учебный год 2023 / Головко_Суд и государство

Глава III. Участие непрофессиональных судей в отправлении правосудия

ществлению правосудия, если понимать ее в строгом смысле как разрешение уголовных дел по существу, профессионализации в такой ситуации не подлежит, поскольку суд присяжных профессионализировать нельзя; в) профессионализация появляется не в центре процесса, а на его флангах, т.е. на уровне сторон, следствием чего явился приобретший широкий размах в конце XVIII – начале XIX в. феномен лойеризации (lawyerisation), который был необходим, чтобы уменьшить отставание английского уголовного процесса, в то время все еще весьма архаичного1, от уголовного процесса континентального, к этому моменту уже глубоко модернизированного благодаря профессионализации правосудия. Именно данная форма модернизации правосудия, т.е. путем lawyerisation и не затрагивая суд присяжных в качестве «стержня» системы уголовной юстиции, и привела к зарождению, причем не так давно, как кажется многим, того типа процесса, который принято именовать обвинительно-со- стязательным (фр. accusatoire, англ. adversarial) и который некоторые считают, откровенно говоря, напрасно, едва ли не вечным.

Что касается континентальных стран, то для них система суда присяжных исторической не является или по крайней мере не может считаться таковой после глубокой инквизиционной модернизации уголовного процесса. Эта вторая форма модернизации правосудия, исторически являвшаяся первой, выразилась в профессионализации центра системы, т.е. правосудия как такового, включая собственно суд. В результате именно профессиональный судья отныне начал здесь рассматривать уголовные дела в качестве суда первой инстанции. В такой ситуации совершенно иным является и место суда присяжных в уголовной юстиции по сравнению с англосаксонскими странами. В рамках континентальной логики суд присяжных появляется исключительно для того, чтобы сломать профессиональную юстицию, например, во Франции после Великой французской революции или в России после распада СССР, – ту юстицию, легитимность которой неразрывно связана с легитимностью государства, разрушенного революционным движением. Однако, как только наступает момент, когда государство возрождается, суд присяжных не может полностью заменить в этих странах профессиональное правосудие, которое также каждый раз восстает из пепла одновременно с возрождением государства. Данный феномен в какой-то мере является естественным, поскольку исторические традиции и модель

1  См.: Vogler R. A World View of Criminal Justice. Ashgate Publishing, 2005. P. 136–144.

181

Часть II. Статус судьи в государстве

уголовного процесса оказываются сильнее любых революционных утопий. Даже если система суда присяжных выживает после революции, что случается далеко не всегда, она не представляет собой в таком случае ординарного способа рассмотрения уголовных дел, будучи скорее некой экстраординарной формой уголовного судопроизводства, в рамках которой рассматривается более или менее ограниченное количество уголовных дел1. Можно сказать, что в континентальных странах о суде присяжных часто мечтают политически, но он всегда блокируется юридически.

Учитывая разницу в контекстах и повинуясь методологическим императивам, в целях нашего анализа необходимо оставить в стороне суд присяжных в англосаксонских правовых системах, чтобы сосредоточиться на системах континентальных, включая, разумеется, Россию, где, как и в других странах, суд присяжных сосуществует с профессиональным правосудием и занимает, бесспорно, важное, но строго ограниченное место. В этом смысле дискурс о суде присяжных, например, в России и в США будет принципиально отличаться друг от друга, потому что принципиально отличаются друг от друга место данного института в системе уголовной юстиции и, следовательно, методологическая точка отсчета. Российский дискурс, как, впрочем, дискурс в любой другой стране континентального права2, может сводиться только к следующему: надо ли расширить компетенцию суда присяжных (a priori ограниченную)3 или, напротив, сократить ее4, а может быть, даже полностью отказаться от данного института, т.е. отказаться от коабитации между профессиональной уголовной юстицией и уголовной юстицией непрофессиональной? И вот как раз здесь появляются некоторые доктринальные пози-

1  Например, в Бельгии судом ассизов с участием присяжных в настоящее время рассматривается 0,01 % уголовных дел (см.: Rapport définitif de la «Commission de réforme de la Cour d’assises» remis à Madame la Ministre de la Justice le 23 décembre 2005. P. 10; текст можно найти, например, здесь: http://www.philodroit.be/Rapport-definitif- de-la-Commission?lang=fr).

2  См., например: Ibid. P. 8 и след.

3  В плане расширения см., например: Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М.: Либеральная миссия, 2010. С. 57.

4  В плане сокращения см., например, постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2010 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 час­ ти второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Р.Р. Зайнагутдинова, Р.В. Кудаева, Ф.Р. Файзулина, А.Д. Хасанова, А.И. Шаваева и запросом Свердловского областного суда».

182

Глава III. Участие непрофессиональных судей в отправлении правосудия

ции, которые выглядят парадоксальными, во всяком случае когда мы анализируем их в юридическом и рациональном контексте, а не

вконтексте идеологическом и эмоциональном.

2.2.Парадоксы суда присяжных в неолиберальном контексте

В настоящее время очень сильное влияние на все дискуссии вокруг правосудия оказывает так называемое неолиберальное течение мысли, хотя терминология для его обозначения может быть самой разнообразной. Известно, что «с начала 1990-х годов неолиберальные теории, выступающие за охват рынком всей совокупности социальных отношений, способствовали имплементации доктрин, направленных на адаптацию менеджмента к публично-правовым институтам… Именно в этом контексте правосудие подобно другим институтам подверглось существенным изменениям, вызванным структурными реформами…»1. Такого рода «неолиберальное прочтение» относящихся к правосудию проблем, которое стремится быть исключительно «прагматичным», является, по мнению некоторых авторов, столь благотворным, что «было бы совершенно иллюзорным само желание оспорить его легитимность на ниве эффективности … Следовательно, сама структура неолиберализма ab initio подавляет любое фронтальное сопротивление»2. Сторонники данного нового течения мысли настаивают на «перманентном реструктурировании государственной службы правосудия от имени таких ценностей, как эффективность, оперативность, продуктивность, производительность, рентабельность и адаптивность»3, и на пришествии той самой прагматичной юстиции, которая поставит под сомнение «традиционный ритуал ординарного судебного разбирательства»4 и позволит наконец «поразмыслить над альтернативой догме о том, что каждому преступлению должен быть дан качественный уголовно-правовой ответ»5. Появятся новые судьи-менеджеры, которые займутся изготовлением судебной «продукции» или даже правильнее сказать «копродукции»6. И мы наблюдаем зарождение точно такого же ди-

1  D’Hervé N. La magistrature face au management judiciaire // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 2015. № 1. Р. 49–50.

2  Ibid. Р. 51.

3  Ibid. Р. 50.

4  Ibid. Р. 55.

5  Ibidem.

6  Ibid. Р. 56.

183

Часть II. Статус судьи в государстве

скурса в России, где присутствует та же самая терминология, те же самые выражения, те же самые идеи. Разница заключается, пожалуй, только в том, что большинство их наиболее убежденных российских адептов еще воздерживаются от того, чтобы открыто называть эти идеи неолиберальными, предпочитая говорить о «судебной реформе», «новой уголовной политике» или даже о возврате великих завоеваний классического правосудия1.

Какова оценка суда присяжных сторонниками нового «судебного менеджмента», когда они прилагают выдвигаемые ими «прагматические» критерии «нового прочтения» к этому весьма старому институту? По логике вещей их оценка может быть исключительно отрицательной, во всяком случае если исходить из сугубо прагматических позиций, так как сложно вообразить себе более медленное, менее рентабельное, более дорогое и т.п. производство по уголовным делам, чем то, которое имеет место с участием присяжных заседателей. Но самое удивительное, если не сказать – парадоксальное, заключается в том, что промоутеры неолиберальной мысли в сфере правосудия либо просто полностью уклоняются от анализа суда присяжных через призму выработанных ими критериев, ограничиваясь исключительно «традиционным ритуалом ординарного судебного разбирательства»2, либо с еще большим рвением выступают за расширение суда присяжных, особенно в России3. Тем самым, когда речь заходит о суде присяжных, завзятые «прагматики» таковыми быть перестают и более ни слова не произносят о судебном менеджменте, и, напротив – рассуждения о судебном менеджменте не предполагают даже упоминания о суде присяжных. Но как объяснить эту выглядящую весьма избирательной методологическую слепоту4?

1  См., например, доклад, подготовленный под эгидой Центра стратегических разработок, возглавляемого экс-министром финансов А.Л. Кудриным: Есаков Г.А., Долотов Р.О., Филатова М.А., Редчиц М.А., Степанов П.П., Цой К.А. Уголовная политика: дорожная карта (2017–2025). М.: ЦСР, 2017. С. 55 (в качестве красноречивой иллюстрации приведем фрагмент, где авторы выступают за более справедливую уголовную юстицию и тут же одновременно настаивают на максимальном расширении в американском духе дискреционных полномочий прокурора, который должен иметь возможность прекращать уголовное преследование «ввиду чрезмерных затрат на доведение до суда»).

2  D’ Hervé N. Op. cit. P. 55.

3  См., например: Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. С. 57.

4  Тот же вопрос возникает в отношении иных современных производств, таких как коммерческий арбитраж, медиация, наднациональные суды, даже ЕСПЧ, которые никогда не подвергаются анализу через призму «судебного менеджмента» и чьи опера-

184

Глава III. Участие непрофессиональных судей в отправлении правосудия

Так, в России Федеральный закон от 23 июня 2016 г. № 190ФЗ1, импульс принятию которого дал Совет при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека и который был весьма благожелательно встречен последователями Law and Economics и прочих похожих, условно говоря, неолиберальных школ, предполагает введение суда присяжных в районных судах (один профессионал и шесть присяжных, самостоятельно рассматривающих вопрос о виновности обвиняемого), т.е. даже в сельской местности и маленьких городах. Экономические последствия принятия данного Закона не подвергались никакому серьезному анализу, в частности

вплане прямых расходов государственного бюджета (необходимо, например, помимо других расходов, построить новые здания едва ли не для всех районных судов, а это сотни или даже тысячи районных судов по всей стране), не говоря уже о косвенных экономических затратах, включая сельскохозяйственные регионы, где люди должны отныне не только заниматься соответствующими сезонными работами, но также обеспечивать формирование коллегий присяжных по уголовным делам. Было объявлено, что единственной целью данной реформы является тотальное расширение суда присяжных, призванное улучшить уголовную юстицию. При этом со стороны представителей движения Law and Economics не прозвучало ни единого аргумента, хотя обычно они весьма активны во всех дискуссиях, касающихся правосудия. Введение в действие Закона от 23 июня 2016 г. предусмотрено с 1 июня 2018 г. Не надо быть специалистом

всфере судебного менеджмента, чтобы предвидеть, что с этим будут связаны немалые сложности, в силу чего судьба самого закона остается весьма неопределенной.

ВАргентине – стране, которая недавно была преобразована в одну из ведущих мировых лабораторий по проведению всевозможных экспериментов с судом присяжных по уголовным делам, в 2017 г. в парламент был внесен проект нового закона о «национальном суде присяжных», претендующий на создание системы суда присяжных «XXI века», ко-

тивность, эффективность, рентабельность и т.п. совершенно не интересуют новую неолиберальную школу. Мы оставляем их здесь в стороне, будучи сосредоточены на суде присяжных, но отдаем себе отчет, что такой же методологический подход в равной степени приложим и к ним.

1  Федеральный закон от 23 июня 2016 г. № 190-ФЗ «О внесении изменений в Уго- ловно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с расширением применения института присяжных заседателей».

185

Часть II. Статус судьи в государстве

торой прочат стать едва ли не одной из лучших в мире1. Аргентинский законопроект, разработанный при широкой поддержке международных, прежде всего американских, экспертов, предполагает установить коллегию присяжных, состоящую из 12 человек с абсолютным равенством мужчин и женщин (6 + 6), которая обязана выносить единогласный вердикт как при осуждении, так и при оправдании. Если же единогласие не достигается, то коллегия распускается и проводится новое судебное разбирательство с другим составом присяжных. Новая аргентинская система a priori выглядит весьма симпатичной. Но эффективна ли она, особенно в свете жестких критериев, выработанных «неолиберальным прочтением» правосудия? Если в течение двух лет (2015 и 2016 гг.) в провинции Буэнос-Айрес, самой населенной и урбанизированной в стране, судом присяжных было рассмотрено 100 уголовных дел (т.е. 50 в год), что уже считается огромным успехом2, то сколько дел удастся рассмотреть после проведения реформы, когда понадобится каждый раз добиваться полного равенства полов в коллегии и абсолютного единогласия при постановлении вердикта? Смеем предположить, что весьма немного. В то же время подлинно прагматичный анализ в данном случае по- чему-то подменяется трогательными историями, где рассказывается, как, невзирая на тропический южно-американский дождь, до суда удалось добраться десяткам кандидатов в присяжные, как аплодировали они стойкой судье, дожидавшейся их с невероятным терпением, и т.д.3 Короче говоря, историями в духе современных телевизионных шоу. И ни единого слова на этот раз ни об оптимизации нагрузки судей, ни об эффективности, ни о «стоимости» правосудия, ни об электронном правосудии, ни о big data и т.п. Последователи Law and Economics просто-напросто полностью самоустранились от оценки аргентинского правосудия «XXI века».

2.3. Новая идеологическая миссия суда присяжных: разгосударствление уголовного правосудия

Но каковы истоки этих интеллектуальных парадоксов, когда сторонники «судебного менеджмента» и неолиберального дискурса

1  См.: Harfuch A. A new positive balance for Jury Trial // Asociación Argentina de Juicio por Jurados // http://www.juicioporjurados.org/2017/01/a-new-positive-balance-for-jury-trials.html

2  Ibid.

3  Mercedes (Buenos Aires): The judge received a hearty applause from the jury // Asociación Argentina de Juicio por Jurados // http://www.juicioporjurados.org/2017/05/mercedes- buenos-aires-judge-received.html?m=1

186

Глава III. Участие непрофессиональных судей в отправлении правосудия

одновременно становятся создателями суда присяжных «XXI века», столь далекого от эффективности и прагматизма, или по крайней мере не препарируют его по своим критическим лекалам, которые обычно так беспощадны? Почему, например, российские поклонники Law and Economics, с одной стороны, выступают за эффективность правосудия, а с другой – требуют расширения суда присяжных, a priori неэффективного с точки зрения их собственных критериев?

Первая гипотеза лежит на поверхности: речь идет о банальном процессе американизации, в рамках которого требуется любой ценой имитировать англосаксонскую систему, какими бы недостатками она ни страдала и какие проблемы бы не испытывала, пусть даже эти недостатки и проблемы становятся все более и более очевидными.1 Американская система уголовной юстиции находится в кризисе2? Неважно, надо ей все равно следовать, чего бы это ни стоило. Ее кризис – это наш кризис, ведь никакая национальная и автономная судебная политика более невозможна в этом глобализированном мире… Однако такого рода ответ, который делает акцент преимущественно на «американизации» как на единственной объяснительной парадигме, выглядит слишком упрощенным.

Здесь и возникает центральный для данного анализа вопрос. Не является ли подлинным критерием так называемой «неолиберальной» критики правосудия связь последнего с государством? Не сосредоточено ли, причем по сугубо идеологическим причинам, движение «судебного менеджмента» исключительно на правосудии, исходящем от государства, при этом не желая подвергать ни малейшему риску все то, что, по мнению его сторонников, выглядит как альтернатива государству или даже как механизм, способствующий разгосударствлению одного из элементов государства, коим является правосудие? Профессиональная юстиция служит важнейшим элементом государственного механизма, поскольку профессиональный судья воплощает правовые и конституционные ценности данного государства. Непрофессиональная юстиция лишена такого рода государственного измерения. Напротив, она может рассматриваться

1  См. очень показательную статью бывшего Президента США: Obama B. The President’s Role in Advancing Criminal Justice Reform // Harvard Law Review. 2017. Vol. 130. № 3. P. 811.

2  Об этом кризисе см., например: Crespo A.M. Systemic Facts: Toward Institutional Awareness in Criminal Courts // Harvard Law Review. 2016. Vol. 129. № 8. P. 2113.

187

Часть II. Статус судьи в государстве

вкачестве альтернативы государству наряду с такими механизмами, как, допустим, медиация, третейское разбирательство (арбитраж) или ЕСПЧ. Именно в подобном смысле в российской литературе встречается точка зрения, в соответствии с которой суд присяжных выделяется в качестве одного из трех ключевых инструментов «гражданского общества» в уголовной юстиции, находясь рядом с ювенальной юстицией и восстановительной юстицией (во главе с уголовно-правовой медиацией), выступающими в качестве двух других его инструментов1. И если в центре борьбы оказывается не правосудие как таковое, а только государственное правосудие, олицетворяемое главным образом профессиональными судьями, то совершенно логично, что любые возможные отклонения от государственной профессиональной юстиции становятся не только допустимыми, но и желательными, каковы бы ни были их гипотетические характеристики с точки зрения таких критериев, как эффективность и прагматизм. Иными словами, сломано должно быть отнюдь не правосудие, сломано должно быть государство. Государственное правосудие страдает только от того, что исходит от государства. Это единственная причина, по которой оно используется

вкачестве мишени.

Втаком контексте суд присяжных, как представляется, снова начинает выступать в качестве политического инструмента, что напоминает ту роль, которую он уже играл в континентальных системах права в ходе великих исторических событий2, таких как Великая французская революция 1789 г. или распад СССР. В то же время на этот раз речь скорее идет о сугубо идеологическом движении, подчас даже не имеющем видимого политического выражения, хотя некоторые авторы и утверждают до сих пор, что якобы «менеджерская революция… не является идеологией»3. В той мере, в которой эта менеджерская «революция» не затрагивает, как мы убедились, суд присяжных и остальные в большей или меньшей степени негосударственные способы разрешения правовых конфликтов, ее затруднительно рассматривать исключительно в техническом ключе. Следовательно, как бы ни был плотен покров технократичности,

1  Карнозова Л.М. Уголовная юстиция и гражданское общество. Опыт парадигмального анализа. М.: НЭПС, 2010.

2  О политическом измерении суда присяжных см.: Assier-Andrieu L. Le droit dans les sociétés humaines. Paris: Éditions Nathan, 1996. P. 246–248.

3  D’Hervé N. Op. cit. P. 57.

188

Глава III. Участие непрофессиональных судей в отправлении правосудия

идеологическое лицо под ним все-таки проступает. В противном случае, что может быть общего между М. Фуко (с бесчисленными ссылками на него), судебным менеджментом и судом присяжных, если речь не идет о новой идеологии, которая пока всячески уклоняется от того, чтобы признать себя таковой?

Глава IV

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СУДЕЙ:

МЕЖДУ ЦЕНТРАЛИЗАЦИЕЙ И ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИЕЙ

§ 1. Централизация ответственности:

роль Высшего совета магистратуры как независимого органа

Несмотря на то что судебная функция напрямую не вписывается в легитимность демократического толка, подчиняясь либеральной логике, направленной на ограничение условий осуществления власти, правосудие тем не менее реализуется в общем демократическом контексте, где не может быть власти без ответственности1.

Сначала следует осветить сам принцип ответственности судей, а затем уже перейти к вопросу о полномочиях Высшего совета магистратуры в этой области.

1.1. Ответственность судей: требование, связанное с их независимостью

Тогда как в качестве гражданина магистрат может нести уголовную ответственность, а в качестве судьи подчинен дисциплинарной ответственности, которая может быть достаточно строгой, магистрат при этом не несет за свои действия никакой политической ответственности,

1  Mathieu B. Justice et politique: La déchirure? Paris: Lextenso, 2015.

190