Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 10, октябрь 2017
.pdfПозиция первой инстанции: при недостаточности имущества должника ликвидационная комиссия обязана заявить о его банкротстве
Суд первой инстанции удовлетворил иск. При этом он руководствовался положениями ст. 11, п. 4 ст. 63 ГК РФ и п. 2 ст. 224 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Суд исходил из того, что согласно содержащимся в промежуточном ликвидационном балансе сведениям имущества общества недостаточно для расчета
с кредиторами. В связи с этим ликвидационная комиссия обязана была принять решение о ликвидации общества через процедуру несостоятельности (банкротства).
При таких условиях суд первой инстанции признал бездействие ликвидационной комиссии общества незаконным и обязал ее в 20-дневный срок со дня вступления решения в законную силу обратиться с заявлением о признании общества банкротом.
Позиция апелляции и кассации: залогодержатель не вправе требовать банкротства залогодателя, предоставившего обеспечение за третье лицо
Суд апелляционной инстанции, не опровергая вывод суда первой инстанции о недостаточности имущества, отменил его решение. Суд указал, что согласно сложившейся судебной практике залогодержатель не вправе обращаться с заявлением о признании банкротом должника, предоставившего обеспечение за иное лицо (п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»). Соответственно такой залогодержатель также не вправе понуждать ликвидационную комиссию залогодателя возбуждать дело о банкротстве последнего.
Суд округа согласился с позицией суда апелляционной инстанции. При этом суд добавил, что банк как залогодержатель имеет возможность реализовать принадлежащие ему права в рамках исполнительного производства, поскольку процедура ликвидации до сих пор не завершена.
Позиция ВС РФ: залогодержатель вправе обязать ликвидатора заявить о банкротстве залогодателя при отсутствии иных средств защиты
Верховный суд не согласился с позицией апелляции и кассации, указав следующее.
Залогодержатель не вправе возбуждать дело о банкротстве залогодателя, предоставившего обеспечение по долгу третьего лица. Предполагается, что в таком случае интерес залогодержателя на получение возмещения реализуется путем обращения взыскания на заложенное имущество.
В частности, путем продажи имущества с публичных торгов в рамках исполнительного производства с последующим направлением вырученных средств на погашение долга по основному обязательству (ст. 78 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).
Вместе с тем в случае ликвидации должника исполнительное производство подлежит окончанию, после чего судебный пристав направляет исполнительный документ ликвидационной комиссии (ликвидатору).
С указанного момента ликвидационной комиссии делегируются публичноправовые функции по исполнению судебного акта. В то же время модель добровольной ликвидации юридического лица устроена таким образом, что полномочиями по назначению ликвидатора обладают учредители (участники) юридического лица (п. 3 ст. 62 ГК РФ). Наделение ликвидационной комиссии, с одной стороны, публичными функциями, а с другой, назначение ее членов участниками должника может давать весомые основания сомневаться в добросовестности и беспристрастности ликвидационной комиссии при осуществлении названных функций.
Для залогового кредитора, не имеющего денежного требования, указанное означает, что исполнение судебного акта находится в руках лиц, подконтрольных участникам должника. Это не исключает со стороны последнего возможности немотивированно бездействовать в течение длительного времени, не предпринимая мер по реализации заложенного имущества. При этом у кредитора отсутствуют какие-либо предусмотренные законом способы защиты от такого недобросовестного поведения должника.
По мнению суда, такое положение вещей недопустимо. Отсутствие в законе конкретных механизмов защиты нарушенных прав не должно вести к снижению уровня правовой защищенности участников оборота. В данном
случае банк в качестве способа защиты своего права избрал оспаривание бездействия ликвидационной комиссии с требованием обязать ее заявить о банкротстве общества в целях последующей реализации заложенного имущества под контролем суда. Учитывая отсутствие у банка иной
возможности понудить комиссию к проведению расчетов, такой способ защиты является эффективным и может быть применен. Ликвидационная комиссия должника обязана была обратиться с заявлением должника о собственном банкротстве, поскольку тот отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Ликвидатор нарушил данную обязанность и не предпринял достаточных мер к исполнению судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество. При таких условиях вывод суда первой инстанции о незаконности бездействия ликвидационной комиссии, а также об обязании ее обратиться в суд с заявлением о банкротстве общества является правильным.
НОВОСТИ
Дело о штрафе за парковку: оцененные убытки или карательная мера
Сергей Львович Будылин
старший юрист компании Roche & Duffay
Нам это может показаться странным, но английское договорное право принципиально не допускает включения в договоры положения о штрафе, взимаемом одним участником договора с другого участника
в качестве наказания за его нарушение (penalty clause). Идея, видимо, состоит в том, что кара за правонарушение — это дело исключительно государства, а не частных лиц.
Суд может переквалифицировать штраф в заранее оцененные убытки и наоборот
В английские договоры, как правило, включается положение о «заранее оцененных убытках» (liquidated damages).
Это тоже сумма, взимаемая со стороны в случае нарушения договора. Но, в отличие от штрафа, она не мыслится как наказание, призванное
предотвратить возможное нарушение. Традиционно эта сумма рассматривается как компенсация пострадавшей от нарушения стороне, которая является предварительной оценкой ее возможных убытков.
Видимая жесткость запрета на договорные штрафы, вступающего в некоторое противоречие со столь любимым англичанами принципом свободы договора, смягчается тем, что суды с легкостью переквалифицируют штрафы в заранее оцененные убытки и обратно.
Даже если подлежащая выплате сумма поименована в договоре как «штраф» (fine), но по сути не имеет карательного характера, суд признает соответствующее положение договора действительным. И наоборот, если сумма поименована как «заранее оцененные убытки», но несоразмерно велика, то суд признает ее не подлежащим взысканию штрафом.
Споры вокруг действительности положений договора о штрафах или заранее оцененных убытках в Англии столь же традиционны, как у нас споры об уменьшении неустойки судом.
До недавнего времени применяемый судами критерий состоял именно в оценке того, является ли спорная сумма добросовестной оценкой возможных убытков пострадавшей стороны. Если нет, то сумма признавалась «наказанием», и суд отказывал в ее взыскании.
Однако в рассматриваемом деле Верховный суд Соединенного Королевства сформулировал новый, более гибкий критерий, позволяющий в некоторых случаях признавать действительными договорные штрафы, даже в том случае, если они не имеют прямого отношения к убыткам пострадавшей стороны.
Согласно позиции суда критерий таков: являются ли невыгодные последствия, которые возлагаются спорным положением на нарушившую договор сторону, несоразмерно большими по сравнению с «легитимным интересом» другой стороны в исполнении договора.
Суд рассмотрел сразу два дела о недопустимых договорных «наказаниях»
Вэтом процессе Верховный суд рассмотрел сразу два дела.
Впервом из них (Cavendish Square Holding BV v Makdessi)1 речь шла
о договоре купли-продажи контрольного пакета акций крупной рекламномаркетинговой компании, хорошо известной на Ближнем Востоке.
Согласно одному из условий договора, если продавец (харизматичный основатель компании) нарушит условие о неконкуренции, покупатель может не совершать двух последних платежей по договору.
Замечу, что это фактически снижает цену акций примерно в два раза, со 150 до 70 млн дол.!
Кроме того, продавец обязан продать покупателю свои оставшиеся акции по уменьшенной цене — и это еще несколько десятков миллионов долларов потерь для продавца.
Продавец действительно нарушил условие договора о неконкуренции (как было впоследствии установлено судом первой инстанции). Но когда покупатель предъявил претензии, продавец потребовал признать упомянутые положения договора не подлежащими исполнению «наказанием». Апелляционный суд, воспользовавшись традиционным критерием для опознания «карательных» положений договора, поддержал продавца (вопреки мнению суда первой инстанции).
Во втором деле (Parkingeye LTD v Beavis) речь шла о гораздо более скромных суммах. При торговом центре была организована бесплатная парковка. Однако стоянка дольше двух часов запрещалась. В случае превышения этого лимита с посетителя взималась плата (parking charge) в размере 85 фунтов. Обо всем этом клиенты извещались крупными надписями.
Посетитель, который превысил лимит пребывания на парковке почти на час, отказался платить деньги.
Автомобилист обратился в суд и попытался оспорить действительность столь крупного штрафа, считая его недопустимым наказанием. Однако в данном случае и первая инстанция, и Апелляционный суд поддержали парковочную компанию.
Перед Верховным судом встала непростая задача. По-видимому, ни в первом, ни во втором кейсах возлагаемое на нарушителя договора финансовое бремя не имеет прямого отношения к сумме убытков пострадавшей стороны.
Но и разрешение спора в пользу стороны, которая открыто нарушает свои обязательства, не кажется удачным решением. Ведь оно подрывает договорную дисциплину!
Если наказание соразмерно легитимному интересу, оно не подлежит принудительному исполнению
Ввиду важности анализируемого вопроса дело рассматривали семь (а не пять, как обычно) судей Верховного суда.
Основное решение написали совместно председатель Верховного суда лорд Ньюбергер и судья лорд Сампшн. Текст решения, включая отдельные мнения других судей, занимает около 120 страниц.
В итоге в обоих делах штрафы были признаны правомерными, причем почти единогласно. Все судьи в целом поддержали сформулированную правовую позицию, вот только лорд Тулсон счел, что штраф за парковку является несправедливым (unfair) в свете действующего законодательства Европейского союза о защите прав потребителей.
По итогам всестороннего рассмотрения прецедентов и политико-правовых соображений судьи сошлись на следующем.
Английское правило о запрете договорных наказаний, хотя и является в некотором роде исторической случайностью, имеет свои рациональные
основания и, кроме того, слишком глубоко укоренилось в английском праве, чтобы его просто так взять и отменить. Однако лорды сформулировали новый критерий для определения того, в каком случае договорное положение можно считать наказанием.
Наказанием, согласно трактовке Верховного суда, признается вторичное обязательство (secondary obligation) по договору, которое возлагает
на нарушителя договора неблагоприятные последствия (detriment), несоразмерные легитимному интересу не нарушавшей договор стороны
в исполнении первичного обязательства (primary obligation). Именно такие положения договора не подлежат принудительному исполнению.
В первом деле Верховный суд счел, что спорные положения договора не являются наказанием уже потому, что они в действительности являются
не «вторичными» обязательствами (вытекающими из нарушения договора), а «первичными» (определяющими договорную цену в зависимости от полученного предоставления).
На самом деле, ценность приобретаемой компании (goodwill) во многом зависела от наличия или отсутствия конкуренции со стороны продавца.
Падение стоимости в результате нарушения условия о неконкуренции суду определить весьма затруднительно. Однако ведь сами стороны являются лучшими судьями в вопросе о том, как несоблюдение договорного условия должно влиять на цену актива.
Во втором деле штраф за парковку являлся «вторичным обязательством», но Верховный суд Соединенного Королевства счел, что у парковочной компании был вполне легитимный интерес во взыскании такого штрафа. Этот интерес состоял в следующем:
—во-первых, в обеспечении оборачиваемости парковочных мест, то есть в обеспечении эффективного использования парковочного пространства торгового центра;
—во-вторых, в получении парковочной компанией дохода, который является необходимым для финансирования работы парковки.
Что касается суммы штрафа, она, конечно, немаленькая, но и не является такой уж заоблачной с учетом британских цен на стоянку и специфики данной конкретной парковки.
Большинство судей также сочло, что спорное условие не является несправедливым в свете законодательства о защите потребителей, но этот вопрос мы здесь не рассматриваем.
Ввиду этого в обоих кейсах спорные договорные условия были признаны действительными.
Вывод. В процессе рассмотрения указанных дел, Верховный суд Соединенного Королевства сохранил в неприкосновенности традиционное английское правило о недопустимости договорных наказаний (penalty clause),
но сформулировал новый, уточненный критерий идентификации таких наказаний.
Этот критерий более суров по отношению к нарушителю договора и при этом более благоприятен для пострадавшей стороны.
Ранее применявшийся критерий (вот уже более 100 лет) основывался на сравнении размера штрафа и разумной предварительной оценки убытков пострадавшей стороны.
Так, если штраф существенно превышал указанную оценку, он признавался недопустимым.
Согласно новому критерию допустимыми являются также и штрафы, которые превышают эту оценку, но при этом не являются непропорционально большими по сравнению с легитимным интересом контрагента по договору в надлежащем исполнении последнего.
Понятно, что договорные положения, правомерные в свете старого критерия, правомерны также и в свете нового критерия. Однако отдельные положения, которые раньше не допускались старым критерием, теперь были легализованы Верховным судом.
Так, в деле с парковкой ясно, что сам по себе лишний час стоянки машины не влечет прямых потерь для владельца парковки. По старому критерию это означало бы невозможность взыскать штраф в требуемом размере.
Однако здравый смысл подсказывает, что если штрафы не взыскивать, парковка может просто забиться машинами, а платить никто не будет. Это явно нарушит легитимные интересы владельца парковки. А также интересы магазинов, расположенных около парковки. Да и интересы самих посетителей этих магазинов тоже.
Так что Верховный суд Соединенного Королевства счел за благо отказаться от классической формулировки и признал подобные штрафы правомерными.
1 Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi (Rev 3) [2015] UKSC 67 (4 November 2015).
ИНТЕРВЬЮ
«Нет такого права — права на то, чтобы все было хорошо»
О пределах деликтной ответственности, ответственности государства за диких зверей, а также о том, является ли корова источником повышенной опасности, рассказали Александр Ягельницкий, к. ю. н., доцент кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносов и Олеся Петроль, доцент кафедры общих проблем гражданского права РШЧП, лектор Московской высшей школы социальных и экономических наук.
Добрый день, Олеся и Александр!
Так получилось, что вы, несмотря на свою молодость, чуть ли не ведущие специалисты по деликтному праву в России на сегодняшний день. Если меня попросят назвать кого-нибудь
из старшего поколения, кто занимается деликтами, то, пожалуй, придет на ум Клавдия Борисовна Ярошенко. Но у нее, по-видимому, в силу объективных причин остается слишком мало сил на написание статей, выступление с лекциями и обучение студентов, то есть все то, чем занимаетесь вы. Может быть, кого-то еще назовете, а я не знаю.
Деликты — важнейшая тема. Я очень рад тому, что вы читаете этот курс в РШЧП (помимо МГУ и прочих учебных заведений).
Как сказал мне С. В. Сарбаш — один из немногих, кто находит время смотреть видеозаписи лекций, которые ведутся в РШЧП, — вы рассказываете, что в сфере деликтной практики творится полный
мрак. Давайте сегодня общими усилиями попробуем разобраться, почему.
Например, что я знаю о деликтном праве, если сравнивать его с немецким. У них там есть так называемая ответственность за угрозу,
исходящую от вещи. У нас это примерно передано через институт источника повышенной опасности. Но ведь источники повышенной опасности — это далеко не все вещи. Вот, например, квартира. Если без моей вины лопнет новенький полотенцесушитель из-за того, что там какой-то внутренний брак, и я сурово залью соседей снизу кипятком, я должен отвечать? Без вины ведь отвечает только владелец источника повышенной опасности. А квартира таковым вроде не является, по нашей же практике.
Олеся Петроль: В Вашем вопросе прослеживается ассоциативная связь «деликт — залив». Второе место — это ДТП. В сознании большинства практикующих юристов этим деликты и исчерпываются.
Вот Вам и объяснение, почему это никому не интересно — зачем заниматься тем, что не приносит деньги. Но деликты не сводятся к ДТП и заливам.
Акции кто-то у кого-то утащил и спрятал, орган государственной власти годами задерживал разрешение на строительство, ЦБ плохо надзирал за банком и он разорился — это тоже потенциальные деликты. И периодически безумно интересные вопросы по толкованию нашей гл. 59 ГК возникают.
Хоть это и банально, но я бы сказала, что главная проблема деликтного права состоит в том, что суды говорят разное. Нормы-то у нас вполне себе неплохие, они совершенно годятся, чтобы практика наполнила их нормальным содержанием. Но такой степени отсутствия единообразия судебной практики нет, мне кажется, ни в одной другой области частного права.
И это понятно. Практика судов не имеет фактически никакой опоры в доктрине, которой местами просто нет. Никто не хочет писать диссертацию про залив.
Александр Ягельницкий: Как развивается правовая доктрина?
Есть старая доктрина (а в советское время была довольно развитая доктрина деликтного права), ее изучают и потом пытаются приложить к современной судебной практике. И здесь происходят сбои у нас сейчас. Надо бы обратиться к иностранному опыту, чтобы догнать те вопросы, которые советская доктрина так или иначе не докрутила. А в деликтном праве большие различия в самой конструкции в основных правопорядках, и даже непонятно, от кого заимствовать.
Например, застарелая проблема противоправности. Есть два подхода — немецкий и французский. Немцы дают в законе перечень интересов, нарушение которых может повлечь за собой возмещение убытков. Тем самым они пытаются ограничить пределы, куда может достать деликтная ответственность.
Это что за проблема такая? Вообще я вижу по литературе, что современные немцы ругают своих предшественников, написавших ГГУ в конце XIX века, за то, что жестко ограничен перечень этих самых интересов, за нарушение которых может наступить ответственность.
Например, из-за этих интересов нельзя под деликт в Германии подвести преддоговорную ответственность (нет того блага, за нарушение которого она могла бы наступить). А зачем те это делали, вы разбирались? Они же были очень неглупые люди.
Александр Александрович Ягельницкий
•В 2008 году окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова
•В 2010 году получил степень магистра в Российской школе частного права
•Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова
•Делегат от России во Всемирном обществе деликтного права (World Tort Law Society)
•Сфера научных и практических интересов — деликтное право, правопреемство, международный коммерческий арбитраж
А. Я.: Не думаю, что это ошибка. Это был необходимый исторический этап развития, но со временем обнаружилось, что выбранное решение имеет недостатки, и не факт, что достоинства их перевешивают.
А боялись они безграничной ответственности. Вот Ваш пример — Вы залили соседа снизу.
В каком месте закончатся убытки? Залитый бегал с тряпкой, собирая воду, и опоздал на важную сделку. Теперь вещь, которую он хотел продать за миллион, он не может
за столько продать. А еще кто-то рассчитывал срочно купить эту вещь за миллион и потом использовать ее в производстве и заработать прибыль в 2 млн. Вещь он не сумел купить и не заработал прибыль. Вот такие интересы, раз их не поименовали в перечне «благ», за нарушение которых могут быть убытки, не получают защиты по этой немецкой модели.
У меня устойчивое ощущение, что пределы деликтной ответственности в современном праве
устанавливаются при помощи причинно-следственной связи.
А. Я.: В том-то и дело, что теория причинно-следственной связи развивалась активно как раз в конце XIX — в XX веке.
В это время утвердилась идея о причинно-следственной связи как ограничителе. А на момент написания немецкого закона не было понятно, что делать, и они попытались подойти с другой стороны — со стороны защищаемого блага.
О. П.: Второй путь защиты от возмещения слишком отдаленных потерь — как раз через причинно-следственную связь, — это французский путь. Есть
и английский вариант — через «duty of care», что-то вроде «обязанности проявить заботу» — тоже рамка, которая отсекает отдаленные потери.
Но и у немцев получился в итоге микс. Даже в тех случаях, когда имеет место нарушение тех прямо упомянутых в их норме благ, все равно слишком отдаленные потери снимаются через доктрину причинной связи.
А что не попало в эти блага-то? Из-за чего весь сыр-бор?
О. П.: Не попало самое жуткое, что есть в деликтном праве, это так называемые чисто экономические убытки. Это не то чтобы ошибка — они вроде бы хотели их отсечь, но со временем пришло понимание, что попадание в перечень благ — это не самый удачный критерий для объективирования близости вреда. Когда никакого нарушения моего права не произошло, но вред мне причинен.
А. Я.: Классический пример — русские трамвайные дела, когда двое водителей притерлись на трамвайных путях и трамваи 3 часа не ходили, то есть трамвайное депо не получило прибыль.
У немцев часто приводят примеры с оборванными кабелями. Кто-то что-то копал и порвал кабель, а через 30 км обесточенный завод остановился. Если на этом заводе был инкубатор и яйца испортились, то вот конкретный вред, нарушено благо (право собственности на яйца), и можно взыскивать. А если это, условно говоря, производство сапог и завод простоял сутки, то никакого абсолютного права не нарушено и ничего взыскивать не надо.
Хорошо, а нам чего делать с нашими трамвайными делами? У нас же нет такого ограничения, которое есть у немцев.
О. П.: А никто не знает, есть у нас такое ограничение или нет.
Вот как! Становится интереснее. Откуда же подобное ограничение можно выводить?
А. Я.: Норма, в которую мы упираемся, это совсем не ст. 1064 ГК, а ст. 15 ГК. Она начинается со слов «лицо, право которого нарушено». А дальше
начинается теоретическое упражнение на тему: а у нас-то в итоге что — Франция или Германия? Из этих слов про нарушенное право можно теоретически вывести а-ля немецкий подход.
У нас написано только про право, а у них про «благо», и под благом понимается жизнь, здоровье, телесная неприкосновенность, свобода, собственность и прочие права. Причем толкованием они выводят, что под «прочими правами» понимаются только абсолютные права (ограниченные вещные права — сервитуты, залог и т. п.; исключительные права).
А обязательственные права уже под защиту не попадают. У нас же личные неимущественные права (ч. 4 ГК) решаются примерно так же; а подключаем ст. 308 ГК про то, что обязательства не создают эффект для третьего лица, — и из первых слов ст. 15 можно получить вполне себе Германию, п. 1 § 823.
Забавно. Если мы будем придавать такое значение словам из ст. 15 ГК, то в ней же не проводится дифференциация на обязательственные и абсолютные права, и тогда под наше «право» из ст. 15 ГК могут
попасть и обязательственные права. Тогда мы будем понимать деликт существенно шире, чем немцы, все равно.
А. Я.: Но, с другой стороны, у них есть нормы, аналог которых у нас отсутствует или неочевиден.
Во-первых, нарушение нормы с так называемым защитным эффектом в пользу третьих лиц. Например, то, что у нас субсидиарная ответственность директора за опоздание с заявлением о банкротстве — у них деликт через нарушение нормы, установившей обязанность директора в пользу потенциальных кредитов банкрота. А у нас, когда какой-то деликт неочевиден, вместо того, чтобы углублять деликтное право, законодатель делает специальный деликт (обрушение дома — Градостроительный кодекс, опоздавший директор — субсидиарная ответственность), чем тоже, в общем-то, не способствует развитию этого направления.
Во-вторых, у них есть специальное правило о том, что подлежит возмещению вред, причиненный способом, противным добрым нравам. Когда они у себя писали нормы, четко предусмотрели вот эти два упомянутые мной средства защиты именно для того случая, когда нет нарушения перечисленных в § 823 ГГУ «благ».
О. П.: У нас вдвойне забавно получилось. Ведь правило о возмещении убытков действиями при злоупотреблении правом, которое появилось в российском праве с 1 марта 2013 года (п. 4 ст. 10 ГК), можно толковать как отдаленный аналог именно германской нормы про вред, причиненный способом, противным добрым нравам. Но и здесь опять повторили: «лицо, право которого нарушено злоупотреблением правом, вправе требовать убытки». Опять какое-то право должно быть нарушено!
И что делать с трамваями нашими несчастными? Будем выдумывать, что у них есть какое-то неведомое «право на работу» или «право возить пассажиров»?
О. П.: Нет, просто не надо так читать ст. 10 и ст. 15 ГК, как мы только что обсудили. По «трамвайным» делам у нас устойчиво районные суды взыскивают. Но это порождает следующий вопрос: сотни граждан, не дождавшись трамвая, сели на такси. Им это тоже возмещать как реальный ущерб?
А. Я.: Я думаю, когда писали ГК, в ст. 15 мысль была другая. Имели в виду просто «управомоченное лицо». То есть того, кто управомочен требовать убытки в силу какой-то специальной нормы (будь то договорная или деликтная ответственность), рассчитывает их таким-то образом. Это же предмет регулирования ст. 15 ГК — как считать убытки. Она не должна предрешать ответ на вопрос о том, в каких случаях можно их требовать.