- •Глава 1. Инвестиции. Значение юридического определения категории "инвестиции" для правового регулирования
- •§ 1. Категории "капитал" и "инвестиции"
- •§ 2. Юридические определения категории "инвестиции"
- •Глава 2. Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика
- •§ 1. Национальное законодательство как источник
- •1.1. Особенности источников правового регулирования
- •1.2. Концессионные соглашения как источник и
- •1.3. Внутренние коллизионные нормы как источник
- •1.4. Инвестиционные кодексы как источник
- •§ 2. Международный договор как источник
- •2.1. Классификация международных договоров
- •2.2. Двусторонние международные соглашения
- •2.3. Многосторонние конвенции о защите инвестиций
- •§ 3. Многосторонняя торговая система вто,
- •3.1. Изменения в международном праве,
- •3.2. Договор к Энергетической хартии
- •3.3. Роль многосторонних международных договоров в развитии
- •Глава 3. Юридическое лицо как субъект инвестиционной деятельности
- •§ 1. Определение понятия "иностранный инвестор"
- •1.1. Понятия "иностранное юридическое лицо" и
- •1.2. Понятия "национальность",
- •§ 2. Унификация корпоративного права в Европейском союзе
- •2.1. Положения римского договора
- •2.2. Условия допуска инвестиций в решении по делу "Centros"
- •2.3. Условия допуска инвестиций
- •§ 3. Транснациональные корпорации
- •3.1. Понятие "транснациональные корпорации"
- •3.2. Унификация правового регулирования
- •3.3. Европейская компания в Европейском союзе
- •Глава 4. Инвестиционный фонд как особая категория предпринимательских организаций
- •§ 1. Инвестиционные фонды в Российской Федерации и
- •1.1. Приватизация как толчок развитию
- •1.2. Особенности формирования российского рынка
- •1.3. Общие положения об инвестиционных фондах
- •§ 2. Унификация законодательства об инвестиционных фондах
- •2.1. Директива ес от 20.12.1985 n 611 (ucits)
- •2.2. Директива ес о схемах выплаты компенсации инвесторам
- •2.3. Защита инвестора
- •§ 3. Место Закона об инвестиционных фондах
- •3.1. Гражданский кодекс Российской Федерации
- •3.2. Новые организационно-правовые формы и
- •3.3. Негосударственные пенсионные фонды
- •3.4. Общие фонды банковского управления
- •3.5. Понятие "суверенные фонды"
- •Глава 5. Особенности организаций, не являющихся юридическими лицами, и правовой режим инвесторов
- •§ 1. Национальность организаций,
- •1.1. Понятие "организация, не являющаяся юридическим лицом"
- •1.2. Филиал как разновидность "иностранного инвестора"
- •1.3. Значение определения личного статута
- •§ 2. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов
- •2.1. Режим наибольшего благоприятствования
- •2.2. Национальный режим
- •2.3. Национальный режим для предприятий,
- •§ 3. Организационный договор в регулировании инвестиций
- •3.1. Понятия "организационный договор" и
- •3.2. Реформа Французского гражданского кодекса
- •3.3. Система договоров, возникающая при реализации
- •Глава 6. Концессионный договор как форма осуществления инвестиций
- •§ 1. Определение концессионного договора
- •1.1. Гражданско-правовая природа концессионного договора
- •1.2. Концессионный договор
- •1.3. Публичный и частный интерес в концессионном договоре
- •§ 2. Основные положения российского законодательства,
- •2.1. Обязанность частного лица осуществлять инвестиции
- •2.2. Объекты концессионного соглашения
- •2.3. Срок действия и другие существенные условия
- •§ 3. Унификация материального и коллизионного
- •3.1. Модельный закон оэср и руководство юнситрал
- •3.2. Содержание материально-правового регулирования
- •3.3. Унификация коллизионных норм концессионных договоров
- •Глава 7. Портфельные инвестиции на регулируемых рынках. Инфраструктура регулируемых рынков
- •§ 1. Формы осуществления портфельных инвестиций
- •1.1. Операции на финансовом рынке
- •1.2. Понятие "организованный рынок" инвестиций
- •§ 2. Понятия "биржевой рынок" и "внебиржевой рынок"
- •2.1. Биржа в современном российском праве
- •2.2. Биржевые правила, состав и правовая природа
- •2.3. Биржевые и внебиржевые сделки.
- •2.4. Альтернативные торговые системы
- •§ 3. Законодательство Европейского союза:
- •3.1. Директива ес "о рынках финансовых инструментов"
- •3.2. Имплементация норм mifid
- •3.3. Влияние правового регулирования
- •§ 4. Уроки глобального финансового кризиса:
- •4.1. Истоки кризиса 2008 года
- •4.2. Уроки кризиса. Принципы построения новой модели
- •Глава 8. Порядок разрешения инвестиционных споров
- •§ 1. Особенности категории инвестиционных споров
- •1.1. Источники регулирования инвестиционных споров
- •1.2. Публично-правовые аспекты частноправового механизма
- •1.3. Международно-правовая система защиты
- •§ 2. Выбор применимого права и выбор суда
- •2.1. Унификация коллизионной нормы
- •2.2. Определение компетенции мцуис
- •2.3. Практика мцуис в части применения
- •§ 3. Практика рассмотрения инвестиционных споров
- •3.1. Обращение к нормам международного права
- •3.2. Договор концессии и
- •3.3. Портфельные инвестиции
3.2. Договор концессии и
двусторонние международные соглашения
в спорах о защите инвестиций
В деле Compama de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic ответчик оспаривал компетенцию МЦУИС, поскольку Аргентина не является стороной в договоре концессии <1>. В деле "Компания де Агуаз дель Аконкиха" против Республики Аргентина (известное в литературе как "дело Вивенди") спор возник из договора концессии, заключенного филиалом французской компании в Аргентине с провинцией Тукуман Аргентинской Республики <2>.
--------------------------------
<1> ICSID Case N ARB/97/3.
<2> International Legal Materials. 2001. Vol. 40. P. 426.
Аргентинская Республика заявила свои возражения против компетенции арбитража, созданного в рамках МЦУИС, ссылаясь на п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции, согласно которой согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства - участника Вашингтонской конвенции, требует подтверждения со стороны государства, если государство не уведомит МЦУИС о том, что такого одобрения не требуется. В концессионном договоре такое согласие отсутствовало. Арбитражный суд эти возражения не принял, аргументируя свою позицию тем, что Аргентинская Республика является стороной в двустороннем Международном соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенном с Францией в 1991 г. Аргентинская Республика и Франция являются также участниками Вашингтонской конвенции.
В Соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанном Францией и Аргентиной, предусматриваются: предоставление "справедливого режима инвесторам в соответствии с принципами международного права", "защиты и безопасности инвестиций в рамках указанного режима". Договаривающиеся стороны в этом Соглашении обязуются не проводить национализации, а также применять меры экспроприации, за исключением случаев, когда этого требует достижение общественно полезных целей и когда условием принятия такого рода мер является выплата "быстрой и адекватной компенсации" (ст. ст. 3 и 5 Международного соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Аргентинской Республикой и Францией). В ст. 8 указанного Соглашения предусмотрено, что если возникнут инвестиционные споры между инвестором и государством, принимающим инвестиции, которые не смогут получить разрешение путем проведения переговоров, инвестор может обратиться в суды договаривающегося государства - стороны в контракте либо, по выбору инвестора, в арбитражный суд, созданный по условиям Вашингтонской конвенции, или арбитражный суд ad hoc для рассмотрения спора в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ.
В договоре концессии, лежащем в основании возникновения спора, не содержится отсылка на указанные международные договоры. В нем предусматривается, что споры, возникающие из договора концессии, подчиняются "исключительно юрисдикции административного суда провинции Тукуман".
Когда французская компания - инвестор обратилась к юрисдикции арбитражного суда в рамках МЦУИС, арбитраж в рамках предварительного рассмотрения спора был вынужден принять специальное решение о компетенции суда МЦУИС рассматривать спор.
Из обстоятельств дела следовало, что с самого начала деятельности французская компания - инвестор столкнулась с противодействием со стороны властей провинции. Согласно концессионному соглашению компания приняла на себя ответственность за работу системы водоснабжения провинции Тукуман. Трудности, с которыми столкнулась компания, носили технический и коммерческий характер. Система водоснабжения была старой, поддержание ее в рабочем состоянии отсутствовало, а действующие тарифы оплаты услуг не соответствовали тем затратам, которые было необходимо произвести для налаживания ее работы. Вместо содействия работе компании власти провинции начали вести пропагандистскую работу в прессе по дискредитации самого концессионного договора. По заявлению истцов, принятые властями провинции нормативные акты и официальные заявления в прессе призывали пользователей услугами системы водоснабжения отказываться от их оплаты. Такая позиция стороны в концессионном договоре создала невозможность его реализации.
Истец, представив необходимые доказательства предпринятых им попыток разрешить спор с властями провинции в федеральном суде, подчеркивал при этом, что, несмотря на то что в концессионном договоре не содержится условие о передаче споров на рассмотрение в МЦУИС, тем не менее двустороннее Соглашение о поощрении и защите инвестиций предоставляет инвестору право выбора: обратиться в международный коммерческий арбитраж ad hoc или в арбитражный суд, созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией, т.е. в МЦУИС. Поскольку Аргентинская Республика не отрицает того, что, даже не являясь стороной в концессионном договоре, на ней лежат определенные обязанности перед инвестором, вытекающие из Конституции. В частности, в круг ее обязанностей входило содействовать достижению соглашения между властями провинции и компанией, предоставлять справедливый режим деятельности инвестору в соответствии с Международным соглашением о поощрении и защите инвестиций, а также препятствовать принятию актов национализации или каких-либо мер экспроприации со стороны властей провинции.
Арбитражный суд привлек также экспертов из Международной комиссии ООН по международному праву для оценки действия международных договоров относительно действий, совершаемых субъектами федерации. Согласно мнению эксперта, общим принципом международного права следует считать, что закрепленные Конституцией правила разграничения компетенции между федерацией и субъектами федерации не должны препятствовать исполнению государством своих международных прав и обязанностей. Если следовать этому принципу, то необходимо признать, что Аргентинская Республика не исполнила обязательств, которые приняла на себя при заключении Международного соглашения о поощрении и защите инвестиций.
Арбитражный суд следовал также из содержания самой ст. 25 Вашингтонской конвенции и официального комментария к ней, согласно которому под "государством" в отношениях "государство и лицо другого государства" следует понимать не только государство как субъект международного права, участвующий в международном договоре, но также и органы государства, его агентства и другие организации, выступающие в качестве носителей власти.
Учитывая все эти обстоятельства, Арбитражный суд МЦУИС пришел к выводу о том, что Аргентинская Республика, не вмешалась в ситуацию, возникшую в провинции Тукуман, не ответила на требования истцов и тем самым нарушила обязательства, которые вытекают для нее из международного соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Что касается определения компетенции МЦУИС, то если ранее иностранный инвестор должен был преодолеть достаточно высокую ступень для того, чтобы получить право обратиться к соответствующим правовым средствам защиты от действий государства, то в современных условиях меняются стандарты, по которым оцениваются действия государства. Соглашение о защите инвестиций, согласно решению по делу Вивенди, приведенному выше, демонстрирует, что действия государства выходят за рамки "минимального требования, признаваемого общим международным правом" <1>.
--------------------------------
<1> Комаров А.С. Современная практика инвестиционных споров // Регулирование инвестиций в международном частном праве: Материалы конференции. Москва, 30 октября 2007. М., 2008. С. 66.
Изменения, коснувшиеся двусторонних соглашений о защите инвестиций, подчеркивают важность тех норм Вашингтонской конвенции, которые касаются непосредственного выражения согласия государства как стороны в споре подчиниться юрисдикции МЦУИС, т.е. собственно арбитражного соглашения.