2. Проблеми визначення поняття адміністративного договору.

Нарівні національного законодавства термін "адміністратив­ний договір" вперше з'явився у Кодексі адміністративного судо­чинства України для визначення юрисдикції адмі­ністративних судів у спорах, які хоч і мають договірний характер, але є публічно-правовими. В судах України склалася неоднакова судова практика віднесення спорів до певного виду юрисдикції.

За визначенням п. 14 ст. З Кодексу адмі­ністративний договір — це дво- або багатостороння угода, зміст якої складають права та обов'язки сторін, що випливають із влад­них управлінських функцій суб'єкта владних повноважень, який є однією із сторін угоди.

Тож необхідними ознаками адмініс­тративного договору є:

1. суб'єктна — обов'язковою сторо­ною у ньому є суб'єкт владних повнова­жень (іншою стороною чи іншими сто­ронами можуть бути як суб'єкти влад­них повноважень, так і інші учасники правовідносин);

2. предметна — його змістом (пред­метом) є права та обов'язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб'єкта владних повноважень.

У матеріальному законодавстві тер­мін "адміністративний договір" поки що не вживається, однак у ньому передбаче­но значну кількість договорів, що укла­дають органи державної влади, органи місцевого самоврядування та інші суб'єкти владних повноважень в процесі своєї діяльності.

Відсутність законодавчого переліку адміністративних договорів або більш чітких критеріїв, які були б закріплені у законодавстві, зумовлює труднощі у су­довій практиці в ідентифікації тих чи ін­ших договорів як адміністративних. Це породжує проблему правильного визна­чення судової юрисдикції для розгляду справи.

Аналіз судових рішень національних судів загальної юрисдикції, які розміще­ні в електронних базах даних, свідчить, що суди, вирішуючи спори, намагаються прямо не називати той чи інший договір адміністративним. Лише декілька рі­шень судів вищих інстанцій дають мож­ливість зробити однозначний висновок про те, що окремі категорії договорів є адміністративними, або навпаки — не є такими.

Наприклад, Верховний Суд Украї­ни визнав, що "Договір №6-9-506/95 від 9 березня 1995р. між двома суб'єктами владних повноважень — Міністерством фінансів України та Державним комі­тетом України по харчовій промисло­вості — укладено на виконання Поста­нови Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 р. №148 "Про фінансуван­ня витрат Державного комітету Украї­ни по харчовій промисловості, пов'яза­них з виробництвом хлібопекарських дріжджів".

Зазначена постанова уряду прийня­та для вирішення суспільних (загально­державних) потреб та забезпечення на­селення хлібобулочними виробами. Тому спір, який виник з приводу виконання цьо­го договору, належить до компетенції ад­міністративних судів ".

Звідси можна припустити, що одним із критеріїв для визнання договору адмі­ністративним, є укладення договору на виконання рішення суб'єкта владних пов­новажень, прийнятого для вирішення суспільних (зокрема, загальнодержавних потреб).

Спроби виробити критерії, за якими можна було б ідентифікувати адмініс­тративні договори, робили Верховний Суд України та Вищий господарський суд України і в порядку надання допо­моги судам нижчого рівня. Так, голова Судової палати в господарських справах Верховного Суду України направив Го­лові Вищого господарського суду Украї­ни Інформаційного листа від 26 грудня 2005 р. № 3.2.-2005, пункт 3 якого перед­бачив:

"Якщо ж суб'єкти (в тому числі орган державної влади, органи місцевого самов­рядування, їхні посадові чи службові осо­би), хоча б і на реалізацію своїх повнова­жень, вільно укладають договір відповід­но до норм ЦК України, під час укладання такого договору його сторони вільно до­мовляються про зміст та обсяг прав і обов'язків за договором, можуть відмови­тись від його укладання, то такий дого­вір може бути цивільним (господар­ським), але не адміністративним, оскіль­ки в змісті цього договору відсутні відно­сини влади і підпорядкування, що є обов'язковими для адміністративного договору, а кожний суб'єкт такого дого­вору виступає як рівний один до одного "²².

Двадцять сьомого червня 2007 р. Президія Вищого господарського суду Ук­раїни надала господарським судам Реко­мендації № 04-5/120 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ госпо­дарським судам", якими звузила можливу сферу застосування адміністративних договорів:

"У господарських судах мають вирі­шуватися усі спори, що виникають з гос­подарських договорів між суб'єктами господарювання і органами державної влади і місцевого самоврядування, вклю­чаючи угоди, які укладаються шляхом проведення конкурсу, біржових торгів, аукціонів тощо. До таких договорів від­носяться, зокрема, угоди: про відчуження об'єктів приватизації (крім приватиза­ції державного житлового фонду); пере­дачу державного або комунального майна в оренду; закупівлю товарів (робіт, пос­луг) для державних потреб";

«... зі змісту адміністративного до­говору вбачається наявність відносин влади і підпорядкування, що відрізняє його від цивільних угод. У разі ж укла­дання цивільної угоди між суб'єктом владних повноважень і суб'єктом госпо­дарської діяльності договірні відносини між сторонами ґрунтуються на юри­дичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності. Тому до ад­міністративних договорів не відносять­ся угоди, укладені за правилами Цивіль­ного кодексу України, інших актів ци­вільного або господарського законодавс­тва» (п. 6).

Тож позиція Вищого господарського суду України спрямована на звуження можливої сфери застосування адмініс­тративних договорів.

У процесі своєї діяльності органи державної влади, органи місцевого са­моврядування та інші суб'єкти владних повноважень можуть укладати цілу низ­ку договорів, що передбачено відповід­ними законами.

Ці договори можна згрупувати у та­кий спосіб: