прав.

6-й раздел части 3 содержит три главы (66-68), 66-общие положения, 67 - право, подлежащее применению при определении правового положения лиц; 68 – право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям. В этом разделе была впервые произведена кодификация норм МЧП. Также был введен в действие целый свод коллизионных норм и правил. Сфера регулирования охватывает практически все правовые институты международного гражданского обмена, такие как: правовое положение участников гражданского оборота (физических, юридических лиц, ИП, организаций, не являющихся ЮЛ), особенности участия в частноправовых отношениях государства, институт опеки и попечительства, институт права собственности и других вещных прав, различные виды договоров, обязательства из односторонних сделок, обязательства вследствие причинения вреда, обязательства вследствие неосновательного обогащения, вопросы наследования.

Несмотря на то, что кодификация была произведена сравнительно недавно, все законодательные акты имеют большое количество пробелов и недостатков.

Основные пороки законодательства в области МЧП:

• Неопределенность формулировок и правоположений;

• Наличие отсылочных и коллизионных норм;

• Постоянная необходимость применения аналогии права и закона;

• Практическая невозможность применения норм ГК;

• Полное отсутствие регулирование трудовых отношений с иностранным элементом в ТК РФ;

• Огромное количество неурегулированных вопросов в СК РФ.

Все это ведет к выводу о необходимости принятия единого акта, содержащего все нормы о правоотношениях, осложненных иностранным элементом.

Полномасштабная кодификация МЧП имеет серьезное преимущество по сравнению с межотраслевой: здесь меньше пробелов, отсылок, отсутствие необходимости принимать различные н.п.а. и меньше оснований применения аналогии права. Такая кодификация есть в Турции, Болгарии, Тунисе и др. Эталонными с точки юридической техники являются национальные законы о МЧП Польши, Венгрии, Чехии и Швейцарии.

Кодификация МЧП может проводится не только принятием одного закона, но и иными способами, например, в Германии был принят вводный закон к Германскому гражданскому Уложению, который содержит полномасштабную кодификацию МЧП Германии. По такому же пути пошла и Япония, вводный закон принят в 1989 году, аналогичным путем пошли Испания и Бразилия. Самый объемный закон в Швейцарии, самый компактный – в Турции. В США и Великобритании нет подобных законов, так как действует прецедентное право.

4

Одним из источников МЧП является правовой обычай. Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер.

К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержания обычая относится:

• Продолжительность ее существования;

• Постоянность и однородность соблюдения;

• Определенность;

• Не противоречие публичному порядку.

Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой либо форме признаны соответствующим государством.

Такое санкционирование в применении практики в качестве юридически обязательного правила поведения является необходимым условием возникновения и существования самого обычая. Формой выражения обычая может служить признание неписанных правил поведения в качестве обычных норм права, в решениях судов или официальных заявлениях государственных органов и их должностных лиц.

Помимо обычаев, имеющих нормативно правовой характер применяющихся также как и любая другая норма права в доктрине и практике выделяются также обыкновения.

Обыкновения – единообразные правила поведения, сложившиеся в практике, но не имеющие юридической силы, но имеющее важное значение при регулировании торговых сделок.

В настоящее время обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полное.

Документы:

• документы Международной торговой палаты (кодификация обычаев), в Париже – Международные правила толкования международных терминов (ИНКОТЕРМС) 2010

• Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 года.

• Унифицированные правила по Инкассо 1995 года

• Унифицированные правила для договорных гарантий.

В ГК РФ обычаи делового оборота фактически признаны вспомогательным источником права. Так, согл. ст. 5 ГК РФ – под обычаем делового оборота признается сложившаяся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренные законодательством независимо от того зафиксировано ли оно в каком либо документе. Если условия договора не закреплены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п.5 ст. 421 ГК РФ).

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1996 года было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли. В частности, на использование формулировок ИНКОТЕРМС.

Согласно п.1 ст. 414 Кодекса торгового мореплавания РФ право подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания определяется наряду с прочими источниками права, признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания.

5

Судебный прецедент как источник права

Под судебным прецедентом понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера.

В российской правовой системе, также как и в романо-германской системе права, судебная практика не является формально-юридическим источником права. Суды не наделены законодательной властью и их решения не создают правовых норм. В равной степени судебная практика не является источником международного права.

Прецедентное право (case law) это совокупность норм, сформулированных в решениях суда. Такая система действует в большинстве стран англо-саксонской системы права. В этом случае не судебная практика не является источником, а судебный прецедент.

Прецедентное право развито в Великобритании, Австралии, Новой Зеландии, Канаде, Испания, Германия. Наиболее известная частная кодификация – курс Дайси по коллизионному праву. В США существует свод законов О конфликте законов в 2 томах. имеется электронная база судебных прецедентов, облегчающая задачу.

Понятие прецедента означает конкретное судебное решение и делится на 2 вида: обязательный и убедительный.

Обязательный прецедент – решения всех вышестоящих судов не пересмотренные и не измененные.

Решения апелляционного суда Великобритании обязательны для всех нижестоящих судов, но не для Палаты Лордов.

Убедительный судебный прецедент – судебные решения или какие-то их части, которые суды обязаны принимать во внимание, но не обязаны им следовать.

В РФ такая практика официально не признается правовым обычаем, но ее влияние бесспорно.

Согласно ст. 126, 127 Конституции РФ ВС РФ и ВАС РФ наделены правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. В этих разъяснениях содержатся конкретные нормы, закрепляющие общеобязательные правила поведения для участников правоотношений. По все этим критериям нормы относятся к числу правовых, поэтому разъяснения о том что разъяснения пленума не могут быть отнесены к источникам права не соответствует реальному положению дел.

При рассмотрению гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум ВАС РФ дает соответствующие разъяснения, согласно ст. 16 ФКЗ Об арбитражных судах РФ, в котором закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные норма.

Таким образом, судебная практика не является источником права, ее значение для толкования норм в области МЧП несомненно, т.к. значительное число споров рассматривается не в государственных судах, а судах третейских. Представления об их деятельности дают комментарии и сборники решений.

Роль доктрины.

Доктрина права это высказывание ученых, признаваемые на официальном государственном или международном уровне. Например, экспертные заключения, комментария к законодательству, ответы на запросы официальных органов или должностных лиц.

В любом цивилизованном обществе существует так называемое право разногласий, где все ученые вправе высказывать совершенно различные точки зрения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое значение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.

Российский законодатель учитывает оценку доктрины в других государствах как источник права (ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права. Такая позиция в корне не верна, так как именно юридическая наука (сравнительное правоведение и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП. В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и комиссий по МЧП лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств.

Оценка доктрины права как самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных странах и необходимости унификации МЧП. Основная функция доктрины МЧП – заполнение пробелов в законодательстве МЧП.

Тема №3: Коллизионные нормы. Основы правоприменения в международном частном праве

1.Понятие и назначение коллизионной нормы, ее структура. Виды коллизионных норм.

2.Основные формулы прикрепления (виды коллизионных привязок) и сферы их применения.

3.Толкование и применение коллизионных норм. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению.

4.Обратная отсылка и отсылка к праву 3-го государства.

5.Установление содержания норм иностранного права и порядок его применения.

6.Случаи ограничения применения иностранного права: оговорка о публичном порядке; применение императивных норм.

7.Понятие и виды взаимности в международном частном праве. Реторсии.

8.Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

1

Коллизия – колисио (столкновение). Само понятие правовая коллизия имеет несколько значение. В самом общем виде - она может быть определена как ситуация связанная с конфликтом или конкуренцией, двух или более правовых норм.

Коллизии бывают 2 видов –

1.коллизии между правовыми система отдельных государств.

2.Внутригосударственные коллизии:

1)интерлокальные коллизии - коллизии территории: это коллизия между правовыми системами отдельных территориальных единиц имеющих автономные правовые системы в рамках одного государства.

2)интерперсональные коллизии – внутригосударственные коллизии между кодифицированным законодательством и системами обычного или религиозного права. Такие коллизии возникают преимущественно в развивающихся государствах или странах, где правовая система построена на религиозных началах.

3)коллизии между отдельными источниками права одного и того же государства. Коллизии между источниками имеющими разную юр силу. Коллизии между источниками равными по юр силе, но принятыми в разное время. Коллизии между источниками внутригосударственного права и международными договорами этого государства.

Коллизия в МЧП – это такая правовая ситуация, в которой частноправовое отношение – в следствии наличия в нем иностранного элемента, подпадает под действие 2 или более национально-правовых систем.

Правовые системы различных государств могут коллизировать по различным вопросам:

1.Право какого государства подлежит применению к правоотношению с целью его урегулирования. Такие коллизии называются - коллизии материального права.

2.Право, какого государства должно использоваться для квалификации фактического спорного правоотношения. Разрешение предварительного вопроса.

3.Право какого государства должно применятся при толковании положений коллизионной нормы и терминов права избранной на основании данной коллизионной нормы (конфликт квалификаций).

4.Право какого государства должно применятся в процессуальном отношении, связанном с рассмотрение дел с иностранным элементом и исполнением судебных решений (коллизия процессуального права).

5. Правоприменительный орган какого государства компетентен рассматривать дела с иностранным элементом (конфликт компетенций).

Коллизионная норма является центральным институтом международного частного права. ЕЕ специфическая черта заключается в том, что коллизионная норма непосредственно не определяет права и обязанности сторон правоотношения, а лишь указывает на компетентный правопорядок для разрешения данного вопроса.

Следовательно практическое применения коллизионной нормы возможно только с правовой нормой той страны к которой она отсылает.

Коллизионная норма представляет собой правило закрепляющее принцип выбора правовой системы для регулирования определенного гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом.

Назначение коллизионной нормы – считается разрешение коллизии, конкурирующих 2 или более правовых систем и для подчинения правоотношения с иностранным элементом к тому правопорядку который наиболее соответствует существу такого правоотношения и наиболее тесно с ним связан.

Коллизионная норма – отличается системностью и которая обусловлена следующими обстоятельствами: 1)однородность характера отношений на которые воздействуют эти нормы. 2)их общим назначением – преодоление коллизионной проблемы. 3. Общим способом воздействия на отношения. 4)единообразным строением коллизионных норм, отличных от структуры других правовых норм.

Коллизионная норма состоит из :

1.Объем (гипотеза)– это элемент коллизионной нормы, указывающий на содержание гражданского правоотношения, носящего международный характер, для регулирования оторого необходимо выбрать применимое право.

2.Привязка (диспозиция) – это элемент коллизионной нормы, формулирующий прицип выбора компетентного. Например 1205 ст. ГК РФ – содержание, оббьем права собственности является право той страны где это имущество находится.

Виды коллизионных норм: в современном коллизионном праве встречается большое разнообразие коллизионных норм.

1.По форме коллизионной привязки. Делятся на односторонние и двусторонние. Привязка односторонней коллизионной нормы, указывает на применение собственного материального прав, т.е. материального права того государства, в правовой системе которго находится рассматриваемая коллизионная норма. Как правило односторонние коллизионные нормы регулируют отношения по право собственности нед имущества и отношения по наследованию недвижимого имущества. Прмиером односторонней коллизионной нормы может служить ст. 1209 – в которой говорится о том, что в соответствии форм внешнеэкономической сделки, в которой есть хоть одно лицо РФ, подчиняется российскому праву. Двухсторонняя коллизионная норма – указывается не по количеству указанных в привязке правовых систем, а в качестве противопоставления значения термина односторонний. Не указывает конкретную систему применения, а содержит общий принцип по которому в последствии будет выбрано материальное право. Привязку двухсторонней коллизионной нормы принято именовать – формулой прикрепления. Пример 1115 ГК РФ. В законодательстве всегда существуют больше двухторонние коллизионные нормы, которые отражают международний характер.

2.Характер регулирования: 1)диспозитивные - нормы которые с одной стороны закрепляют правило выбора права для определенных правоотношений, а с другой стороны предоставляют сторонам установить свое правило отличное от того которое сформулировал законодатель. П.1 ст.1210 ГК РФ содержит правило о том что сторонам договора, при заключении договора и в последующем предоставляется право выбрать между собой. 2)императивные – единственно возможное правило выбора права и стороны не вправе отступать от такой нормы, путем договора ст. 1097 . 3)альтернативные - это нормы содержащие несколько правил выбора права закрепленное законодателем в самой норме. В альтернативных так же как и диспозитивных,возможность выбора правовой системы не ограничивается одним правилом. Оличие заключается в том, что в диспозитивных нормах, новые правила проявляются благодаря правотворчеству сторон, а в альтернативных – ст. 1221 ГК РФ. 4)куммуляктивные. Они сочетают возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношения, с указанием на то обстоятельство, что соответствие требования собственного национального права исключает право признания юр недействительности отношения, даже если не соблюдены требования к которым отсылает коммулятивная коллизионная норма. Чаще всего в международном частном праве встречаются нормы с последующей коммуляцией.

3.По территории действия. Межгосударственные и межобластные.

2

Формы прикрепления в МЧП сложились на протяжении тысячелетней истории развитии права. И берут свое начало в римском частном праве, эти факторы выразились в латинском обозначении.

Личный закон(лекс персоналес) – определяет правовой статус физ лица, его правоспособность и дееспособность, объем личных прав, сферу брачно-семейных (опека и попечительство) и наследственных правоотношений.

На практике лекс персоналес подразделяются на : две основные коллизионные привязки закон гражданства (лекс патрикс) или закон национальности (лекс националис) и закон места жительства (лекс домиции).

Закон гражданства, т.е. закон того гос-ва, гражданином которого является физическое лицо.

Закон места жительства, т.е. закон того государства , в котором лицо постоянно проживает или преимущественно проживает.

В СТРАНАХ РОММАНО-ГЕРМАНСКОЙ СИСТЕМЫ ПРАВА– ЗАКОН ГРАЖДАНСТВА.

В СТАРАНАХ АНГЛО-САКСОНСКОЙ – ЗАКОН ДОМИСИЯ.

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ СТ.1195 ГК РФ ЛИЧНЫМ ЗАКОНОМ ФИЗ ЛИЦА, СЧИТАЕТСЯ ПРАВО СТРАНЫ ГРАЖДАНИНОМ КОТОРОГО ЯВЛЕСТЯ ЭТО ЛИЦО.

Если наряду с российским гражданством, лицо имеет и иностранное гражданство, его личным законом считается лицо, которое имеет место жительство.

1196-1199 гк РФ, а так же в минской конвенции стран СНГ, о правовой помощи 1993 года.

2. Закон местонахождения вещи (лекс ре сита) – определяет правовой статус собственности, в которой включается:

А)юр квалификация имущества (квалификация имущества на движимое и недвижимое, изъятое из гражданского оборота)

Б)возникновение, изменение и прекращения права собственности на имущество, являющееся предметом сделки, а так же его содержание.

В)правовой статус недвижимого имущества.

СТ.1205 ГК РФ. Прикрепляется в целом ряде норм – 1205, 1206, 1213, 1224 ГК РФ. А так же в минской конвенции 38,45, 46.

3.Закон места совершения акта (лекс луци актус) – означает применение права того государства, на территории которого был совершен акт. Применяется в различных вариантах в области обязательственного права а именно, при определении формы договора, сроков доверенности в области наследования, а так же в случае совершения неправомерных актов. Ст.1209 и 1217 ГК РФ.

Закон места совершения сделки (лекс луци констрактус) означает применение права страны того гос-ва, на территории которого заключен договор. Носит вспомогательный характер к закону автономии сторон, и применяется в том, случае когда стороны выбрали соответствующее материальное право, а также иных случаях, установленных законодательством. Англо-саксонская система права.

Закон места совершения сделки определяющий ее форму( локас формум регит актум).

Определяет, что рассматриваемое отношение в вопросах формы подчиняется праву того гос-ва, в котором заключен контракт (сделка). Этот принцип был известен со времен средневековья, когда сделка подчинялись закону места их совершения. Постглоссаторы объединили ФОРМУ и содержание сделки в привязывании регулирования к месту ее заключения. Считалось, что, совершая сделку в определенном месте, стороны тем самым решали вопрос выбора права в пользу закона того места, где они ее заключали. В настоящее врем регулирование содержания и формы сделки преимущетсвенно регулируется.

Закон места исполнения обязательства (лекс лоции солутионис) , означает приминение права того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Часто используется в более узком понятии – закон фактической сдачи товара или закон места совершения платежа. Подчинение договора закону места исполнения обязательств- без учета такового может иногда привести к трудноразрешимым явлениям. Т.к. у разных сторон различными оказывается место соответствующего исполнения. Расщепление коллизионного права.

Закон места причинения вреда (лекс лоций дектиа коммисиа), это формула прикрепления означает прикрепление того государства на территории которого был причинен вред. Это формула прикрепления применяется в деликтных правоотношениям, имеющих юр связь с правопорядком различных государств. 1219 ГК РФ. Ст. 42 минской конвенции стран СНГ.

В законодательстве и практике это закон имеет следующее содержание – права и обязанности сторон по обязательствам возникающим в следствии причинения вреда определяются по праву страны где имело место действие или иное обстоятельство послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Это 2-стороняя коллизионная норма. По обязательствам возникшим в результате действий совершенных за границей, суд применит соответствующее иностранное право. А если действия имели на территории РФ, будет применятся российское право.

Российский суд не принимает во внимание иностранное право если действия вызвавшее вред не является противоправным по РФ законодательству, на основании оговорки о публичном порядке.

Права и обязанности сторон являющиеся гражданами РФ по деликтным обязательствам, подчиняются правопорядку РФ.

Закон, с которым правоотношения наиболее тесно связаны (пропл лоу оф зе контрнт).

Означает право, того государства, с которым отношения наиболее тесно связан. Данная привязка первоначально использовалась только в обязательственном праве. Сегодня закон, наиболее тесно связанный с правоотношением, применяется за рубежом в сфере деликтов и т.д. 1223 ГК РФ.

Закон места совершения брака (лекс лоции себреционис). Отношения по заключению брака применяются в мчп исключительно в брачных отношения. Он означает, что отношения по заключению брака подчиняются правопорядку, того гос-ва на территории которого совершается брачный обряд. Эта привязка распространяется ти на форму и на материальные условия его заключения.

Принцип автономии воли сторон (лекс волуциус). Заключается в том, что стороны правоотношения наделены право, выбрать правопорядок, которым будет регулироваться данное правоотношение. Этот выбор обычно фиксируется в контракте ли спец соглашении сторон, которое для судей является обязательным и служит основанием для применения указанного права. 1210 ГК РФ. В отличии от остальных формул прикрепления этот принцип является предпосылкой для формирования правила выбора соответсвующей правовой системы. Само правило будет сформулировано позднее.

Данный принцип действует не во всех выражениях материального права- реализация этого закона может быть проведена в случае санкционированной нормы. И осуществление принципа автономии воли сторон , происходит в следующих случаях:

1.выбор сторонами права подлежащими применению к договорным отношениям между ними, не должен противоречить публичному порядку.

2.выбор сторонами подлежащего применения права. Не должен быть единственной целью сторон, обойти закон. Т.е. путем выбора права исключить императивные нормы, в противном случае были бы обязательно.

Автономия воли – ограниченная и не ограниченная, выборная сторона права должно иметь месть .Ограниченная форма – выбрать любое право. Раньше применялся только в сфере внешнеэкономической деятельности, на сегодняшний день затрагивает брачно-семейные отношения, деликтное право, право заключения международных договоров.

3

Применению коллизионной нормы предшествует её толкование. Особенности толкования коллизионных норм объясняются их назначением – решить коллизионную проблему, определить применимое право. Под толкованием коллизионной нормы понимают установление её содержания. От правильного и точного единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений. Уяснение коллизионной нормы предполагает обращение ко всем её элементам или к квалификации понятий. Квалификация является элементом толкования коллизионной нормы, и заключается в её юридической оценке.

Проблема квалификации в МЧП один из центральных вопросов при применении коллизионных норм. Впервые проблема квалификации нашла отражение в работах немецкого учёного Канна, а также Бартона в конце XIX века. Этими учёными было отмечено, что коллизионные нормы разных правовых систем даже при формулировке их с использованием одинаковой терминологии содержат в себе скрытые коллизии. Причиной этому являются несогласованность в принципах и терминах в праве различных стран. Такие термины как юридическое лицо, недвижимое имущество, место заключения сделки могут иметь разную трактовку в различных правовых системах.

То есть коллизионные нормы в законодательстве разных стран могут иметь одинаковых текстуальный объём и привязку, однако, в силу скрытых коллизий действие коллизионных норм каждой правовой системы будет обеспечивать своё собственное, отличное от других регулирование правоотношений.

Итак, скрытые коллизии это условное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в законодательстве разных государств текстуально совпадающие юридические термины и понятия наделены при этом различным содержанием. Некоторые правовые институты могут относиться как к материальному праву в одних государствах, так и к процессуальному право в других.

Квалификация в МЧП это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы. Два этапа квалификации: первичная и вторичная. Первичная квалификация это квалификация терминов, включённых в объём и привязку коллизионной нормы.

Вторичная квалификация – толкование норм права, избранного в результате применения коллизионной нормы. Вторичная квалификация осуществляется в соответствии с правилами и правовыми положениями выбранной правовой системы. Правила вторичной квалификации закреплены в статье 1191 ГК РФ. Так согласно п.1 суд устанавливает содержание нормы иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применений и доктриной иностранного государства.

Применение коллизионной нормы невозможно без решения предварительного вопроса. Предварительный вопрос – это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения. Предварительный вопрос – это условное обозначение тех действий, которые необходимо выполнить до определения применимого права или в процессе его применения.

К таким действиям могут относиться:

• Выборочное толкование отдельных терминов;

• Сопоставление понятий одной правовой системы аналогичным понятиям другой;

• Оценка возможности замены понятий;

• Определение юридической силы решений и т.д.

Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые применяются при квалификации. Проблема квалификации состоит в том, что фактическим обстоятельствам, к которым необходимо применить коллизионную норму, следует дать правовое толкование, которое зависит от содержания еще не выбранного применимого права.

Проблема квалификации решается по-разному. Существует три теории преодоления конфликта квалификации.

Первая теория – по закону суда (лекс форе). Означает применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор.

Вторая теория – квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма (lex cause).

Третья – квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем, т.е. наделения одноименных юридических понятий общим смыслом (автономная квалификация).

У каждой теории есть свои преимущества. Как правило на практике используется один способ для установления содержания объема коллизионной нормы, а другой – для установления содержания привязки коллизионной нормы. В практике Международного коммерческого арбитража (МКАС) РФ эта проблема решается следующим образом: объем устанавливается на основе квалификации lex cause, а привязка устанавливается по закону суда (lex форе).

В РФ закрепление правило квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению, получило закрепление в ст. 1187 ГК РФ. Так, согласно п.1 этой статьи, в РФ закрепляется: первый способ – закон суда (лекс форе).

4

Обратная отсылка возникает вследствие расхождений в содержании коллизионных норм различных государств и означает, что коллизионная норма иностранного права, избранного на основании коллизионной нормы страны суда, отсылает нас обратно к праву страны суда или к праву третьей страны.

Обратная отсылка стала широко известно в связи с делом Фарго (1878 г.) и вошла под французским термином renvoi.

Обратная отсылка именуется отсылкой первой степени, но существует и понятие «отсылка к праву третьей страны», которая именуется отсылкой второй степени.

Возникновение проблемы обратной отсылки зависит от содержания норм коллизионного права конкретной страны. Данная проблема возникает при наличии следующих положений:

• Когда под отсылкой к иностранному праву понимают отсылку не только к материальным нормам этого права, но и его коллизионным нормам.

• Когда закон государства, к которому повторно отсылает коллизионная норма другой страны, не содержит норм о принятии обратной отсылки.

Наличие указанных обстоятельств приводит к образованию замкнутого круга, т.е. правоотношения отсылаются коллизионными нормами от одного правопорядка к другому и обратно. Лишь немногие национальные правовые системы содержат четкие нормы, направленные на устранение обратной отсылки.

Положения об обратной отсылки могут закрепляться не только на национальном уровне, но и могут содержаться в МД, например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., содержатся положения об обратной отсылке.

Ст. 1190 ГК РФ отражает позицию непризнания обратной отсылки. Так, согласно п.1 ст. 1190, отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву, это означает, что если российская коллизионная норма указывает в качестве применимого права иностранный правопорядок, то российский суд будет обращаться к материальным нормам иностранного права, а не к праву в целом.

Российская Федерация для большинства правоотношений не признает обратную отсылку, но в определенных случаях она будет применяться. Это касается правоотношений по установлению опеки и попечительства, определения прав иностранца на имя и его защиту. Т.е. обратная отсылки принимается в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, может содержать коллизионную норму, указывающую в качестве применимого не только исходное национальное право, но и право третьей страны. Отсылка к праву третьей страны – это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней на правовую систему третьего государства. Все ранее сказанное об обратной отсылке также относится и к институту отсылки к праву третьей страны. В РФ отсутствует подобный институт, вопрос решается по аналогии с обратной отсылкой (ст. 1190 ГК).

5

Применение норм иностранного права – это деятельность суда и иных правоприменительных органов по разрешению каких-либо юридических вопросов на основании норм иностранного права.

В качестве правоприменительных органов могут выступать:

• Государственные суды;

• Третейские суды;

• Нотариусы;

• Органы исполнительной власти.

Распространение действия норм на территории иностранного государства, т.е. выход его за пределы территориальной юрисдикции или экстерриториальное действие становится возможным при наличии прямых предписаний в национальном праве данного государства. Коллизионные нормы и выступают в качестве таких предписаний. Коллизионные нормы являются правовым основанием для применения норм иностранного права.

Ст.1186 ГК РФ закрепляет основания применения норм иностранного права: российское законодательство следует понимать как коллизионное, содержащее коллизионные принципы; международные договоры РФ – это договоры, трансформированные в правовую систему РФ.

Согласно ст.15 ФЗ «О МД РФ» 1995 г. для определенных договоров требуется ратификация. Ратификация производится в отношении договоров, исполнение которых требует изменение действующих или принятия новых ФЗ, а также устанавливающих иные правила, чем те, которые предусмотрены законом.

Применяя иностранное право, суд должен правильно установить его содержание. Так согласно ст. 1191 ГК суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктринами, существующими в соответствующих иностранных государствах.

Существует несколько способов получения информации о конкретном иностранном праве:

- суд по собственной инициативе обращается в Минюст;

- допрос в качестве свидетелей специалистов по иностранному праву;

- установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами.

6