Суды часто отказывают в принятии обеспечительных мер по спорам с налоговой

  Дмитрий Викторович Ширяев,  руководитель направления судебной практики АКГ «Уральский союз»

В спорах с налоговыми органами достаточно часто возникает проблема одновременного доказывания фактов, которые по своей сути противоположны друг другу. С одной стороны, необходимо доказать значительность ущерба, который может причинить исполнение обжалуемого решения или требования налогового органа, то есть, что если требуемую инспекцией сумму уплатить сразу, то средств и для этого, и для выполнения иных обязательств (перед работниками, по текущим платежам в бюджет, перед контрагентами и проч.) может не хватить. С другой стороны, необходимо доказать и то, что баланс публичных и частных интересов не пострадает и что в случае проигрыша дела недоимка в бюджет все же поступит. Очевидно, что доказывание собственной состоятельности (в том числе предоставлением встречного обеспечения) сложно увязывать со значительным ущербом от обжалуемого решения. Именно поэтому даже при наличии встречного обеспечения в принятии обеспечительных мер могут отказать (особенно в судах Московского округа). Такие отказы обычно не обжалуются (даже при наличии на то оснований), поэтому в правовых базах соответствующей информации немного. Заявители просто повторяют попытки, учитывая требования суда, указанные в «отказном» определении.

Отмена обеспечения иска арбитражным судом регулируется ст. 97 АПК РФ, согласно которой обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в судебном заседании в 5-тидневный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в порядке, предусмотренном АПК РФ. В случае представления ответчиком документа, подтверждающего произведенное им встречное обеспечение, вопрос об отмене обеспечения иска рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после дня представления указанного документа. По результатам рассмотрения ходатайства об отмене обеспечения иска выносится определение. Копии определения направляются лицам, участвующим в деле, не позднее следующего дня после дня его вынесения. Копии определения об отмене обеспечения иска, в зависимости от вида принятых мер, направляются также в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него. Определения арбитражного суда об отмене обеспечения иска и об отказе в отмене обеспечения иска могут быть обжалованы. Отказ в отмене обеспечения иска не препятствует повторному обращению с таким же ходатайством при появлении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость отмены обеспечения иска.

Таким образом, несмотря на предусмотренную законом возможность применения обеспечительных мер, данное процессуальное действие осложняется рядом нюансов и трудностей, а порой и невозможностью исполнения. Но все же рациональный подход и тщательная подготовка документов, подкрепленная безусловной мотивацией, позволяют достичь успеха при реализации права на требование о применении обеспечительных мер.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Заявление о фальсификации доказательств. Как добиться исключения подложного документа

Светлана Александровна Антонова  заместитель председателя Арбитражного суда Амурской области, к. ю. н.

• На какой стадии процесса можно заявить о фальсификации доказательства

• Какие меры могут быть приняты судом для проверки доказательства

• На ком лежит бремя расходов по проведению экспертизы

В процессе рассмотрения дела стороны активно используют различные доказательства, в том числе письменные и вещественные. Однако далеко не всегда противоположная сторона оказывается добросовестной и предоставляет достоверные и подлинные доказательства. Современные технические средства позволяют без особых затрат подделать практически любой документ с подписью и печатью. В случае если оппонент решил прибегнуть именно к такому способу, добросовестная сторона сможет заявить о фальсификации доказательства. Это может значительно затянуть процесс рассмотрения дела, но в то же время поможет исключить из доказательств по делу подложный документ.

Заявить о фальсификации доказательства можно уже на стадии подготовки дела к разбирательству

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 года впервые закрепил порядок рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств в арбитражном процессе.

АПК РФ в гл. 7 «Доказательства и доказывание» не содержит норм, разъясняющих понятие «фальсификация доказательств», а ограничивается лишь положением о недопущении использования доказательств, полученных с нарушением закона.

В судебной практике можно встретить такие определения фальсификации доказательств, как:

• умышленное искусственное создание доказательства, обстоятельства, подлежащего доказыванию по делу (определение ВС РФ от 21.02.2006 по делу № 9-о06-2);

• сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений (постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.01.2005 по делу № А51-908/04-3-11).

Конституционный суд РФ отметил, что закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (определение КС РФ от 22.03.2012 № 560-О-О).

Говоря о признаках сфальсифицированного доказательства можно сказать, что:

• это письменное или вещественное доказательство;

• это доказательство умышленно и искусственно создает или искажает фактические обстоятельства;

• наличие этого доказательства в материалах дела влияет на объективность, справедливость и законность принимаемого по делу судебного акта.

Порядок рассмотрения заявления о признании доказательства сфальсифицированным установлен ст. 161 АПК РФ.

Для начала нужно определиться со стадией, на которой сторона может заявить о сфальсифицированном доказательстве. Возможно ли такое заявление на стадии подготовки дела к судебному разбирательству либо, получив соответствующее ходатайство представителя стороны в предварительном судебном заседании, суд отложит его рассмотрение на стадию судебного разбирательства? С одной стороны, суд обязан отразить результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства в протоколе судебного заседания, который, как известно, не обязателен при проведении предварительного судебного заседания (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству»).

Вместе с тем, такое буквальное применение нормы права приведет к излишнему формализму. В настоящее время с учетом изменений, введенных в АПК РФ Федеральным законом от 27.07.2010 № 228-ФЗ, в предварительном судебном заседании ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи, материальный носитель которой приобщается к делу. При такой дополнительной фиксации результаты рассмотрения заявления о фальсификации могут быть отражены в судебном акте, выносимом по результатам предварительного судебного заседания.

В качестве субъектов, имеющих право обращаться с заявлениями о фальсификации доказательств, АПК РФ называет лиц, участвующих в деле.

Здесь следует обратить внимание, что при рассмотрении требования кредитора о включении его требований в реестр кредиторов у иных кредиторов и у временного управляющего также имеется право на заявление о фальсификации доказательств (постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 по делу № А31-4210/2010-1741).

Заявление о фальсификации доказательств должно быть представлено только в письменной форме (ст. 161 АПК РФ).

Отсутствие такого заявления может явиться основанием для отмены судебного акта, поскольку это влечет нарушение принципа состязательности сторон. При этом суд не может учитывать наличие такого заявления в другом деле, судебный акт по которому имеет преюдициальное значение.

Практика. Между сторонами был заключен договор займа, однако не получив от заемщика денежных средств, заимодавец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании долга. В качестве одного из доказательств существования заемных правоотношений сторон, истец предоставил суду акт сверки расчетов сторон. Указанный акт сверки был исключен из числа доказательств по другому спору между этими сторонами. Однако суд не принял такое доказательство и указал на исключение такого документа из числа доказательств в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 161 АПК РФ. Вышестоящий суд не согласился с таким выводом и указал, что в материалах дела не было заявления стороны о фальсификации указанного доказательства, поэтому у суда не имелось оснований для его исключения (постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.05.2008 по делам № А73-3451/2006-34, А73-3452/2006-34).

Обязанность заявить о фальсификации доказательства в письменной форме обусловлена и наличием уголовно-правовых последствий, которые обязан разъяснить суд.

Последствия эти различны как для стороны, представившей спорное доказательство, так и для стороны, заявившей о его фальсификации.

Заявителя ходатайства о фальсификации доказательства суд предупреждает об ответственности, предусмотренной ст. 306 УК РФ – за заведомо ложный донос о совершении преступления, а лицо, представившее доказательство, – по ст. 303 УК РФ – за фальсификацию доказательств.

Представляется также возможным привлечение к уголовной ответственности лица, заявившего о фальсификации доказательства, за совершение деяния, предусмотренного ст. 128.1 УК РФ (клевета), то  есть распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию.

Как правило, у этих лиц берутся расписки о предупреждении их об уголовной ответственности, которые приобщаются к материалам дела. Предупредить о последствиях общественно опасного деяния под роспись можно непосредственно в протоколе судебного заседания. Однако, в связи с ведением протокола судебного заседания в электронной форме, это не очень удобно.

Суд самостоятельно определяет меры для проверки заявления о фальсификации доказательства

Следующим шагом рассмотрения заявления о фальсификации доказательства является предложение суда стороне, его представившей, исключить данное доказательство. В случае согласия стороны, суд исключает оспариваемое доказательство из числа доказательств.

Порядок проверки спорного доказательства в АПК РФ не предусмотрен. В этом случае арбитражный суд должен принять предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры (ст. 161 АПК РФ).

Как указал Президиум ВАС РФ в одном из постановлений, в силу закрепленного в АПК РФ принципа состязательности, задача лиц, участвующих в деле, – собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции. Арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

Для обеспечения соблюдения принципов состязательности процесса и равенства сторон, АПК РФ в отдельных случаях наделяет суд полномочиями по истребованию дополнительных доказательств как по ходатайству лица, участвующего в деле, так и по собственной инициативе. В частности, по своей инициативе судья вправе истребовать дополнительные доказательства при проверке достоверности заявления о фальсификации (постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 по делу № А31-4210/2010-1741).

Таким образом, проверка достоверности заявления о фальсификации доказательств является обязанностью суда, который самостоятельно определяет меры, необходимые для такой проверки.

Рассмотрим, как происходит проверка заявлений о фальсификации доказательств в практике судов.

Одним их самых распространенных способов проверки заявления о фальсификации доказательства является назначение судом экспертизы оспариваемого документа, в том числе на предмет:

• принадлежности подписи лицу, указанному в документе;

• соответствия штампа, печати, проставленных на документе, оригиналу;

• способа изготовления документа;

• давности изготовления документа и др.

Следует иметь в виду, что суд априори не обладает специальными познаниями для того, чтобы делать самостоятельные выводы относительно подлинности доказательств. Проверку подлинности доказательства может проводить только специалист, привлеченный судом в качестве эксперта.

Почерковедческая экспертиза. По факту оспаривания принадлежности подписи на документе, как правило, назначается почерковедческая экспертиза. Однако для этого необходимо у лица, от имени которого выполнена подпись, отобрать образцы подписей. Отбор подписей проводится судом в судебном заседании, о чем делается отметка в протоколе. Образцы подписей направляются вместе с подлинным оспариваемым доказательством в экспертное учреждение. В случае невозможности отбора подписи, например, в случае смерти лица, от имени которого она выполнена, суд предлагает лицам, участвующим в деле, представить иные подлинные документы, содержащие подпись указанного лица.

Практика. В судебном заседании представитель истца заявил письменное ходатайство о фальсификации доказательства – товарной накладной. Представители истца полагали, что подпись либо не принадлежит лицу, либо выполнена с помощью иных технических средств. Для проверки доводов заявления судом была назначена экспертиза. На разрешение экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Принадлежит ли подпись, выполненная на товарной накладной, гражданину М. либо иному лицу?

2. Каким способом выполнена (нанесена) подпись (выполнена рукой либо с использованием технических (подручных) средств) гражданина М., на товарной накладной в графах «груз принял» и «груз получил» содержания «ген. директор (подпись) М.»?

Из экспертного заключения, поступившего в суд, следовал однозначный вывод экспертов о том, что: подписи от имени М. и записи «ген. директор М.» в товарной накладной в строках «груз принял» и «груз получил» выполнены самим М. Подписи от имени гражданина М. на товарной накладной в графах «груз принял» и «груз получил» содержания «ген. Директор (подпись) М.» выполнены рукописным способом, пишущим прибором с шариковым пишущим узлом без применения технических средств.

Выводы эксперта явились основанием для отказа истца от исковых требований (определение Арбитражного суда Амурской области от 09.06.2012 по делу № А04-1251/2012).

Таким образом, в последнее время техника выполнения почерковедческих экспертиз, а также экспертиз по определению способа изготовления документов дает возможность получения однозначного ответа на поставленные вопросы.

Проверка подлинности доказательства. При проверке заявления о фальсификации доказательства суд может проверить спорное доказательство одновременно на предмет подлинности подписи и печати, соответствия даты их проставления.

Так, общество обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании задолженности за непоставленный товар, а также процентов. Представитель истца обратился с письменным заявлением о фальсификации доказательств, в котором указал, что директор общества не подписывала товарные накладные, топливо по указным документам истцом не было получено.

При проверке доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ суд на разрешение эксперта поставил следующие вопросы:

1. Кем были выполнены изображения подписи от имени директора общества в трех товарных накладных – директором общества или другим лицом?

2. Соответствует ли оттиск печати, представленный для сравнительного исследования в распоряжение эксперта с реквизитами общества, оттиску печати, проставленному в товарных накладных?

3. Соответствует ли дата проставления подписей от имени директора печати общества в товарных накладных, указанной в накладных фактической дате проставления указанных подписей и оттисков печатей?

Согласно заключению эксперта подписи от имени директора были выполнены другим лицом с подражанием ее подлинной подписи. Оттиски печати на спорных товарных накладных и оттиски, представленные судом в качестве экспериментальных образцов, а также оттиски – свободные образцы в представленных судом документах нанесены разными клише печати. Время выполнения оттисков печатей на спорных накладных не соответствует указанным в накладных датам. По результатам проверки заявления о фальсификации спорные накладные были исключены из числа доказательств, исковые требования удовлетворены (решение Арбитражного суда Амурской области от 06.04.2011 по делу № А04-3920/2010).

При проверке соответствия штампа и печати, проставленных на документе, оригиналу, с помощью экспертизы устанавливается, использовалось ли подлинное клише.

В одном из дел ответчик не признал исковые требования и в ходе судебного разбирательства ссылался на фальсификацию представленных истцом в качестве основания иска доказательств – актов оказанных услуг в январе и марте 2011 года. Ответчик предполагал, что данные акты были изготовлены после июня 2011 года.

Судом была назначена судебно-техническая экспертиза, для проведения которой были запрошены документы ответчика, изготовленные в период времени оказания спорных услуг. Эксперт пришел к выводам о том, что оттиски печати на актах об оказании услуг по договору нанесены одним клише и соответствуют оттискам печати, проставленным на самом договоре. Поскольку заключения эксперта было недостаточно для вывода суда о подложности доказательств, дополнительно был допрошен свидетель по делу и доказательства при вынесении судом решения оценивались в совокупности (решение Арбитражного суда Амурской области от 25.09.2012 по делу № А04-2123/2012).

Определение давности. Технические возможности российских экспертов по определению давности изготовления оспариваемых доказательств ограничены.

Экспертные учреждения не принимают на экспертизу документы, изготовленные ранее, чем полгода назад. Экспертизы по давности изготовления документов требуют значительных затрат времени – от 6 до 9 месяцев и являются дорогостоящими.

Так, в рамках одного дела, в связи с заявлением ходатайства о фальсификации доказательств, была назначена судебная экспертиза на предмет исследования давности изготовления договоров и актов о выполненных работах, представленных в материалы дела в качестве доказательств. Согласно заключению эксперта определение давности, периода изготовления, в том числе выполнения подписей и постановки печатей в договоре подряда, акте о выполненных работах, не представляется возможным по причине низкого остаточного содержания органического растворителя, необходимого для определения срока давности изготовления документов (решение Арбитражного суда Амурской области от 13.05.2011 делу № А04-1534/2010).

Срок проведения экспертизы составил 8 месяцев, а стоимость 120 тыс. руб.

При этом если эксперт выполнил исследование в полном объеме, но на поставленные вопросы не ответил по независящим от него причинам, размер вознаграждения эксперту не может быть уменьшен (п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66).

Участники процесса не обязаны оплачивать расходы по проведению экспертизы

Представляется необходимым рассмотреть вопрос, связанный с оплатой экспертизы, назначенной судом в связи с проверкой обоснованности заявления о фальсификации доказательств.

Так, ответчик не внес на депозитный счет суда денежные средства по оплате расходов на проведение экспертизы. По этой причине суды не провели назначенную экспертизу для проверки заявления о фальсификации доказательств. Однако вышестоящий суд не согласился с таким решением. Он указал, что возложение обязанности по оплате расходов на проведение экспертизы на лиц, участвующих в деле, неправомерно. При проведении экспертизы, назначенной по инициативе суда, в государственных судебно-экспертных учреждениях плата за проведение экспертизы не взимается. В случае, когда экспертиза проводится в негосударственной организации выплата вознаграждения этой организации производится за счет средств федерального бюджета в соответствии с ч. 3 ст. 109 АПК РФ (постановление ФАС Уральского округа от 15.12.2010 по делу № А60-7117/2008-С1).

Между тем практика возложения на сторону, заявившую ходатайство о фальсификации доказательств, обязанности по внесению денежных средств на депозит суда в счет оплаты стоимости экспертизы сохраняется. Это используется как превенция злоупотребления сторонами правом на заявление ходатайства о фальсификации доказательства.

Еще одним из вопросов, которые учитывает и разрешает суд при назначении экспертизы, является вопрос о возможности «разрушения» доказательства или его части.

Нормативно это урегулировано Федеральным законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Эксперт не вправе уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства без разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу (ст. ст. 10, 16). При проведении исследований вещественные доказательства и документы с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, могут быть повреждены или использованы только в той мере, в какой это необходимо для проведения исследований и дачи заключения. Указанное разрешение должно содержаться в постановлении или определении о назначении судебной экспертизы либо соответствующем письме. Повреждение вещественных доказательств и документов, произведенное с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, не влечет за собой возмещения ущерба их собственнику государственным судебно-экспертным учреждением или экспертом.

Если в определении суда вопрос о возможности повреждения документов не разрешен, эксперт заявляет об этом письменное ходатайство органу или лицу, которые назначили экспертизу (п. 22 приказа Минюста России от 20.12.2002 № 347).

Если такое ходатайство не будет удовлетворено в течение 30 календарных дней, поставленные вопросы решаются в той мере, в какой позволяют это имеющиеся в распоряжении эксперта материалы.

Полагаем, что вопрос о возможности повреждения доказательства следует выяснять в судебном заседании у лица, представившего спорное доказательство.

В делах о банкротстве суд не лишен права назначать экспертизу по проверке доказательств

При отсутствии возможности проведения экспертизы суду надлежит проверить достоверность доказательства с помощью иных относимых и допустимых доказательств.

Так, например, Президиум ВАС РФ рассматривая спор по уступке права требования указал, что суды пришли к неправильному выводу об исполнении обязательства должником надлежащему кредитору.

В ходе судебного разбирательства общество заявило о фальсификации доказательства – договора уступки права требования, представило объяснения бывшего директора о неподписании ею этого договора.

В доказательство состоявшейся уступки права требования было представлено только уведомление об этом заемщика новым кредитором. Тем не менее суды признали доказанным факт уступки к агентству по договору займа, приняли во внимание уведомление должника новым кредитором и сочли, что исполнение является надлежащим.

Между тем только уведомление должника со стороны нового кредитора о переходе к нему прав по договору займа при оспаривании первоначальным кредитором самого факта уступки права требования не позволяет считать это уведомление в качестве относимого, допустимого, достаточного и достоверного доказательства в подтверждение заключения договора уступки права требования. Более того, должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода права требования к этому лицу (п. 1 ст. 385 ГК РФ).

Президиум ВАС РФ, рассматривая это дело, указал, что если первоначальный кредитор оспаривает факт перехода права, то в отсутствие уведомления от цедента либо акта по передаче права (требования) по договору об уступке права (требования) уведомление должника цессионарием не является доказательством состоявшейся уступки права требования. При этом риск возможных последствий исполнения обязательства ненадлежащему лицу должен нести должник (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 по делу № А40-33999/10-47-296).

Спорные моменты о достоверности доказательств могут возникнуть и в делах по установлению и включению в реестр требований кредиторов требования, основанного на договоре займа, подтвержденного распиской.

Так, рассматривая дело о банкротстве суды удовлетворили требования кредитора о включении суммы задолженности в реестр требований кредиторов. Суды установили, что задолженность должника подтверждена распиской и признана самим должником. При этом заявление иных кредиторов и временного управляющего о фальсификации названного доказательства было отклонено. Суд указал, что выводы экспертизы не могут повлиять на результаты спора, поскольку дата составления расписки не является существенным обстоятельством, и не опровергает довода кредитора о наличии у должника задолженности.

Президиум ВАС РФ отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение. При рассмотрении заявления об установлении и включении в реестр требований кредиторов требования, основанного на договоре займа, подтвержденного распиской, судам надлежит иметь в виду, что нормы ГК РФ о займе должны применяться с учетом законодательства о банкротстве и специальных положений АПК РФ.

При применении ст. 161 АПК РФ следует учитывать, что право назначения экспертизы по инициативе суда предусмотрено и п. 3. ст. 50 Закона о банкротстве.

Это означает, что в случае отказа кредитора от исключения расписки из числа доказательств по делу суд должен был осуществить проверку достоверности заявления о фальсификации, в ходе которой вправе был истребовать от сторон дополнительные доказательства, подтверждающие либо достоверность оспариваемого доказательства, либо наличие (отсутствие) фактов, в подтверждение (отрицание) которых оно было представлено. Так, от займодавца суд мог истребовать документы, подтверждающие фактическое наличие у него денежных средств в размере суммы займа к моменту их передачи должнику (в частности, о размере его дохода за период, предшествующий заключению сделки). Также могли быть истребованы сведения об отражении в налоговой декларации, подаваемой в соответствующем периоде, сумм, равных размеру займа или превышающих его. Кроме того, суд мог истребовать сведения о снятии такой суммы с расчетного счета (при его наличии), а также иные (помимо расписки) доказательства передачи денег должнику.

При наличии сомнений в действительности договора займа суд не лишен права потребовать и от должника представления документов, свидетельствующих о его операциях с этими денежными средствами (первичные бухгалтерские документы или банковские выписки с расчетного счета индивидуального предпринимателя), в том числе об их расходовании.

Включив требование кредитора в реестр требований кредиторов без проверки заявления о фальсификации доказательства и без истребования дополнительных доказательств, суд первой инстанции не создал условий для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 по делу № А31-4210/2010-1741).

В судебном акте, принятием которого заканчивается рассмотрение дела по существу, суд отражает результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства.

АПК РФ не содержит указания на совершение каким-либо лицом преступления, предусмотренного уголовным законодательством (ст.ст. 303, 306 либо 128.1 УК РФ).

Вместе с тем суд имеет возможность обратиться с соответствующим сообщением о совершении общественно опасного деяния в следственные органы или органы прокуратуры с просьбой рассмотреть указанное сообщение и проверить его на предмет наличия в действиях лица, представившего доказательства, либо необоснованно заявившего об их фальсификации, признаков состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ.

К примеру, в практике Арбитражного суда Амурской области фактов возобновления уголовных дел в отношении вышеуказанных лиц на основании сообщений судов не было.

Есть мнение, что законодатель должен обратить внимание на наличие пробела в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, связанного с отсутствием взаимосвязи с принципом неотвратимости наказания. Следствием этого является не только злоупотребление лицами, участвующими в деле, своими процессуальными правами, но в конечном итоге и правовой нигилизм, не допустимый в цивилизованном обществе, к которому мы стремимся.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Электронная переписка между контрагентами. Как придать ей доказательственную силу

Марина Владимировна Жижина  доцент кафедры криминалистики МГЮА им. акад. О. Е. Кутафина, к. ю. н.

• Что не позволит контрагенту изменить отправленный электронной почтой документ

• Насколько эффективно нотариальное удостоверение электронной переписки

• Как персонифицировать отправителя электронного письма

Сейчас документооборот между компаниями в основном переместился в интернет. Большинство сделок и других юридически значимых действий совершается посредством электронной почты. Проблемы могут возникнуть только в том случае, если возникнет необходимость представить переписку в суд в качестве доказательства. Дело в том, что электронные письма обладают существенной спецификой, которая не позволяет приравнять их к традиционным письменным доказательствам на бумажном носителе. В них слишком легко внести изменения, что позволит суду усомниться в их достоверности. Но несмотря на все сложности и скептическое отношение суда к электронной переписке, на практике выработан ряд способов, которые помогут доказать подлинность и достоверность электронных доказательств.

Суды признают только документы с электронной подписью

Все документы, полученные посредством электронной связи и представляемые в судопроизводстве, можно разделить на две группы: электронные документы и электронные сообщения.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон о защите информации) электронный документ определяется как документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Самыми общими требованиями, предъявляемыми к электронному документу, является то, что он должен быть читаемым и обладать обязательным реквизитом – электронной подписью, являющейся разновидностью аналога собственноручной подписи.

В соответствии с Федеральным законом от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее – Закон об электронной подписи) электронная подпись – информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) и используется для определения лица, подписывающего информацию (ст. 2).

Этот закон уравнял правовой режим электронных документов и форм их употребления и оборота с режимом употребления традиционных документов на бумажном носителе во всех сферах коммерческой деятельности (ст. 6).

Что касается второй группы электронных доказательств, то речь идет об электронной переписке между контрагентами по различным вопросам. Например, в договоре стороны могут предусмотреть, что все приложения, спецификации, протоколы согласования цен и иные документы, переданные электронной почтой, являются неотъ-емлемой частью этого договора и имеют юридическую силу. Но вот суды их в качестве доказательств рассматривают крайне не охотно и требуют наличие электронной подписи на таком документе.

Практика. При рассмотрении иска о признании незаконным отказа в допуске к участию в торгах по реализации имущества должника, признанного банкротом, истец представил заявку на оптическом диске CD-R, где записан созданный в программе Microsoft Word электронный файл спорной заявки. Однако эта заявка не была подписана электронной цифровой подписью, что являлось для суда основанием не квалифицировать представленный истцом документ в качестве электронного документа. Как указал суд, по смыслу положений законодательства, электронный документ не равнозначен представленному обществом электронному файлу, созданному с помощью компьютерной программы Microsoft Word (постановление ФАС Уральского округа от 14.06.2012 по делу № А50-18075/2011).

Таким образом, правовой статус электронных писем не равен правовому статусу электронных документов. Эти две группы доказательств формируют свою практику их исследования и оценки судом.

При несоответствии информации в письмах контрагентов потребуется помощь нотариуса

Основная проблема, с которой могут столкнуться стороны – доказать достоверность содержания электронной переписки. Форма фиксации информации в электронном виде существенно отличается от традиционного письменного документа. Электронная форма документа не позволяет визуально, то есть непосредственно, без использования специальной техники, обозреть документ.

Поэтому для установления его содержания стороны, как правило, представляют суду данное доказательство в распечатанном виде (на бумажном носителе): получение на электронную почту уполномоченного представителя заказчика заявки вкупе с унифицированной формой согласия на поставку товаров подтверждается имеющейся в деле распечаткой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.11.2011 по делу № А56-5789/2011). Такая распечатка на бумажный носитель является копией документа в электронной форме.

Суды могут изучить данную копию самостоятельно. Привлечения лиц, обладающих специальными знаниями для исследования содержания такой копии, не требуется. Так, при рассмотрении иска о защите права потребителя суд указал, что копия электронного журнала представляет собой информацию на русском языке о проведенных банковских операциях, исследование которой не требует специальных познаний (апелляционное определение Московского городского суда от 14.03.2012 по делу № 11-895).

Возникает вопрос – как проверить достоверность представляемых копий? В случае исследования традиционного письменного документа помимо судебного визуального осмотра существуют экспертные возможности исследования копий, процессуальные правила проверки их достоверности и использования в качестве источника доказательственной информации (ст. 71 ГПК РФ, ч. 6 ст. 75 АПК РФ). В отношении электронных доказательств ситуация иная. Судье может быть представлен на обозрение «оригинал» электронного доказательства на компьютере. Однако внесение изменений в электронный файл занимает считанные минуты. Назначенная впоследствии компьютеро-техническая экспертиза в определенных случаях по следовой картине устанавливает внесение соответствующих изменений. Вместе с тем далеко не все конфликтные судебные ситуации, связанные с оспариванием достоверности электронных доказательств, разрешаются так просто.

Цифровая подпись усложнит процесс доказывания фальсификации документа

Судебная практика переполнена спорами, в которых одним из аргументов стороны является фальсификация электронного доказательства. Ее анализ позволяет выделить две типичные ситуации, при которых оспаривается подлинность документа, полученного посредством электронной связи.

Ситуация первая связана с оспариванием подлинности электронного документа. В последнее время большое распространение получили споры о правомерности списания денежных средств по договору банковского счета: банк и клиент заключили договор об участии в системе пересылки электронных документов; в банк поступили электронные платежные документы, подписанные электронной подписью, на основании которых он со счета клиента списал денежные средства; клиент же утверждает, что поручений о списании денег не давал.

В таких случаях необходимо проверить достоверность соответствующего поручения клиента, оформленного электронным документом. Согласно правовой позиции Пленума Высшего арбитражного суда РФ, изложенной в п. 2 постановления от 19.04.1999 № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета», проверка полномочий лиц, которым предоставлено право распоряжаться счетом, производится банком в порядке, определенном банковскими правилами и договором с клиентом. Согласно типовым правилам банк самостоятельно осуществляет проверку корректности электронной подписи. Ее подтверждением является положительный результат проверки соответствующим сертифицированным средством с использованием сертификата открытого ключа принадлежности электронно-цифровой подписи владельцу сертификата открытого ключа и отсутствия искажений в подписанном данной электронно-цифровой подписью электронном документе. В суде ответчик (банк), как правило, подтверждает проведенную проверку предоставлением отчета из журнала проверки подписи (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2011 по делу № А40-47066/11-126-389). Кроме того, в соответствии со ст. 13 Закон об электронной подписи дополнительную проверку электронных подписей может осуществлять Удостоверяющий центр по обращениям участников электронного взаимодействия.

В рассматриваемой нами конфликтной ситуации ответчик (банк) может представить соответствующее заключение такого удостоверяющего центра о корректности электронной подписи в спорном платежном поручении: так, отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из того, что полученные банком от клиента в автоматическом режиме платежные поручения проверены системой, электронная цифровая подпись (ЭЦП) клиента в данных платежных документах признана корректной, что подтверждено также соответствующим заключением компании-разработчика. Сертификат ключа подписи, относящийся к этой электронной цифровой подписи не утратил силу (действовал) на момент проверки или на момент подписания электронного документа. Доказательств обратного в материалы дела не представлено (определение ВАС РФ от 23.01.2012 по делу № А46-1625/2011).

Согласно положениям письма ВАС РФ от 19.08.1994 № С1-7/ОП-587 в отношении документов, заверенных ЭЦП, арбитражный суд вправе назначить экспертизу. На указанную рекомендацию опирается и практика. Так, суд рассматривая дело, указал, что из заключения экспертизы, назначенной арбитражным судом и проведенной экспертами Центрального банка России, следует, что на спорном платежном поручении электронно-цифровая подпись корректна и принадлежит заместителю генерального директора ОАО (постановление ФАС Московского округа от 05.11.2003 № КГ-А40/8531-03-П).

Далее может возникнуть необходимость в проверке того, исходил ли спорный электронный документ от клиента. Так, при рассмотрении одного из дел истец обосновывал свое требование тем, что электронный документ пришел не с IP-адреса предпринимателя, а с компьютера, находящегося в другом регионе (г. Москва, г. Дзержинск), при том, что сам предприниматель в этот момент находился в г. Кургане (постановление ФАС Уральского округа от 18.01.2011 по делу № А60-14604/2010). Для проверки этой версии необходимо установить, имеются ли признаки передачи платежного поручения с АРМ-Клиент, принадлежащего данному лицу. Такие вопросы также успешно решаются. Например, поскольку выход в интернет с принадлежащего истцу компьютера не осуществлялся и договор о предоставлении банковских услуг с использованием системы «Интернет-Банк» не содержит условия об освобождении банка от ответственности за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, суды удовлетворили требование об обязании ответчика восстановить на счете истца денежной суммы, списанной по платежному поручению (постановление ФАС Уральского округа от 17.05.2011 по делу № А60-26457/2010-С).

Также при рассмотрении подобных споров часто возникает необходимость в решении вопросов о том, не была ли взломана система «Клиент-Банк» и обеспечивала ли она защиту интересов клиентов банка от несанкционированного доступа. Как следует из одного рассмотренного дела, согласно выводам эксперта, проводившего судебную экспертизу по делу, система безопасности в части дистанционного банковского обслуживания соответствует требованиям Стандарта Банка России СТО БР ИББС-1.0-2006 «Обеспечение информационной безопасности организаций банковской системы Российской Федерации»; при проведении спорного электронного платежа сотрудниками Банка были выполнены требования внутренних нормативных документов (регламентов); подсистема «Интернет-клиент» системы дистанционного банковского обслуживания по состоянию на 25.03.2009 обеспечивала защиту интересов клиентов банка от несанкционированного списания денежных средств (постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2011 по делу № А56-49685/2009).

Достоверность электронных платежных документов, отправленных с IP-адреса клиента, подтверждается с помощью надежных электронных систем. Единственной версией, которая напрашивается исходя из слишком большого количества однотипных судебных споров, аналогичных вышерассмотренным, является компрометация ключа электронной подписи на стороне клиента. Сертификат ключа подписи может находиться не только у владельца, но и у другого пользователя.

Таким образом, наличие электронной подписи не усложняет фальсификацию документа, а облегчает ее. Если при подделке традиционного документа на бумажном носителе, мы может установить факт выполнения подписи другим лицом путем проведения судебно-почерковедческой экспертизы, то электронная подпись нам такой возможности практически не дает. Практика также исходит из того, что весь риск неблагоприятных последствий, связанных с использованием закрытой ЭЦП клиента неуполномоченными лицами, несет клиент. Банк не несет ответственность за ущерб, причиненный клиенту в результате использования третьими лицами закрытой ЭЦП клиента, а также случаев, если электронный документ подписан корректной ЭЦП, но исходил не от клиента (постановление ФАС Московского округа от 03.02.2010 по делу № А40-90209/08-46-811).

Если невозможно персонифицировать отправителя письма, суд не примет его в качестве доказательства

Вторая ситуация связана с оспариванием подлинности сообщений, полученных посредством электронной связи. Общение контрагентов через интернет позволяет довольно быстро решить все возникающие между контрагентами вопросы.

Согласно ч. 2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ, договор может быть заключен путем обмена документами посредством электронной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Практика. Общество обратилось к компании с иском о взыскании суммы неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами. Истец отрицал факт заключения договора возмездного оказания услуг и утверждал, что не обращался к ответчику с заявкой и не передавал ему каких-либо документов; стороны не вели переписку по этому вопросу, в том числе в электронном виде; перечисление ответчику денежных средств по платежному поручению осуществлено ошибочно. Однако суд установил факт принадлежности электронного сайта истцу, с электронного ящика которого стороны вели переписку по вопросам проведения ответчиком оценочных работ, передавали реквизиты для выставления счета на оплату и документацию для проведения оценочных работ. На основании этого суд пришел к выводу, что стороны путем осуществления последовательных действий по направлению оферты и получения акцепта заключили договор возмездного оказания услуг и согласовали все его существенные условия (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.08.2010 по делу № А43-39816/2009).

Таким образом, установление факта ведения соответствующей переписки с принадлежащего истцу электронному адресу позволило установить необходимые для разрешения дела обстоятельства.

В соответствии со ст. 11 Закона о защите информации, в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, рассматривается как обмен документами.

Конечно, наличие электронной подписи определенно защищает документ от внесения искажений и т. п., но, как было показано выше, далеко не всегда является стопроцентной гарантией от фальсификации. К тому же на практике контрагенты не очень часто используют электронную подпись в деловой электронной переписке. Тем более, что суды допускают в качестве доказательства обмен информацией между сторонами в электронном виде и при отсутствии электронной подписи (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.04.2012 по делу № А43-9577/2011).

В некоторых случаях сторона отрицает не сам факт наличия электронной переписки, который установить достаточно легко, а оспаривает ее содержание. Так, например, при рассмотрении иска о взыскании задолженности по договору оказания услуг, истец оспаривал достоверность электронной переписки и заявлял, что лица, упомянутые в переписке, ему не известны (постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2011 по делу № А56-52060/2010).

Для проверки достоверности информации, переданной посредством электронной связи, требуется привлечение лиц, обладающих специальными знаниями.

Можно ли, для определения достоверности документа, полученного посредством электронной почты, в судебное заседание привлекать специалиста, который поможет исследовать электронный документ не на магнитном носителе (дискете, лазерном диске), а непосредственно на компьютере получателя? На наш взгляд, решать такой вопрос однозначно следует в рамках экспертизы, поскольку в данном случае необходимо проведение серьезного комплексного экспертного исследования (судебно-технической экспертизы документов и судебной компьютеро-технической экспертизы), требующего определенных временных затрат. Современное состояние данных видов экспертизы позволяет успешно решать вопросы по установлению связей «документ на машинном носителе – машинограмма» и «документ на машинном носителе – документ на машинном носителе». Это находит подтверждение и в судебной практике: при рассмотрении иска о взыскании денежных средств за юридические услуги истец оспаривал достоверность электронной переписки. Акт экспертного исследования НИИ судебной экспертизы подлинность электронной переписки подтвердил (постановление ФАС Московского округа от 20.01.2010 по делу № А40-13210/09-110-153).

Таким образом, технически возможно установить достоверность содержания электронного сообщения и факт его отправки с конкретного IP-адреса. Но здесь возникает другой вопрос: как персонифицировать отправителя электронного сообщения? Ведь даже добросовестный пользователь электронной почты в случае необходимости может воспользоваться чужим электронным адресом для отправки электронного документа своему контрагенту. То есть, вопрос о персонификации лица, отправившего сообщение, остается неразрешенным.

Вопрос о достоверности данных доказательств остается открытым в силу невозможности персонификации отправителя электронного сообщения и пользователя сертификата ключа электронной подписи, подписавшего электронный документ.

В связи с этим традиционный письменный документ на бумажном носителе представляется нам более надежным доказательством. Поэтому, несмотря на безусловные преимущества электронного документооборота, сторонам не следует пренебрегать оформлением письменных документов на бумажном носителе, чтобы в дальнейшем не оказаться в ситуации, когда определенные обстоятельства могут стать просто недоказуемыми.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Разногласия с подрядчиком. Что поможет заказчику защитить свои права

Константин Александрович Кантырев  старший юрист Московского представительства фирмы «Си Эм Эс Интернешнл Б.В.»

• Стоит ли принуждать подрядчика исправить недостатки в выполненных работах

• Когда отказ от подписания акта приемки будет выгодным для заказчика

• В каких случаях в споре с подрядчиком нужно привлекать эксперта

Выполнение строительных работ, как правило, связано с привлечением значительных материальных, людских и временных ресурсов, с различными техническими и организационными сложностями. При этом достаточно часто возникают ситуации, приводящие к разногласиям между заказчиком и подрядчиком относительно качества и сроков выполнения строительных работ. Грамотное управление разногласиями и защита прав заказчика как на этапе переговоров, так и позднее при рассмотрении спора, позволит либо достигнуть выгодного соглашения с подрядчиком, либо убедить суд в справедливости позиции заказчика. В данной статье рассматриваются наиболее распространенные ситуации, которые могут возникать при наличии споров между заказчиком и подрядчиком по договору строительного подряда.

Техническую документацию лучше подготовить до заключения основного договора

Прежде чем рассмотреть вопросы борьбы заказчика с недостатками строительных работ, выполненных подрядчиком, следует определиться с тем, что следует считать надлежащим качеством строительных работ.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Следовательно, законодатель предусматривает возможность подготовки технической документации после заключения договора строительного подряда. Хотя можно рекомендовать стремиться к тому, чтобы техническая документация была разработана до оформления основного договора и согласована с подрядчиком одновременно с заключением договора.

Кроме того, наличие проработанной технической документации на этапе согласования и заключения договора позволит составить достаточно определенную смету, включив в нее все (или практически все) необходимые виды работ, и минимизировать вероятность последующих споров относительно дополнительных работ и потенциального увеличения цены. Кроме технической документации, согласованной сторонами договора подряда, следует учесть и качество строительных работ, которое должно соответствовать общеобязательным строительным нормам и правилам (СНиПам). Как указал суд при рассмотрении одного из дел, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными (постановление ФАС Поволжского округа от 15.09.2011 по делу № А65-35830/2009).

Подрядчика можно принудить устранить недостатки работ

Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных ст. 723 Гражданского кодекса РФ, а именно:

• безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

• соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

• возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Выбор возможного варианта принадлежит заказчику и зависит от некоторых обстоятельств. Во-первых, от характера и существенности недостатков, во-вторых, от экономических интересов заказчика и, наконец, от технических особенностей выполненных работ и возможного способа устранения недостатков.

При этом следует отметить, что если уменьшение цены и возмещение расходов являются денежными способами защиты нарушенного права, то безвозмездное устранение предполагает принуждение к исполнению в натуре. Учитывая уровень развития исполнительного производства, принуждение к исполнению в натуре предполагает существенные сложности и не пользуется особой популярностью. Тем не менее по одному из дел, где нижестоящие суды фактически по своей инициативе заменили способ защиты права, Высший арбитражный суд РФ подтвердил право заказчика выбрать устранение недостатков подрядчиком. Так, суд указал, что заказчик обращался к подрядчику с требованием об устранении выявленных недостатков, однако последний недостатки не устранил. Реальную защиту своих прав, по мнению суда, истец может получить не путем понуждения ответчика сделать то, что им не может быть выполнено, а путем исполнения обязательства за подрядчика с возложением на него понесенных расходов, как это предусмотрено ст. 397 Гражданского кодекса РФ. При этом нижестоящими судами не был учтен п. 1 ст. 722 ГК РФ, которым установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Грамотные действия заказчика помогут сэкономить время на спор с подрядчиком

Определившись с тем, какие права заказчика защищает закон, и какие способы для этого предоставляет, рассмотрим инструменты, которыми можно воспользоваться для достижения такого результата.

Обмен официальными письмами. Безусловно, одним из важнейших инструментов управления строительным проектом со стороны заказчика является обмен официальными письмами с подрядчиком. Особенно это становится актуально, если начинает развиваться конфликт.

Готовя очередное письмо в адрес подрядчика, нужно понимать, что, возможно, с его помощью будет достигнут желаемый результат и подрядчик выполнит пожелания заказчика добровольно, а может и нет. Например, достаточно грамотно выглядит подход заказчика и его переписка с подрядчиком в следующей цитате из судебного постановления.

Цитата: Работы по устранению недостатков выполнялись подрядчиком крайне медленно, в связи с чем заказчик письмами от 29.06.2006 и от 04.07.2006 предложил подрядчику заключить соглашение о расторжении договора, в ответ на которые последний гарантировал в срок до 12.07.2006 устранить недостатки работ. В связи с неустранением недостатков работ истец (заказчик) письмом от 29.07.2006 отказался от исполнения договора и потребовал возврата денежных средств, перечисленных ответчику (подрядчику) в счет оплаты выполненных работ» (постановление ФАС Московского округа от 19.04.2012 по делу № А40-10083/09-50-820).

Со временем разногласия могут оказаться на рассмотрении в суде. Поэтому за официальной корреспонденцией всегда должна стоять выверенная и справедливая правовая позиция.

Отказ от подписания акта. Действующее законодательство предусматривает, и заказчики достаточно часто используют на практике такой способ защиты прав и влияния на подрядчика, как отказ от подписания акта выполненных работ. Однако в отношениях строительного подряда этот инструмент имеет значимую специфику, которую следует учитывать.

Строительные работы, как правило, характеризуются тем, что для их проведения может быть затрачен большой объем материалов, которые в дальнейшем не могут быть использованы вновь. Это нашло свое отражение в специфике правового регулирования подряда, которую следует учитывать заказчику при защите своих прав.

Статья 702 Гражданского кодекса РФ определяет договор подряда как договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Между тем ст. 740 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика по договору строительного подряда построить по заданию заказчика определенный объект в установленный договором срок либо выполнить иные строительные работы, а также обязанность заказчика создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Очевидно, что у подрядчика по строительному подряду, как правило, нет другого разумного экономического варианта, кроме как оставить результат своих работ на объекте заказчика. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, который подписывается обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. То есть законодатель в какой-то мере оставляет на усмотрение суда вопрос о признании обоснованности мотивов отказа от подписания акта.

В свою очередь ВАС РФ неоднократно давал разъяснения по данному вопросу.

Цитата: «...Между тем сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ. При этом в силу части 3 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ» (постановление Президиума ВАС РФ от 27.03. 2012 № 12888/11).

То есть, рассматривая возможность отказаться от подписания акта, заказчику следует озаботиться подготовкой доказательств, указывающих на недостатки в работах, не позволяюших их принять.

Экспертиза. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков в выполненной работе или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 5 ст. 720 ГК РФ). Экспертиза может проводиться как на досудебной стадии развития спора, так и при рассмотрении дела в суде.

Значение специальных знаний для правильного рассмотрения строительных споров сложно переоценить. Так, при рассмотрении одного из дел ВАС РФ указал, что для оценки геологических аспектов строительства скважин, в том числе вызванных различием структуры последовательных пластов (свит) юрской системы на глубине около 3 км от поверхности земли, требуются специальные познания в иных сферах, нежели юриспруденция. Поэтому отказ суда первой инстанции в назначении экспертизы со ссылкой на денежный характер заявленных требований является неправомерным. Неверное распределение арбитражным судом апелляционной инстанции бремени доказывания, сужение круга допустимых по делу доказательств, самостоятельное определение причинно-следственной связи между действиями подрядчика и геологическим характером осложнения строительства скважины могли повлиять на результат разрешения спора по существу (постановление Президиума ВАС РФ от 27.07.2011 № 2918/11).

Из приведенного следует, что юристы и судьи могут знать многое, но, очевидно, не все, особенно в сфере специальных технических знаний, связанных со строительством. Поэтому, чем раньше заказчик привлечет к рассмотрению вопроса высококлассных строительно-технических экспертов, тем больше вероятность, что он сможет полноценно отстаивать свои права в суде.

Процессуальные тонкости назначения экспертизы в суде. При назначении экспертизы в суде следует помнить один процессуальный момент, неучет которого судом может привести к существенной потере времени и даже к негативному результату в целом.

Если проведение экспертизы поручено лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, то в определении о ее назначении указывается фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. Такое правило закреплено в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 29.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Практика. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что эксперты имеют образование инженера-строителя и обладают специальными познаниями в области строительства, необходимыми для проведения назначенной судом строительно-технической экспертизы, сведения о стаже работы и занимаемых должностях. С учетом того обстоятельства, что в основу судебного акта апелляционной инстанции поставлено экспертное заключение, составленное такими экспертами, кассационная инстанция полагает, что постановление суда принято при неполном выяснении фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора (постановление ФАС Московского округа от 19.04.2012 по делу № А40-104083/09-50-820).

То есть, отсутствие в материалах дела необходимых сведений об экспертах привело к тому, что выполненная ими экспертиза была отклонена кассационным судом по процессуальным основаниям. Соответствующий судебный акт был отменен.

Установление гарантийного периода поможет заказчику при проверке качества работ

Вопросы качества выполненных строительных работ могут обсуждаться и после сдачи их заказчику. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (ч. 3 ст. 724 ГК РФ).

Обычно гарантийный период устанавливается в договоре строительного подряда и составляет от 1 года до 5 лет.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей; неправильной его эксплуатации или неправильного исполнения инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

Это является весьма эффективным инструментом воздействия на подрядчика, в том числе перенося на него бремя доказывания причин возникновения дефектов.

Так, при рассмотрении одного из дел, суд, указал, что в случае возникновения недостатков в результате работ, для которых предусмотрен гарантийный срок, бремя доказывания причин возникновения таких недостатков возлагается на подрядчика (п. 2 ст. 755 ГК РФ). При этом подрядчик должен доказать, что недостатки возникли по причинам, исчерпывающий перечень которых содержит данная норма права.

Между тем ответчиком не было представлено доказательств, подтверждающих, что выявленные в период гарантийного срока недостатки выполненных работ произошли вследствие нормального износа объекта или его частей либо в результате неправильной эксплуатации (постановление ФАС Поволжского округа от 12.07.2011 по делу № А12-20748/2010).

В такой ситуации заказчик может требовать как устранения недостатков, так и возмещения расходов на их устранение, если подрядчик уклоняется от их устранения либо такая возможность предусмотрена договором.

Положения договора о гарантийном периоде могут быть подкреплены условиями договора, которые привязывают выплату части цены выполненных работ к истечению гарантийного периода. Такой механизм может быть достаточно эффективным средством принудить подрядчика устранять недостатки, выявленные в течение гарантийного периода. Обычно, размер цены, которая выплачивается по истечении гарантийного периода, может составлять в соответствии с условиями договора от 2 до 20% общей стоимости подрядных работ.

Кроме того, стороны могут предусмотреть и использовать механизм банковской гарантии, которую подрядчик передает заказчику. Данная гарантия обеспечивает возможные финансовые претензии заказчика в гарантийный период.

Риск несвоевременной сдачи работ можно минимизировать неустойкой

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ (ст. 708 ГК РФ).

В большинстве случаев суды поддерживают обоснованные требования заказчиков о взыскании неустойки за просрочку выполнения строительных работ подрядчиком.

Практика. По условиям договора подряда за невыполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств по срокам строительства, заказчик имеет право начислить неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки. В связи с задержкой ввода объекта в эксплуатацию, заказчик обратился в суд с иском о взыскании неустойки. При этом истец представил расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по контракту. Суды удовлетворили заявленные требования (постановление ФАС Московского округа от 06.07.2012 по делу № А40-71014/11-29-631).

Кроме того, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК РФ).

Однако данный механизм одностороннего отказа со стороны заказчика следует использовать крайне осторожно, так как действия заказчика могут получить в суде оценку, отличную от его собственного понимания. Во-первых, сама по себе формулировка ст. 715 ГК РФ содержит оценочный элемент – «настолько медленно, что становится явно невозможным», и здесь могут быть разные интерпретации фактических обстоятельств.

Во-вторых, подрядчик может привлечь на свою сторону правила ст. 328 ГК РФ, и сослаться на просрочки со стороны заказчика (позднее предоставление проектной документации, задержки авансирования или оплаты). Всегда могут быть обстоятельства, которые будут свидетельствовать о встречной просрочке заказчика.

В результате может получиться следующая неудобная для заказчика ситуация: на основании п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 715 ГК РФ ответчик может отказаться от исполнения договора со ссылкой на просрочку исполнения со стороны подрядчика. При этом арбитражный суд может сослаться на ст. 328 и п. 3 ст. 405 ГК РФ и не признать подрядчика просрочившим исполнение обязательств.

То есть, односторонний отказ от договора строительного подряда в случае затягивания сроков подрядчиком следует применять крайне осторожно. Наиболее очевидным представляется рассмотрение вопроса об одностороннем отказе, когда подрядчик уже пропустил окончательный срок завершения работ (хотя с точки зрения строительного проекта это может быть уже слишком поздно).

Итак, грамотная и детальная правовая проработка как на этапе согласования и заключения договора, так и в дальнейшем в ходе ведения строительства либо рассмотрения спора, позволит наиболее эффективно защитить права заказчика и сэкономить значительные материальные и временные ресурсы, столь необходимые при реализации строительных проектов.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Размещение заказа для госнужд. Как объединить на торгах разные виды работ

Анжела Валерьевна Потеева  председатель Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

Татьяна Георгиевна Корюкаева  руководитель секретариата Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

• Что нужно знать участнику при проведении торгов для государственных нужд

• Какие работы можно объединять на торгах

• Как избежать нарушения антимонопольного законодательства

Проблемам правового регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок посвящено множество публикаций практикующих юристов, где авторы указывают на несовершенство Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках). Необходимость изменения существующих механизмов государственного (муниципального) заказа озвучена Президентом РФ в послании Федеральному Собранию Российской Федерации от 30.11.2010. В мае текущего года на рассмотрение Государственной Думы внесен законопроект о федеральной контрактной системе. Однако одна из проблем применения Закона о закупках, с которой столкнулся Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, до настоящего времени не изучена, судебная практика, касающаяся ее рассмотрения, на уровне федеральных округов и Высшего арбитражного суда РФ не многочисленна и окончательно не сформирована. Решения проблемы не содержит и новый законопроект. Речь идет о возможности объединения в один лот предмета торгов различных видов работ и услуг, связанных с проектированием, строительством, поставкой оборудования при строительстве объекта «под ключ». Во избежание нарушения антимонопольного законодательства, при формировании предмета торгов заказчикам необходимо учитывать ряд условий.

Строительство «под ключ» нарушает антимонопольный закон

Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 строительство объектов «под ключ» определялось как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции, включая следующие стадии: проектирование; выполнение строительных и монтажных работ, в том числе комплектация строек технологическим и инженерным оборудованием, мебелью, инвентарем; ввод объекта в эксплуатацию.

Указанное постановление не отменено, его активно используют государственные (муниципальные) заказчики при формировании предмета торгов, указывая в составе одного лота работы и услуги по строительству объекта «под ключ» с перечислением проектирования, строительства, поставки оборудования, мебели, компьютерной техники и прочего, необходимого, по мнению заказчика, для получения готового к эксплуатации объекта.

И здесь зачастую возникает конфликт между возможностью применения указанного в конкурсной документации строительного метода и требованиями, предъявляемыми к торгам Законом о закупках и Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Антимонопольные органы, рассматривая жалобы недовольных участников торгов, признают заказчика нарушившим положения ч. 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о закупках, а также п. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Цитата: «Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок» (п. 3 ст.17 Закона о защите конкуренции).

Конструктивно не связанные работы объединять в торги нельзя

Наблюдения за процессом изменения позиции антимонопольных органов показывают, что вначале последние исключали возможность объединения в один лот проектных и строительных работ. В дальнейшем подобное объединение также не вызывало у них возражений, разногласия переместились в сферу оценки возможности объединения с проектными и строительными работами такой поставки материалов, оборудования, инвентаря, которые конструктивно не связаны с объектом строительства.

Очевидно, что на подобное изменение позиции антимонопольных органов повлияло письмо Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) от 23.05.2011 № ИА/19713.

В указанном письме, ФАС России, оперируя содержащимся в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 понятием строительства объекта «под ключ», разъясняла, что последнее должно применяться с учетом действующего законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства, исходя из содержания которых допускается включение в состав одного предмета торгов выполнение строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами.

Таким образом, при осуществлении строительства объекта «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Поскольку объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа, такие действия следует квалифицировать как нарушение ч. 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о закупках.

Решением Высшего арбитражного суда РФ от 29.03.2012 № ВАС-16112/11 указанное письмо ФАС России признано недействующим, поскольку, будучи нормативным правовым актом, оно рассчитано на многократное применение и содержит положения, ограничивающие действие Закона о защите конкуренции и Закона о закупках.

Кроме того, было отмечено, что данное письмо определяет понятия оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, и наступление правовых последствий при ином толковании строительства объекта «под ключ», которые отсутствуют в указанных Законах.

Тем не менее ответов на вопросы о том, что понимается под строительством «под ключ», возможно ли применение понятия, данного в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 к отношениям в сфере государственных закупок, а также поставка какого оборудования может быть объединена в один лот со строительными работами – указанное решение ВАС РФ не содержит, да и не может содержать, поскольку их рассмотрение выходит за рамки предмета спора.

Для объединения в один лот необходима совокупность условий

Анализ немногочисленной судебной практики по рассматриваемому вопросу позволяет сделать вывод о формировании на уровне округов определенных подходов к решению обозначенной проблемы.

В подавляющем большинстве суды для характеристики строительства «под ключ» используют постановление Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 и ссылаются на п.п. 1.2, 1.4 Положения об организации строительства «под ключ», согласно которым:

• во-первых, указанным методом строительства предусматривается обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре,

• во-вторых, строительство «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции от стадии проектирования до ввода объекта в эксплуатацию.

Отсутствие какого-либо из приведенных условий лишает заказчика возможности сформировать одним лотом такой предмет торгов, как строительство объекта «под ключ» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2011 по делу № А26-11058/2010).

В одном лоте возможно объединение разных видов работ

Сложность обсуждаемой проблемы связана с тем, что работы, являющиеся предметом аукциона и муниципального контракта, технологически и функционально не связаны между собой. Принимая во внимание, что потенциальный участник аукциона должен иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности – на проектирование и строительство, обычно делается вывод о том, что, объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг способно повлечь ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров.

Суды признают возможным объединение в одном лоте таких видов работ, как:

а) проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы многоквартирного жилого дома.

В обоснование такого подхода указывается, что подлежащие выполнению в рамках муниципального контракта работы, выступающие комплексным предметом торгов, связаны между собой по значимым критериям (технологически и функционально), следовательно, размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Более того, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и эффективно расходовать бюджетные средства, выделяемые в рамках областной целевой программы (постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.07.2011 по делу № А59-5191/2010);

б) корректировка типового проекта и строительство двух объектов – плавательного бассейна и детского сада, работа по инженерным изысканиям, проектированию и строительству объектов дошкольного образования в двух городах.

Суд указал, что включение в один предмет проектно-изыскательских и строительных работ не ограничивает количество участников размещения заказа, поскольку указанные лица могут выполнить работы самостоятельно при наличии свидетельства о допуске к определенным видам работ либо привлечь к исполнению своих обязательств по контракту иных лиц, имеющих соответствующие свидетельства о допуске к таким работам (постановление ФАС Московского округа от 23.08.2012 по делу № А40-121522/11-121-1044);

в) инженерно-геодезические, строительно-монтажные, пусконаладочные работы и приобретение оборудования для онкодиспансера (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу № А33-4323/2011);

г) завершение строительства школы, поставка мебели (столов ученических, стульев) и инвентаря (ворота с сеткой для футбольного поля).

Суд руководствовался тем, что аукционная документация разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство РФ не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен и на мелкие части. В рассматриваемом случае имелась связь работ по строительству с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря, а также усматривалась единая цель торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) – приведение соответствующих помещений в состояние, пригодное для осуществления учебного процесса (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2012 по делу № А05-7536/2011);

д) ремонтно-реставрационные работы в учебном корпусе Академии Русского балета им. А. Я. Вагановой (в т. ч. проектирование и капитальный ремонт) и поставка мебели (кресла, диваны, вешалки, столы, шкафы, рояли, пианино) (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.03.2011 по делу № А56-39119/2010).

Суды, признавая правильным формирование в одном лоте, наряду с проектированием и строительством, также услуг по поставке оборудования, мебели, инвентаря и т. п., ссылаются на понятие строительства «под ключ», завершающей стадией которого является ввод в эксплуатацию готового к использованию объекта.

В обоснование приводится п. 2 приложения к Положению об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, согласно которому в договорную цену при таком методе строительства включается, помимо прочего, стоимость оборудования, мебели, инвентаря.

Кроме того, делается ссылка на п.п. 3.14, 4.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1, согласно которым в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты.

Возможность объединения работ на торгах в итоге определяет суд

Мотивируя судебные акты, касающиеся рассмотрения указанной категории споров, суды все-таки устанавливают некие ограничения по допустимости формирования предмета торгов в один лот разными видами работ и услуг. Так, применяя положения Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, суды, в частности:

• оценивают, насколько приобретаемое оборудование технологически и функционально взаимосвязано со строительными работами;

• устанавливают наличие единой цели торгов – объединение процесса создания готовой продукции в одной структуре с целью сокращения временных затрат, а также обеспечения только качественного и быстрого выполнения всего комплекса работ, эффективного расходования бюджетных средств.

При этом суды используют позицию Высшего арбитражного суда РФ, изложенную в постановлении Президиума от 28.12.2010 № 11070/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Примером такого разграничения может быть ситуация, когда признаются взаимосвязанными услуги по поставке рояля и пианино для оснащения помещений учебного корпуса Академии Русского балета им. А. Я. Вагановой после проведенных ремонтно-реставрационных работ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.03.2011 по делу № А56-39119/2010).

В то же время в другом деле суд не усмотрел подобной взаимосвязи в ситуации, когда в состав строительства «под ключ» заказчик включил выполнение работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников школы (постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2012 по делу № А05-7536/2011).

Разграничение действий заказчика, а также возможность объединения работ на торгах осуществляется по усмотрению суда на основе его собственных представлений о взаимосвязи работ и эффективности расходования бюджетных средств.

Несмотря на высказанную в уже состоявшихся судебных актах позицию, остаются открытыми следующие вопросы:

• насколько безгранично возможно объединять в один предмет торгов (один лот) строительные работы и поставку необходимого оборудования;

• при каком наполнении оборудованием, мебелью и прочим определяется готовность строительного объекта к эксплуатации;

• может ли заказчик безгранично расширять перечень одного лота, мотивируя свои действия невозможностью эксплуатация построенного объекта без включения в него какого-либо предмета мебели.

Следует отметить, что по делам об оспаривании решений и предписаний ФАС России и ее территориальных органов обязанность доказывания правомерности принятия таких актов возлагается на антимонопольную службу.

Подтвердить взаимосвязь работ поможет экспертиза

Представляется, что доказательством наличия технологической и функциональной взаимосвязи оборудования с предметом торгов, наличия единой цели торгов могут служить экспертные заключения специалистов по отдельным отраслям знаний. Предоставлять в качестве доказательств подобные экспертные и иные заключения могут сами стороны, заинтересованные в подтверждении возможности объединения в рамках одного лота торгов разных работ и услуг. Кроме того, привлекать специалистов для дачи соответствующих заключений может и сам суд.

Цитата: «В целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста» (п. 1 ст. 87.1 АПК РФ).

Отсутствие эффективности использования бюджетных средств может подтверждаться сравнительным исследованием цен на то или иное оборудование, указанное в составе конкурсной документации, с ценами поставщиков на такое оборудование в случае приобретения его отдельным лотом.

Одним словом, для подтверждения вывода о допущенных заказчиком злоупотреблениях в сфере размещения заказов или об отсутствии таковых, необходимы комплексное исследование и сбор доказательств в их совокупности.

Судебная практика может идти и другим путем. В одном из проанализированных случаев суд сделал вывод о невозможности применения постановления Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 к отношениям строительства объекта «под ключ» в государственных закупках, поскольку указанный акт издан до вступления в силу Закона о закупках и принят в целях, не связанных с размещением государственного заказа (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2012 по делу № А42-4929/2011). Однако заметим, что такой путь не является конструктивным, поскольку не решает проблему по существу.

В связи с отсутствием единообразия в судебной практике, назрела необходимость высказать свою позицию по данному вопросу Высшему арбитражному суду РФ. Другим способом решения проблемы может стать введение законодательных норм, содержащих четкие критерии формирования предмета торгов одним лотом, в частности, для случаев строительства объекта «под ключ». В свете проекта закона о федеральной контрактной системе, преследующего цель устранить недостатки действующего ныне Закона о закупках, данное предложение сегодня выглядит очень актуальным.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Ущемлена деловая репутация компании. Как добиться максимальной компенсации в суде

Наталья Валерьевна Романенко  заместитель генерального директора по правовым вопросам ООО «Уральские информационные технологии»

• Как правильно сформулировать требование об опровержении

• Какие факты нужно доказать, чтобы восстановить деловую репутацию

• В каких случаях организация может потребовать возмещения репутационного вреда

Положительная деловая репутация компании давно является составляющей частью успешного бизнеса и имеет свое денежное выражение. Порочащие сведения способны нанести компании серьезный ущерб. Страдает в первую очередь наработанная за долгие годы клиентская база. Сам факт опровержения недостоверной информации не всегда может восстановить положение, которое существовало до распространения таких сведений. Поэтому, для компании, чья деловая репутация оказалась нарушена, важно не только добиться в суде признания таких сведений порочащими, не соответствующими действительности, но и получить материальную компенсацию причиненного вреда. Размер материальной компенсации во многом зависит от того, насколько полно и всесторонне обоснованно будут оформлены и представлены в суд доказательства порочащих компанию сведений.

Для опровержения нужно представить резолютивную часть судебного решения

Опровержение может быть осуществлено как в форме печатного текста, публикованного на той же полосе газеты, журнала, тем же шрифтом, что и опровергаемые сведения, так и в форме рассылки опровергающего письма (письма с заменой, отзывом) тем же адресатам. Конкретный способ опровержения предлагает истец, вместе с этим он может предложить и его текст. Если текст опровержения истцом не представлен, его определяет суд. Опровержение также может быть облечено в форму сообщения о принятом по данному делу судебном решении, включая публикацию текста судебного решения (п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (далее – постановление ВС РФ № 3).

На практике нередко возникает ситуация, когда требования истца об опровержении сведений сформулированы нечетко, абстрактно – например, без указания на то, какие именно цитаты, содержащиеся в тексте статьи, должны быть опровергнуты, или с указанием опубликовать весь текст судебного решения. Это нередко приводит к необходимости уточнения исковых требований – как по указанию суда, так и по настоянию СМИ, которым придется это решение исполнять: ведь в противном случае, без указания ссылок на опровергаемый текст судебное решение будет просто неисполнимым.

Практика. Суд принял решение обязать общество опубликовать ответ на распространенные сведения, ущемляющие и умаляющие деловую репутацию предприятия, путем опубликования статьи-ответа. Согласно ст. 174 АПК РФ при принятии решения суд в резолютивной части указывает лицо, обязанное совершить определенные действия, а также место и срок их совершения. По смыслу данной нормы решение должно быть безусловным, конкретным и реально исполнимым. Кассационная инстанция указала, что обжалуемый судебный акт в части опровержения сведений не соответствует этим требованиям, так как нижестоящий суд не указал текст статьи-опровержения, которую ответчик должен опубликовать в газете. По этим основаниям решение суда в части обязания ответчика опубликовать статью-ответ было отменено и дело отправлено на новое рассмотрение (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.01.2006 по делу № А63-563/2005-С1).

Истцу, в целях максимально быстрого восстановления своего доброго имени следует сразу наиболее четко процитировать те конкретные фразы и словесные конструкции, которые, по его мнению, должны быть опровергнуты. Заявленные в неопределенной форме требования не подлежат удовлетворению. Оптимальным вариантом будет требование опубликовать резолютивную часть решения суда.

Право на ответ поможет защитить деловую репутацию

Для удовлетворения требования об опровержении необходимо, чтобы распространенные сведения носили характер фактов, а не оценочных суждений или мнений. Последние отличаются от фактов тем, что содержат субъективную оценку действий или событий, а потому не могут быть проверены на предмет своей истинности или ложности. Кроме того, свобода мысли и слова гарантирована каждому ст. 29 Конституции РФ, что подтверждается ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также рядом других международно-правовых документов. Но это вовсе не значит, что каждый может высказывать свои суждения о ком угодно, где угодно и в каком угодно виде. Здесь в первую очередь действует правило о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ). Распространенная, пусть даже в виде мнений, порочащая информация о контрагенте может серьезно насторожить его партнеров, сократить количество сделок, словом, так или иначе навредить его деловой репутации. Для таких случаев закон предусмотрел иной способ восстановления репутации, именуемый правом на ответ (комментарий, реплику). Он закреплен в ст. 46 Федерального закона от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее – Закон о СМИ), а также в п.п. 3, 7 ст. 152 ГК РФ и так же, как и опровержение, относится к способу защиты гражданских прав – восстановлению положения, существовавшего до нарушения (ст. 12 ГК РФ).

О юридической сущности права на ответ было высказано авторитетное мнение Конституционного суда РФ в определении от 01.03.2010 № 323-О-О. В частности, суд указал, что федеральный законодатель должен предусмотреть правовые механизмы, которые обеспечивали бы защиту репутации граждан в тех случаях, когда в результате реализации средством массовой информации права на производство, передачу, распространение информации нарушаются честь, достоинство и доброе имя лица, в отношении которого распространена эта информация. К таким правовым механизмам относится и право на ответ. Далее суд сослался на Резолюцию Комитета министров Совета Европы от 02.07.1974 (74) 26, где, в частности, подчеркивается, что данное право призвано предоставить лицу возможность исправить информацию, содержащую неточные сведения о нем, а также информацию, в том числе факты и оценочные суждения, представляющую собой вторжение в его частную жизнь или затрагивающую его честь, достоинство, репутацию, равно как и предоставить обществу возможность получать полную информацию из различных источников.

Суд особо акцентировал внимание на том, что право на ответ возникает как в том случае, когда распространенные в средстве массовой информации сведения не соответствуют действительности (независимо от того, порочат они репутацию лица или нет), так и в том случае, когда распространенные сведения, хотя и соответствуют действительности, однако ущемляют права и законные интересы лица. Из этого следует, что право на ответ по своей природе является не абсолютным правом, которое реализуется вне каких-либо требований и условий, не личной привилегией, а способом защиты прав, свобод и законных интересов граждан и организаций.

Нельзя одновременно заявлять опровержение и требовать право на ответ

Если в качестве способа восстановления деловой репутации компания выбрала требование о предоставлении права на ответ, нужно помнить о нескольких важных моментах. Во-первых, о том, что его необходимо четко отграничивать от права на опровержение. Имея много общего с опровержением, этот способ восстановления репутации отличается от него, с одной стороны, тем, что касается распространения не фактов, а оценочных суждений, а с другой, – реализуется силами самого истца. Опровержение же предполагает активные действия ответчика. Право на ответ может быть единственной эффективной мерой восстановления деловой репутации в случае распространения анонимных сведений – ведь тогда обязывать направлять опровержение попросту некого, да и причиненные убытки также не к кому предъявить. Для получения этого права сначала необходимо признать распространенные в отношении заявителя сведения не соответствующими действительности и порочащими – это делается в порядке особого производства (п. 2 постановления ВС РФ № 3, п. 6 ст. 152 ГК РФ).

Могут ли эти способы защиты быть предоставлены одновременно? Арбитражная практика исходит из того, что в зависимости от конкретных обстоятельств, удовлетворено может быть лишь какое-то одно из них (определение ВАС РФ от 05.03.2008 № 3058/08; п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2010 № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»»). Но если распространенные сведения в одной части дают основания для требования об опровержении, а в другой – для предоставления права на ответ, заявлены и удовлетворены могут быть оба требования одновременно. Так, ФАС Московского округа разъяснил, что опровержения сведений, распространенных в СМИ, гражданин или организация вправе потребовать при условии, что они не соответствуют действительности и порочат их честь и достоинство (постановление от 26.03.2012 по делу № А40-36679/2011).

Во-вторых, при составлении ответа необходимо соблюдать правомерность, а также недопустимо использование в нем резких высказываний, оскорблений, угроз, недостоверных порочащих сведений и т.п. – иначе такой ответ может спровоцировать новое дело о защите деловой репутации, теперь уже со стороны ответчика.

В-третьих, в праве на ответ может быть отказано и в результате оценки как самого содержания опубликованной информации, так и контекста, в котором она преподносится, порядка и полноты изложения, а также установления того, что не имело места манипулирование фактами (определение КС РФ от 01.03.2010 № 323-О-О).

Законом не предусмотрен такой способ защиты, как принесение извинений

В арбитражной практике часто можно встретить случаи, когда юридическое лицо, чья деловая репутация ущемлена, требует от обидчика принесения извинений. Таким способом пытаются добиться морального удовлетворения. Следует заметить, что в отношении физических лиц извинение применяется довольно широко (например, в рамках ч. 1 ст. 136 УПК РФ, ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», ч. 7 ст. 173 УИК РФ, в практике применения п. «к» ч. 1 ст. 61, ст.ст. 75, 76 УК РФ, а также в других случаях, когда к лицу предъявляются повышенные моральные требования). Однако необходимо предостеречь тех, кто намерен воспользоваться этим способом от имени юридического лица: в п. 18 Постановления ВС РФ № 3 внимание судов обращается на то, что извинение как способ судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации ни ст. 152 ГК РФ, ни другими нормами законодательства не предусмотрено, и суд не вправе обязывать ответчиков по данной категории дел приносить истцам извинения в той или иной форме (кассационное определение Волгоградского областного суда от 23.06.2011 по делу № 33-8522/2011).

Это обусловлено тем, что для юридического лица как искусственного образования не характерно наличие таких чувств, как честь и собственное достоинство. Поэтому принесение извинений возможно только в добровольном порядке. Такое добровольное обязательство ответчик может принять на себя, например, в мировом соглашении – арбитражный суд, не имея права прямо обязать ответчика извиниться, не вправе будет отказать в утверждении такого соглашения. Возможно принесение извинения в составе публикуемого опровержения – опять-таки по доброй воле ответчика (ст.ст. 43, 44 Закона о СМИ не запрещают этого).

Нарушение деловой репутации не всегда причиняет убытки

Перечисленные выше способы являются мерами морального удовлетворения лица, чья деловая репутация была ущемлена распространением порочащих сведений, не соответствующих действительности. Однако для полного восстановления состояния, существовавшего до нарушения права, этого, конечно же, недостаточно. Распространение сведений могло повлечь и серьезные материальные потери, которые наступили, например, из-за отказа контрагентов от сотрудничества, снижения оборотов продаж, падения курса ценных бумаг компании и т. п. Поэтому наряду с требованиями неимущественного характера, опороченные фирмы заявляют материальные требования. К ним относится, прежде всего, взыскание убытков.

Понятие убытков дано в ст. 15 ГК РФ – к ним относятся как реальный ущерб, так и упущенная выгода.

Общие правила привлечения к гражданско-правовой ответственности устанавливают, что при предъявлении требований о взыскании убытков фирма должна будет в суде доказать сам факт причинения убытков, их размер, а также наличие причинно-следственной связи между виновными действиями распространителя порочных недействительных сведений и фактом наступления убытков.

Практика. Ответчик на главной странице своего официального сайта разместил статью, в которой содержатся тексты, носящие, по мнению истцов, порочащий характер. Полагая, что названные сведения не соответствуют действительности, порочат деловую репутацию, создают негативное впечатление об истцах – юридических лицах, а также и их учредителях, истцы обратились с иском о возмещении убытков в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении иска, суды признали, что сведения, приведенные в текстах не носят порочащего характера, являются оценкой намерений физических лиц, указанных в оспоренных фрагментах текста, и представляют собой суждения, мнения, не являющиеся предметом защиты в порядке ст. 152 ГК РФ. Кроме того, суд указал, что истцы не представили надлежащих и достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между публикацией ответчиком оспариваемых сведений и возникшими убытками, а также не обосновали их размер (определение ВАС РФ от 07.04.2011 № ВАС-3244/11).

Практика показывает, что доказать наличие, а главное размер убытков, довольно трудно (особенно это касается расчета не уже наступивших, а будущих убытков). Компании часто не могут обосновать все три обстоятельства, а потому получают отказ в удовлетворении исковых требований.