учебный год 2023 / Головко_Суд и государство

Глава I. Концептуальные подходы к определению статуса судьи

ным числом следственных действий гарантия справедливого процесса не может не оцениваться также через призму судебного по своей природе уголовного процесса, рассматриваемого не фрагментарно, а во всей его совокупности.

Следует к тому же подчеркнуть, что функция уголовного преследования во Франции по факту отнюдь не принадлежит на самом деле исключительно магистратам прокуратуры. Судейские магистраты

вравной мере наделены полномочиями по производству расследования и по направлению дела в соответствующем случае по его окончании непосредственно в суд для его рассмотрения по существу в отношении лиц, которым предъявлено обвинение. Это касается следственных судей и судей по делам несовершеннолетних.

Напрашивается и еще один вывод: требование соблюдения беспристрастности при осуществлении юрисдикционных функций отнюдь не является границей, отделяющей судейских магистратов от магистратов прокуратуры.

Помимо вводной статьи УПК Франции, гласящей на самом общем уровне, что уголовное судопроизводство, в ведéнии которого участвуют как магистраты прокуратуры, так и судейские магистраты, должно подчиняться принципу беспристрастности, требование беспристрастности ныне прямо закреплено в законе в отношении магистратов прокуратуры. Так, Закон об усилении борьбы с терроризмом и организованной преступностью от 3 июня 2016 г. теперь указывает, что дознание, производимое под руководством прокурора республики, должно проводиться нейтрально с целью собирания как обвинительных, так и оправдательных доказательств. Необходимость беспристрастности прокуроров проявляется по уголовным делам еще более отчетливо от того, что следственные магистраты и судьи по делам несовершеннолетних оказываются

втом же самом положении, что и прокуратура, когда подписывают по подследственным им делам постановления о передаче дела в суд для его рассмотрения по существу, т.е. в этом смысле никакой функциональной разницы между некоторыми судейскими магистратами и магистратами прокуратуры нет.

Уместно также обратить внимание на новые полномочия, предоставленные прокуратуре в уголовном процессе, которые сродни полномочиям судов по уголовным делам. Так, институты принятия судебного решения при предварительном согласии с предъявленным обвинением (Закон от 9 ноября 2004 г. – ст. 495-7 УПК Франции) и штрафа по соглашению (Законы от 23 июня 1999 г., от 9 сентября 2002 г., от 9 марта 2004 г., от 20 декабря 2007 г. – ст. 41-2 и 41-3 УПК

131

Часть II. Статус судьи в государстве

Франции) наделяют прокурора новой ролью, поскольку он определяет санкцию, представляющую собой что-то вроде наказания, предлагаемого лицу, подлежащему уголовному преследованию, и все это с учетом необходимости соблюдения конституционных требований, предполагающих обязательное одобрение или утверждение такого рода санкции судом.

Наконец, вопрос о месте и роли прокуратуры не может рассматриваться исключительно через призму осуществления правосудия по уголовным делам, поскольку многочисленные и весьма ощутимые юрисдикционные полномочия возложены на ее магистратов в часто менее заметных сферах – например, таких как правосудие по гражданским делам или правосудие по торговым делам (допустим, очень важные функции прокурор осуществляет в ходе конкурсных производств в отношении предприятий, находящихся в затруднительном положении).

В такой ситуации нет ни малейших причин лишать граждан такого уровня защиты их прав, который предполагает возложение на магистратов, подчиненных точно таким же деонтологическим требованиям, что и судейские магистраты, осуществление полномочий, затрагивающих личные свободы. Это не говоря уже о том, что сегодня подавляющее большинство процессуальных расследований производится под руководством прокуратуры (лишь 3 % уголовных дел, по которым возбуждается уголовное преследование, расследуется в порядке предварительного следствия, отнесенного к компетенции следственного судьи).

Здесь, конечно, может возникнуть вопрос об отсутствии достаточной дистанции между прокуратурой и исполнительной властью, когда мы оцениваем ситуацию под углом зрения осуществления другого полномочия, возложенного на прокуратуру, а именно реализации одного из направлений государственной политики, определяемой правительством в соответствии со ст. 20 Конституции, коим является уголовная политика.

На этот счет напрашиваются два замечания.

Во-первых, полномочие по реализации уголовной политики вытекает из необходимости защиты такого столь же важного принципа, как обеспечение на всей национальной территории равенства граждан перед законом и судом, чтобы уголовная политика одинаково реализовывалась в отношении всех. Поэтому данное конкретное полномочие не следует смешивать со сферой судебно-юрисдикционных функций прокуроров, в рамках которой от них требуется надзирать за исполне-

132

Глава I. Концептуальные подходы к определению статуса судьи

нием закона, добиваясь наказания виновных. Закон от 25 июля 2013 г. упразднил институт указаний министра юстиции по конкретным делам, а принцип целесообразности уголовного преследования является мощным выражением той свободы усмотрения, которой располагает прокурор республики перед лицом всего многообразия жизненных ситуаций, подлежащих его оценке.

Во-вторых, справедливости ради необходимо подчеркнуть, что судейские магистраты в свою очередь отнюдь не избавлены от обязанности реализовывать разнообразные направления государственной политики. Они оказываются затронуты ею самым непосредственным образом, например, в случае претворения в жизнь так называемой политики по обеспечению доступа к праву. Государственная политика в равной мере затрагивает их и в более узких областях – допустим, в рамках правосудия по делам несовершеннолетних или при исполнении наказаний, где судьи тесно взаимодействуют с административными чиновниками государственного или местного уровня, которые выступают проводниками соответствующей государственной политики.

Таковы на сегодняшний день подходы, которые в полной мере обосновывают конституционный тезис о принадлежности французской прокуратуры к судебным органам, с учетом, конечно, того, что при такой организации судебной системы в равной мере обеспечивается и защита судей. Это стало возможным в силу того, что уголовное преследование инициируется и осуществляется магистратами, получившими одинаковую с судьями отменную подготовку в Национальной школе магистратуры и подчиненными весьма жестким требованиям той же, что и у судей, деонтологии.

Магистраты прокуратуры осознают лежащую на них ответственность быть «гарантами индивидуальных свобод первого уровня» в отмеченной выше градации контроля за ограничениями данных свобод. Будучи категорически несогласными, когда судебную миссию, которая на них возложена, путают с исполнением обязанностей государственной службы по ведомству исполнительной власти, они тем не менее не отрицают актуальности некоторых вопросов, а иногда даже возражений, касающихся нынешнего статуса прокурора. В то же время необходимо в этом отношении воздержаться от слишком упрощенных подходов, поскольку в противном случае есть риск просто-напросто ослабить судебную систему в целом.

С учетом данных вопросов требуется консолидировать судебную систему и сделать так, чтобы судебная идентичность французской прокуратуры стала видимой на европейском уровне. И здесь нужно

133

Часть II. Статус судьи в государстве

напомнить о тех больших надеждах, которые прокуратура связывает с новейшим проектом конституционного закона о реформе Высшего совета магистратуры (ВСМ).

Речь, в частности, идет о положении этого законопроекта, преду­ сматривающем, что мнение ВСМ по поводу кандидатур на прокурорские должности должно стать обязательным для министра юстиции, т.е. о приведении закона в соответствие с существующей практикой. Данное положение, как и другое положение законопроекта, предполагающее передачу ВСМ всей полноты компетенции по привлечению прокуроров к дисциплинарной ответственности1, отвечает назревшей необходимости отражения на нормативно-правовом уровне происходящего на наших глазах развития института прокуратуры, чтобы никто уже не мог поставить под сомнение независимость и беспристрастность прокуроров и чтобы гражданам была гарантирована независимость правосудия, равного для всех и избавленного от ка- ких-либо подозрений.

§ 2. Судьи и прокуроры как два автономных корпуса для осуществления правосудия

2.1. Отсутствие концепции магистратуры в силу исторических особенностей развития российской прокуратуры

Прежде всего следует принять во внимание, что есть немало стран, где концепция магистратуры отсутствует. Одним из примеров является, в частности, Россия, в праве которой нет и никогда не было не только такой концепции, но даже самого понятия, поскольку судьи и прокуроры составляют здесь в институциональном плане два абсолютно автономных друг от друга корпуса. Взаимосвязь между ними существует, но может рассматриваться исключительно в функциональной (органы власти, применяющие право) и процессуальной (скажем, правосудие по уголовным делам не может осуществляться без участия прокурора) плоскости, но не в плоскости организационной.

Каковы причины такого подхода? Какова логика российского права, отвергающего понятие магистратуры, которое незаменимо в других правовых системах – например, во французской? Она является исторической, но в равной мере и функциональной. Чтобы понять эту логику,

1  О состоянии действующего законодательства по данным вопросам см. также подробнее § 1.2 гл. III ч. I данной монографии.

134

Глава I. Концептуальные подходы к определению статуса судьи

необходимо выстроить наш анализ вокруг развития прокуратуры – той самой Prokuratura (с ударением на последнем слоге), которой французские специалисты по российскому праву, как правило, при переводе отказывают в использовании соответствующих французских аналогов (ministère public, parquet), предпочитая сохранять русифицированный вариант термина1. Откровенно говоря, на это есть свои основания, иногда вполне внятно объясняемые в литературе2. Нам они впоследствии также станут понятны3. Именно роль и функции прокуратуры являются причиной того, что конструкция магистратуры оказалась совершенно чуждой логике российского права.

В этом смысле вся длительная история российской прокуратуры, начинающаяся в первой половине XVIII в. в эпоху Петра Великого, может рассматриваться как постоянная череда колебаний между, с одной стороны, внепроцессуализацией ее функций (выводом их за пределы судебного поля), а с другой стороны, процессуализацией данных функций (их вводом в судебное поле). Так, в ходе первого этапа, который grosso modo продолжался от Петра Великого (1722 г.) через Екатерину Великую до 1864 г., в качестве основной функции прокурора прежде всего рассматривалось представление интересов государства на обширной территории Российской империи, результатом чего, в частности, стала особая должность губернского прокурора. Данный прокурор был обязан осуществлять надзор за исполнением законов в соответствующей губернии, и для выполнения этой миссии он наделялся особым статусом, обеспечивающим его независимость от местной исполнительной власти, в том числе от губернатора, за деятельностью которого он также надзирал. Используя предоставленные ему полномочия, прокурор в то время очень часто действовал вне судебно-процессуальных рамок, не будучи наделенным правом

1  См., например: Hatry S. De la justice saisie par le politique: le cas de la Prokuratura de la Fédération de Russie // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 2011. № 1. Р. 43.

2  Gazier A. Vingt ans de réforme des systèmes juridique et judiciaire en Russie: quelques éléments pour un premier bilan // Revue d’études comparatives Est-Ouest. 2007. Vol. 38. № 2. P. 17, 22–23.

3  В то же время во французском варианте данной монографии мы предпочитаем использовать не литеральную, а адаптированную на французский язык версию перевода соответствующего российского понятия, прибегая к термину parquet, которым обозначается французская прокуратура. Прежде всего, чтобы не демонизировать этот российский институт. Кроме того, в противном случае можно дойти до абсурда: поскольку любое понятие обладает в каждой стране определенной юридической спецификой, то, если из этого исходить, функциональный перевод в правовой сфере вообще становится категорически невозможным.

135

Часть II. Статус судьи в государстве

непосредственно налагать какое-либо санкции, но имея в руках другие механизмы надзора, направленные на то, чтобы, например, информировать центральные власти обо всех случаях ненадлежащего поведения чиновников, причинения вреда интересам государства или ненадлежащего функционирования судебных мест1.

Второй этап, оказавшийся много короче, открылся великой Судебной реформой, проведенной Александром II в 1864 г., и продолжался до революционных событий 1917 г. Именно в этот момент была произведена процессуализация прокуратуры, направленная на придание ее деятельности судебного характера, причем, быть может, самая значительная за всю российскую историю. Не отрицая полностью достоинства предшествующей системы, авторы реформы стремились к учреждению «органа обвинения, который не был бы до такой степени обременен другими текущими обязанностями, человеческие силы превышавшими, как наши прежние губернские прокуроры…»2.

Втакой ситуации функции прокуроров оказались введеными в процессуальную плоскость. Прокуроры не являлись более представителями государства на всей территории страны, наделенными внесудебными полномочиями по надзору за исполнением законов, но представляли собой уже подлинное ministère public в европейском смысле, которое действовало путем обращения в суд по уголовным и гражданским делам и которое, по мнению российских авторов XIX в., было весьма близко к французской модели3. Тем не менее даже в то время прокуратура, организационно выстроенная вокруг судов, оказалась, однако, отделенной «от власти судебной» и имела «особую организацию»4, что не привело в результате к идее единой магистратуры, состоящей из судей и прокуроров.

Третий этап – это советский период развития прокуратуры, наверное, самый важный для понимания нынешнего положения дел. После Октябрьской революции 1917 г. прокуратура была упразднена вместе со всеми остальными государственными элементами старого режима.

В1922 г. советская власть решает воссоздать данный институт, однако в другой форме – более близкой к модели XVIII в. Так, прокурору снова вменяется в обязанность надзирать за исполнением законов на всей

1  См. подробнее: Ястребов В.Б. Прокурорский надзор. 2-е изд. М.: Зерцало-М, 2012. С. 25–33.

2  Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. 4-е изд. СПб., 1912. С. 524.

3  Там же.

4  Там же. С. 526.

136

Глава I. Концептуальные подходы к определению статуса судьи

территории страны, поскольку после всех революционных пертурбаций необходимо было восстановить государство. В этом смысле хорошо известна знаменитая полемика между сторонниками так называемого двойного подчинения прокуроров, с точки зрения которых прокурор должен быть одновременно подчинен: а) по вертикали – вышестоящему прокурору и б) по горизонтали – местным исполнительным органам власти, и противниками данной идеи, настаивавшими на централизации прокуратуры. Не менее хорошо известно письмо «О «двойном» подчинении и законности»1, продиктованное 20 мая 1922 г. В.И. Лениным

иадресованное И.В. Сталину, когда Ленин, уже будучи больным, не смог присутствовать на сессии ВЦИК (тогдашнего высшего законодательного органа), в ходе которой должно было обсуждаться новое законодательство о прокурорском надзоре2. По мнению В.И. Ленина, принцип двойного подчинения был абсолютно неприемлем, так как недопустимо иметь «казанскую законность» и «калужскую законность» – законность одна, и она должна быть обеспечена на всей территории страны. Отсюда вытекает единое иерархическое подчинение прокурора исключительно вышестоящему прокурору, сопровождаемое независимостью по отношению к региональным и местным властям, которая не может ставиться под сомнение. Точка зрения В.И. Ленина одержала в ходе дебатов верх,

изапрет двойного подчинения прокуроров стал одним из краеугольных камней советского права в сфере организации прокуратуры.

Именно в таком контексте появляется известнейшее понятие «общий надзор», подразумевающее надзор прокурора за исполнением законов, что составляет его общую компетенцию и юридически представляет собой его основную функцию. Все остальное, включая более традиционные судебные функции, к которым мы вскоре перейдем, является не более чем специальной компетенцией прокурора, вытекающей из указанного полномочия по общему надзору. Именно функции прокурора, особенно, разумеется, функция общего надзора, и определили его статус, а также статус прокуратуры в целом. Если в 20-е гг. ХХ в. еще имели место некоторые колебания, когда на начальном этапе российская (на республиканском уровне) прокуратура была подчинена Народному комиссариату юстиции (НКЮ) РСФСР, а первая прокуратура Союза ССР входила в состав Верховного Суда СССР, причем без

1  Текст опубликован, например, в книге: История советской прокуратуры в важнейших документах. М., 1947. С. 208–212.

2  Подробнее об этой полемике и подоплеке появления данного письма см., например: Карев Д.С. Организация суда и прокуратуры в СССР. М., 1954. С. 98–101.

137

Часть II. Статус судьи в государстве

каких-либо иерархических связей между двумя этими ведомствами1, то к 1933–1936 гг. советская прокуратура организуется уже в единый корпус и полностью автономизируется как от органов правосудия, т.е. от судебной власти, так и от Министерства юстиции, тогда еще называвшегося НКЮ СССР, т.е. от власти исполнительной. Она, следовательно, становится централизованно выстроенным и полностью автономным, самостоятельным органом власти во главе с Прокурором

СССР, которому в 1946 г. присваивается официальное наименование

Генеральный прокурор СССР2.

Советская государственно-правовая доктрина, которая, напомним, концептуально отрицала классическое разделение властей3, различала четыре вида государственных органов: 1) органы государственной власти; 2) органы государственного управления; 3) органы суда; 4) органы прокуратуры, среди которых особое значение для нас имеет автономия двух последних, в том числе между собой. Совершенно логично, что, имея в качестве основной функции общий надзор за исполнением законов, прокуратура не могла относиться к исполнительной власти

ибыть подчиненной Министерству юстиции, так как она должна была надзирать за деятельностью этой самой исполнительной власти, а не зависеть от нее. В равной мере логично, что, обладая внепроцессуальными (внесудебными) полномочиями, вытекавшими из концепции общего надзора, прокуратура не могла никоим образом относиться

ик судебной власти. Следовательно, не оставалось ничего, кроме как признать полную автономию данной ветви государственной власти, осуществляемой органами прокуратуры. Однако нельзя недооценивать процессуальные (судебные) полномочия советской прокуратуры, которые также были очень важны и которые постсоветская российская прокуратура унаследовала от нее в той же мере, что и общий надзор.

2.2 Равновесие процессуальных и непроцессуальных функций прокуратуры

Хотя общий надзор и оставался системообразующим ядром компетенции советской прокуратуры, это не означало, что технически данная

1  См. подробнее: Ястребов В.Б. Указ. соч. С. 39–44.

2  Закон СССР от 19 марта 1946 г. (текст Закона см. в книге: История советской прокуратуры в важнейших документах. С. 534).

3  См., например: Советское государственное право / Под общ. ред. А.Я. Вышинского. М., 1938. С. 295.

138

Глава I. Концептуальные подходы к определению статуса судьи

функция превратила институт прокуратуры в нечто вроде всемогущего монстра, надзирающего за каждым шагом каждого чиновника. В юридическом смысле прокурор обладал некоторым количеством непроцессуальных полномочий, безусловно, весьма важных, но лишенных принудительной силы как таковой. Речь шла, например, о праве принести протест на акт определенного органа власти или должностного лица

вслучае нарушения им закона, адресованный самому этому органу или лицу, или о праве направить в его адрес представление, если нарушение закона приобрело систематический либо повторяющийся характер, или еще о праве официально предупредить орган власти либо должностное лицо, когда нарушение закона только готовится. Учитывая отсутствие в советском праве административной юстиции, в какой-то степени можно говорить о том, что именно прокурор выполнял данную функцию, по крайней мере если понимать ее в материальном смысле, поскольку граждане часто обращались к нему, чтобы сообщить о разных случаях нарушения закона, в том числе и в тех ситуациях, которые выходили за рамки уголовного права stricto sensu.

Вто же время функция прокурора по общему надзору опиралась на его процессуальные полномочия, которые в реальной плоскости занимали, надо признать, доминирующее место в деятельности прокуратуры. Так, она не только, разумеется, сохранила право возбуждать уголовные дела или обращаться в суд в порядке гражданского судопроизводства для защиты публичного порядка либо интересов частных лиц, находящихся в трудной ситуации, но также после длительных колебаний в 20-е гг. ХХ в. получила полномочие производить предварительное следствие по уголовным делам о самых сложных и опасных преступлениях. Если между 1864 и 1917 гг. Россия знала классическое предварительное следствие французского типа с судебным следователем, то сразу после большевистской революции данная система была уничтожена. Восстановив государство, советская власть начала размышлять о роли и статусе предварительного следствия, передав его

вначале 20-х гг. под эгиду судебной власти, но скорее по привычке, нежели в силу реального желания воссоздать судебное предварительное следствие. В 30-е гг. ХХ в. производство предварительного следствия по самым сложным делам было окончательно доверено прокуратуре,

врезультате чего в ее структуре появилась настоящая подсистема следственных подразделений, в административном плане подчиненная прокурору, но в плане процессуальном достаточно автономная и в большей или меньшей степени воспроизводившая типаж прежних судебных следователей.

139

Часть II. Статус судьи в государстве

Процессуальные и непроцессуальные функции советской прокуратуры составляли единый и достаточно системно организованный комплекс, где одно дополняло другое. Скажем, общий надзор со всеми своими представлениями и предостережениями не являлся просто набором сугубо символических инструментов, поскольку вполне мог завершиться предъявлением в суд гражданского иска или даже, что нередко случалось, возбуждением уголовного дела. А то, что некоторые дела, к тому же самые важные, расследовались следственными подразделениями самой прокуратуры, только повышало значимость данного органа как хранителя законности. С другой стороны, в некоторых случаях уголовно-процессуальная деятельность прокуратуры могла привести к применению более широкого спектра мер, входящих

всферу ее общенадзорной компетенции.

Сраспадом Советского Союза и началом конституционно-право- вого строительства новой постсоветской России вокруг идеи «общего надзора» развернулась ожесточенная борьба. Часть представителей правовой доктрины считала, что от данной идеи либо надо сразу полностью отказаться, либо она должна отмереть постепенно1 в силу своей несовместимости с требованиями правового государства. Эта точка зрения была широко поддержана Советом Европы во время вступления России в 1996 г. в эту организацию2, эксперты которой открыто высказались против сохранения общего надзора и в пользу тотального придания всем функциям прокуратуры исключительно судебного характера. Но российская власть, невзирая на крайнюю благосклонность в период президентства Б.Н. Ельцина к международным и европейским рекомендациям, как представляется, опасалась, что с учетом естественной слабости только зарождавшейся административной юстиции скоропалительный отказ от традиционной для России роли прокурора грозит дополнительными рисками,

вчастности для граждан, которые могут оказаться без какой-ли- бо защиты лицом к лицу со всемогущими чиновниками, особенно

впровинции.

Как бы то ни было, но «общий надзор» устоял и не был поколеблен даже рядом реформ, самой важной из которых стало принятие Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ, несколько сокративших пределы общенадзорных полномочий прокурора, чтобы

1  См., например: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 59.

2  См. об этом, например: Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 235.

140