Глава III

РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ В ЖИЗНИ ОБЩЕСТВА

§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения

Для глубокого и всестороннего понимания сравнительного пра­воведения важное значение имеет определение функций и целей его развития. Очевидным является то, что сравнительное правоведение не может развиваться спонтанно, неупорядоченно, само собой, не преследуя при этом никаких интересов и целей и не выполняя ни­каких функций.

В данном случае меньше всего подходит притча о человеке, который, путешествуя по Земле, в каждом новом месте только тем и занимался, что собирал кирпичи и сравнивал их между собой. Наблюдая за ним, одни люди думали, что этот чудак хочет найти самый лучший из кирпичей. Другие полагали, что он изучает их для того, чтобы затем описать все свойственные им качественные осо­бенности. Третьи же, более прагматичные, считали, что этот чело­век просто ищет подходящие ему по форме и цвету камни для того, чтобы заложить их в стену своего дома. Когда же, наконец, спросили этого чудака о цели его столь странного занятия, то он неожидан­но для всех ответил: "У меня вообще нет никаких целей. Мне это занятие просто нравится"¹.

Сравнительное правоведение могло бы возникнуть и развивать­ся из поколения в поколение лишь в силу того, что оно кому-то "просто нравилось". За его становлением и развитием стояли и стоят вполне определенные жизненные — прагматические и академичес­кие цели и интересы. Оно всегда предназначалось для решения вполне определенных задач, стоящих перед мировым сообществом на том или ином этапе его развития, для выполнения довольно кон­кретных функций.

Пытаясь определить, ради достижения каких целей зарожда­лось и развивалось сравнительное правоведение, какие задачи оно решает, какие функции оно выполняет, компаративисты разных стран едины во мнении о том, что при решении данного вопроса необходимо исходить из его сложности, многоаспектности и мно­гофункциональности.

С тех пор, как в начале XX в. сравнительное правоведение бы­ло признано "в своих правах" как самостоятельная дисциплина, и в особенности начиная с 20-х годов нашего столетия, компаративи­сты разных стран рассматривают сравнительное правоведение не иначе, как только в разных аспектах и проявлениях, предлагая при этом самые различные варианты его применения. Считают, в част­ности, что "в реальном и потенциальном плане" оно может быть использовано само по себе как "в чисто интеллектуальном" смысле, так и "в контексте других социальных наук", как применительно к национальному, так и международному праву. Другие авторы пола­гают, что сравнительное правоведение способно выполнять как "за­конодательные" функции, так и образовательные. Однако же очень много дискуссий было проведено для того, чтобы прийти к такому, казалось бы вполне очевидному выводу¹.

Аналогичного мнения о многоаспектности и многофункциональ­ности сравнительного правоведения придерживаются также К. Цвай-герт и X. Кетц, констатирующие, что в наши дни многофункциональ­ность сравнительного правоведения практически уже никем не ос­паривается, ибо "совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы"².

Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на воп­росах внутреннего права, продолжают в значительной степени и до сих пор удовлетворяться "внутринациональными дискуссиями". Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из арха­ического состояния, препятствующего ее развитию, на международ­ный уровень.

Международный обмен результатами научных исследований в области естественных наук и медицины — факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не существует более немец­кой физики, бельгийской химии или американской медицины. Бла­годаря интернационализации этих наук их национальная принад­лежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значительны достижения различных стран в каждой из них.

Как ни странно, по-иному обстоит дело с правовой наукой. Транснациональное единство права и правовой науки на Европей­ском континенте сохранялось до тех пор, пока римское право слу­жило основным источником права всех образовавшихся там госу­дарств. Этому правовому единству соответствовало аналогичное правовое единство "общего права" англоязычного мира, в котором английское и североамериканское право не подвергалось столь силь-

¹ Stone F. The End to be served by Comparative Law / Zweigert K., Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 211.

^lCruz P. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 17. ² Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1995. С. 2.

ному влиянию римского права, как право стран континентальной Европы. Единство правовой науки в англо-американском мире со­храняется в значительной степени до сих пор. На Европейском же континенте, наоборот, правовое единство в XVII в. было нарушено. Это произошло в связи с начавшимся процессом кодификации дей­ствующего права, основу которого составляли по преимуществу источники римского права¹.

Во второй половине XX столетия правовое единство на Евро­пейском континенте было не только восстановлено, но и поднялось на невиданный до сих пор уровень своего развития. Это создало все необходимые предпосылки для повышения роли и более полной ре­ализации функций соответствующих национальных правовых сис­тем и развивающегося на их основе сравнительного правоведения.

Исходя из одной и той же общей посылки о многогранности и многофункциональности сравнительного правоведения, компарати­висты разных стран, тем не менее, решают вопрос о его конкретных функциях и целях по-разному.

Одни из них, например, не вдаваясь в подробности понятия функций сравнительного правоведения и определения его причин­но-следственных связей и целей, ограничиваются лишь их простым перечислением. Американский теоретик права Ф. Стоун среди при­чин, побуждающих авторов из разных стран заниматься исследова­нием проблем не только национального, но и сравнительного права, называет такие как: а) желание знать и понимать правовую систему не только своей страны, но и других стран; б) стремление в процессе сравнения различных правовых систем узнать, как решаются сход­ные юридические проблемы своей страны в других странах; в) те­оретическая и практическая необходимость сравнительного анализа методов решения сходных проблем в разных странах и г) стремле­ние выявить и раскрыть основные принципы построения и функци­онирования различных правовых систем².

Один из западных компаративистов X. Гуттеридж, рассматри­вая вопрос об основных целях сравнительного правоведения, счита­ет, что они заключаются "в первую очередь в установлении того, в какой мере существующие различия правовых систем имеют при­чинно-следственный, постоянный, а в какой — случайный характер; во вторую очередь — в определении самих причин, лежащих в ос­нове этих различий, и их соотношения с общей структурой систем, в которых они проявляются; и, наконец, в-третьих, когда речь идет о нормах и институтах права, — в формировании мнения об их позитивных и негативных сторонах с учетом специфических усло­вий их существования и применения"³.

П. Круз, по существу не проводя различий между функциями и целями сравнительного правоведения, в качестве их своеобразного симбиоза выделяет функции и цели сравнительного правоведения в области науки и образования, в процессе законодательной и пра­воприменительной деятельности, а также — проведения пра­вовых реформ; в процессе формирования, толкования и глубокого понимания правовых норм. Наконец, он особо рассматривает функ­ции и цели сравнительного правоведения в такой весьма сложной и противоречивой сфере деятельности, как сфера систематической унификации и гармонизации права¹.

Другие авторы при определении целей и функций сравнитель­ного правоведения не только не ограничиваются их простым выяв­лением и перечислением, но и анализируют цели и функции срав­нительного правоведения применительно к его различным сторо­нам и проявлениям (как метода, самостоятельной отрасли знаний и т. п.), пытаются классифицировать их по природе, характеру, ре­альной значимости в жизни мирового сообщества и каждого, от­дельно взятого государства.

Первостепенной функцией сравнительного правоведения, от­мечают в связи с этим К. Цвайгерт и X. Кетц, является расширение сферы познания. Если под правовой наукой понимать не только толкование национальных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моделей для предотвращения и регулирования со­циальных конфликтов, то становится очевидным, что сравнитель­ное правоведение как метод обладает более широким спектром ти­повых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И прежде всего потому, что решения, содержащиеся в правовых си­стемах мира, уже в силу объективной необходимости более разно­образны и богаче по содержанию, чем те, которые может разрабо­тать за время своей короткой жизни ограниченный рамками своей национальной системы юрист, пусть даже обладающий богатым во­ображением. Сравнительное правоведение, подобно "школе правды", расширяет и обогащает "набор решений" и предоставляет критичес­ки настроенному исследователю возможности найти более оптималь­ное решение для данного времени и места².

Что же касается других функций сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний и "вызванного ими к жизни международного диалога о проблемах правовой науки", то К. Цвай­герт и X. Кетц считают, что это, во-первых, "осознанное проникно­вение в различные социумы и культуры нашей планеты" с целью стимулирования процессов отмирания "закоренелых национальных предрассудков" и улучшения взаимопонимания между народами.

¹ См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 26—27.

² См.: Stone F. Op. cit. P. 212.

³ Introduction a L'йtude du droit Compare. Recueil d'йtudes en L'honneur d'Edonard lambert, 1938, vol. 1. P. 295—296.

'См.: Cruz P. Op. cit. Р. 17.

² Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 28.

Во-вторых, что это исключительная полезность сравнительно-пра­вовых исследований для правовых реформ в развивающихся стра­нах. И в-третьих, что это своеобразное стимулирование "посредст­вом сравнительно-правовых исследований постоянной критики соб­ственного порядка" с целью преодоления национально ограниченной "догматической дискуссии" и дальнейшего развития национально­го права¹.

Среди функций, имеющих особое практическое значение, ав­торами называются "результаты сравнительно-правовых исследо­ваний как материал для законодателя, как инструмент для толко­вания законодательства, значение сравнительного правоведения для юридического образования и его роль в унификации права"².

Наконец, третья группа авторов, изучающая цели и функции сравнительного правоведения, фокусирует свое основное внимание не только на выявлении их и перечислении или же на классифика­ции функций, сколько на определении основных тенденций их раз­вития.

Характерными в этом отношении являются рассуждения ком­паративиста Эд. Вайса о том, что по мере своего становления и раз­вития сравнительное правоведение играет все более активную и разностороннюю роль в обеспечении прав человека и гражданина³.

Не менее примечательными в этом плане являются также вы­воды Д. Хендэрсона о том, что за последние годы сравнительное правоведение стало не только "более профессиональным" по срав­нению с прежними годами в смысле своего развития на более глу­бокой профессиональной основе и привлечения на свою сторону более широкого круга специалистов, занимавшихся исключительно его проблемами, но оно стало также "более коммерциализованным и индустриализованным"⁴.

Сравнительное правоведение теперь все активнее проникает из чисто интеллектуальной сферы приложения в сугубо прикладную, практическую. Из области науки и образования, где оно преимуще­ственно обитало долгие годы, сравнительное правоведение, особенно в послевоенный период, уверенно вошло в правовые офисы, фирмы, "влилось в основной поток коммерции и индустрии"⁵.

Примеров практического применения сравнительного правове­дения в настоящее время существует бесчисленное множество.

¹ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 28.

² Там же.

³См.: Wise Ed. Comparative Law and the Protection of Human Rights // The American Journal of Comparative Law, 1982. Supplement. Vol. XXX. P. 365—375.

'Henderson D. Comparative Law in Perspective // Pacific Rim Law and Policy Association, 1992, № 1. P. 9. ⁵ Ibid.

Сейчас стало вполне обычным явлением, рассуждает по этому поводу Ф. Стоун¹, когда американскому юристу, имеющему дело с французскими фирмами, нужно весьма профессионально знать французское гражданское и коммерческое право. Государственно­му департаменту США для эффективной защиты своих граждан в Италии или других странах Западной Европы необходимо иметь ис­черпывающее представление о гражданских правах и о процедурах их сильной защиты в этих странах. Американскому бизнесмену, на­чинающему свое дело в Бразилии, нужно в совершенстве знать за­конодательство этой страны.

Впрочем, замечает автор, это важно не только в отношении законодательства зарубежных государств, но и в отношении свое­го собственного американского законодательства, весьма различаю­щегося по своей форме и содержанию в разных штатах. Далеко не каждый американский юрист, работающий в сфере своего нацио­нального права, считает себя компаративистом, хотя в силу объек­тивных обстоятельств он таковым должен быть.

В отличие от своего английского коллеги, чья профессиональ­ная деятельность внутри страны обычно протекает в рамках общего права, создаваемого и контролируемого британскими судами, или же — французского коллеги, который, по крайней мере теоретичес­ки, получает ответы на все, возникающие перед ним юридические вопросы из одного и того же источника права — кодекса, независимо от того, занимается ли он юридической практикой в Париже или в Лионе, юрист Соединенных Штатов Америки постоянно сталкива­ется с тем фактом, что в каждом штате существует свое собствен­ное, значительно отличающееся от других штатов законодательство, что каждый из сорока семи штатов, где функционирует общее пра­во, весьма по-разному приспосабливает его к решению своих соб­ственных проблем и к своим весьма специфическим условиям².

Наряду с названными представлениями о функциях сравни­тельного правоведения, их видах и тенденциях развития они рас­сматриваются и в других планах.

Например, далеко не редким является рассмотрение функций сравнительного правоведения в прогностическом плане (прогнос­тическая функция), в качестве своеобразного средства сближения законодательства разных стран с точки зрения "общего связующего звена между юристами разных стран, стремящимися понять и быть понятыми, а также способствовать укреплению и развитию мирных отношений между народами"³.

Довольно распространенными являются попытки функциональ­ного анализа сравнительного правоведения как средства развития

¹ Cm.: Stone F. Op. cit. P. 9.

² Ibid. P. 214.

³ Melanges offerts a Jackques Maury. Paris, I960. Vol. II. P. 199.

национального права, своеобразного "инструмента национальной юридической техники" в потенциальном плане — весьма эффектив­ного фактора преобразования права¹.

Среди различных целей и функций сравнительного правоведе­ния в научной литературе зачастую указывается также на то, что оно выступает как средство познания различных правовых систем, как своеобразная основа "теоретической юриспруденции", наконец, как фактор, помогающий, по убеждению Рене Давида, "понять ми­ровоззрение других и объяснить наши собственные взгляды, орга­низовать в области права то мирное и по возможности гармоничное сосуществование, которое является необходимым условием сосуще­ствования и прогресса нашей цивилизации"².

Определенную роль сравнительное правоведение призвано сы­грать в стимулировании процессов конвергенции различных пра­вовых и политических систем. Теория конвергенции, будучи весьма популярной в 60—80-е годы в академических и либерально настро­енных политических кругах, была ориентирована на сближение раз­личных по своему типу и характеру политических и правовых си­стем. В основе такого сближения должны были лежать расширяю­щиеся между различными (и прежде всего — между капиталисти­ческими и социалистическими) странами связи.

В западной политологии, социологии и отчасти юриспруденции ей придавалось особое значение. Предполагалось, что в результате сближения противоположных по своей социально-классовой природе и характеру систем постепенно будет складываться некая гибрид­ная система, вбирающая в себя лучшие черты социально-политичес­кой, экономической и правовой систем социализма и капитализма.

Западные теоретики и практики, разделяющие основные поло­жения данной концепции, исходили из того, что по мере сближения социалистической и капиталистической систем роль сравнительного правоведения в этом процессе не только не уменьшается, а, наобо­рот, неизбежно возрастает. С развалом СССР и той системы, кото­рую называли социалистической, ситуация в мире, а вместе с ней и ориентация теорий конвергенции в сфере права и в других обла­стях коренным образом изменились.

Это проявилось прежде всего в том, что вместо положений, гла­сящих о возможности сближения разнотипных систем, все большее место стали занимать положения, акцентирующие внимание на воз­можности сближения однотипных, но принадлежащих к различным правовым "семьям" систем. Например, довольно обыденным в запад-

ной юридической литературе становится вопрос о возможности и даже практической необходимости сближения системы общего права с системой "гражданского" права или, иными словами, — англосак­сонской правовой семьи с романо-германской правовой семьей¹.

Что же касается отношения сторонников теории конвергенции в новых условиях к постперестроечным системам, возникшим на территории прежних социалистических стран, то оно также корен­ным образом изменилось. Попав в устойчивую зависимость от более развитых в промышленном отношении западных государств, самим ходом событий они были "выведены" за пределы процессов конвер­генции. Из субъектов — мнимых или действительных участников процессов конвергенции — они превратились по существу своему в объекты одностороннего воздействия, нередко — манипуляции и навязывания западных стандартов этим странам. Теория конверген­ции, сближения различных политических и правовых систем в от­ношении этих стран фактически была заменена "демократической" практикой одностороннего насаждения, внедрения западных инсти­тутов и представлений в этих странах².

В этом плане весьма показательными являются рассуждения одного из современных философов К. Поппера о том, каким образом в правовом отношении обустроить Россию. В своем письме "Моим русским читателям" (1992) К. Поппер, высказывая глубокую мысль о том, что "уголовное законодательство отличается от гражданско­го" и что "в противоположность уголовному законодательству, кото­рое воистину — необходимое зло, гражданское законодательство — великое благо"³, пишет о том, что ему "кажется очевидным", что для правового обустройства России "кратчайшим путем" в рыночных условиях является путь "заимствования Россией одной из утвердив­шихся на Западе правовых систем"⁴. Это, конечно "не вполне совер­шенный путь", но, тем не менее, автор его нам довольно настойчи­во предлагает.

Более того, известный философ весьма смело и серьезно, так­же конкретизирует свое предложение. Он, в частности, полагает, что "двумя наиболее очевидными возможностями для России являют­ся германское и французское законодательства". По его мнению "это обусловлено историческими причинами: в Великобритании никогда не существовало кодекса законов, который можно было бы перенять целиком, а многочисленные американские правовые системы, раз­личные в разных штатах США, развивались постепенно иммигран-

¹ См.: Cruz Р. А Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 329.

² См.: Синюков В. H. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 173—174.

³ Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. I. Чары Платона. М., 1992. С. 8, 9.

⁴ Там же. С. 9.

ом, об этом: Эминеску П. К вопросу о сравнимости различных пра­вовых систем / Сравнительное правоведение / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1978. С. 183.

² Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 31.

тами из Великобритании в соответствии с их специфическим опы­том индустриализации. Поэтому, подобно британцам, американцы не создали законодательной системы, которую можно было бы позаим­ствовать целиком"¹.

Конечно, заключает автор, "если какую-то систему перенять целиком, то она может пробуксовать. Российскому парламенту пред­стоит корректировать ее по мере необходимости: такая корректи­ровка и составляет большую часть парламентской работы во всех современных государствах"².

Но будем касаться рассуждений и предложений К. Поппера в сфере правового развития России по существу. Это отдельная тема. К тому же трудно сказать, дабы не обидеть ученого, чего больше в его рассуждениях — политико-правовой наивности или же "право­вой" некомпетентности. Многовековый опыт, касающийся попыток адаптации отдельных правовых актов, не говоря уже — "законода­тельных систем", которые можно было бы "позаимствовать цели­ком", со всей очевидностью свидетельствует о том, что это далеко не всегда надежное и реальное дело, а тем более — "кратчайший путь" создания новой правовой системы в России или в любой дру­гой стране.

Обратим внимание лишь на назидательную форму и манеру рассуждений и заявлений автора. Это, в частности, безапелляцион­ные заявления о том, что России не удастся быстро восстановить традиции и свободный рынок, "если основываться на одном лишь российском опыте". Это — формулирование очередных задач рос­сийского государства по изданию "хороших" законов и установле­нию власти закона. Это — своеобразные указания-рекомендации о необходимости "воспитания юристов, принимающих законодатель­ство всерьез"³. Это, наконец, назидательные рассуждения автора по поводу того, что наиболее важными работниками являются "работ­ники судебных органов, особенно судьи и частные адвокаты"; глу­бокомысленные суждения относительно того, что "частные адвока­ты" должны быть "по-настоящему частными", ибо "это единствен­ная гарантия, что они будут служить Закону, а не только интере­сам находящегося у власти правительства"⁴.

Эти рассуждения западного философа со всей очевидностью свидетельствуют о радикальном изменении характера отношений ведущих западных государства, а вместе с тем и политически об­служивающих их идеологов, к постсоветской России и ко всем дру­гим государствам, возникшим на развалинах бывшего социалисти­ческого лагеря.

Если ранее функционировавшая в системе западной политоло­гии и идеологии теория конвергенции a priori исходила из необхо­димости развития отношений равноправного партнерства и сотруд­ничества взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом систем, то изменившиеся в начале 90-х гг. в бывших соци­алистических государствах политические, экономические и другие реалии послужили основой для возникновения совсем иных отноше­ний.

Несомненно, прав В. Н. Синюков, констатируя тот факт, что в современных условиях фактическая политика западных стран, на словах ратующих за равноправное сотрудничество и партнерство с Россией и другими "вновь образованными демократиями", за ско­рейшее их "возвращение" в Европейское сообщество, на деле на­правлена на политическую и культурную ассимиляцию этих госу­дарств, выражающуюся "в лучшем случае в стратегии покровитель­ства, вразумления или просто игнорирования России, а в худшем — давления, дискриминации и грубого политического, экономическо­го и даже военного диктата"¹.

Означает ли все сказанное, что в новых условиях теория кон-вергеции, а вместе с ней и соответствующая функция сравнитель­ного правоведения, направленная на объективное стимулирование лежащих в ее основе процессов, ушла в прошлое, стала достояни­ем прежней истории? В отношении современной России и других бывших социалистических государств, порвавших со своим полити­ческим и идеологическим прошлым, — "да". В настоящее время эти страны прочно находятся в области западного влияния, и в отноше­ниях с ними отпала всякая политическая и идеологическая необхо­димость использования либеральных по своему характеру постула­тов теории конвергенции.

Что же касается других государств, официально стоящих на позициях социализма, таких как Китай, Северная Корея, Вьетнам и Куба, то в отношении их вовсе не исключается в будущем возмож­ность реанимации основных положений теории конвергенции. В этом случае также не исключается возможность усиления роли и функ­циональной значимости сравнительного правоведения в создании благоприятных условий (например, путем форсированной унифика­ции или взаимной адаптации отдельных норм и институтов, принад­лежащих к различным правовым системам) и в стимулировании процессов конвергенции или аналогичных им процессов.

Особого внимания при рассмотрении функций сравнительного правоведения, проблем их классификации, "привязывания" их к различным теориям и сторонам сравнительного правоведения, так же как и выявления тенденций их развития, заслуживает вопрос о

¹ Поппер К. Указ. соч. С. 10.

² Там же.

³ Там же.

⁴ Там же.

¹ Синюков В. Н. Указ. соч. С. 173.

соотношении функций сравнительного правоведения и националь­ного права.

Вопрос этот довольно сложный, противоречивый, неоднократ­но поднимавшийся в литературе и требующий к себе особого под­хода. Дело заключается в том, что он с неизбежностью затрагива­ет такие весьма непростые проблемы, как вопрос о соотношении международного и национального (внутригосударственного) права, где первое далеко не всегда и не бесспорно занимало приоритетное место по сравнению со вторым¹; вопрос о соотношении государства и права, государства и сравнительного правоведения; вопрос об ие­рархии взаимоотношений сравнительного правоведения и нацио­нального права и др.

В научной литературе существуют разные мнения относитель­но того, как взаимосвязаны и взаимодействуют между собой срав­нительное правоведение и национальное право, каков характер их взаимоотношений. Одни авторы утверждают, например, что срав­нительное правоведение и национальное право имеют одинаковый статус, что сравнительное правоведение является такой же полно­ценной и вполне самостоятельной дисциплиной, как и национальное право. Соответственно, признается, что выполняемые ими функции имеют совершенно равнозначный характер².

Другие же авторы полагают, что в одних своих функциональ­ных проявлениях сравнительное правоведение по отношению к на­циональному праву имеет вполне самостоятельный, равнозначный характер, тогда как в других — оно носит вспомогательный харак­тер.

Самостоятельный характер сравнительного правоведения про­является, в частности, тогда, когда осуществляются такие, прису­щие ему функции, как функция выявления и исследования сход­ства и различия сравниваемых правовых норм, систем и институ­тов, а также функция "рассмотрения общих тенденций правовой жизни тех народов, правовые системы которых стали предметом исследования"³. Во всех остальных случаях сравнительное право­ведение в функциональном плане выступает по отношению к наци­ональному праву как вспомогательная дисциплина.

Не касаясь всех сторон и аспектов взаимосвязи и взаимодей­ствия сравнительного правоведения и национального права, выска­жем, однако, предположение, что в функциональном плане сама постановка вопроса о том, являются ли функции сравнительного правоведения по отношению к функциям национального права глав-

ными или вспомогательными, второстепенными, имеет скорее рито­рический, нежели рациональный, прагматический характер.

Оснований для такого предположения довольно много. Наибо­лее важные из них сводятся к тому, что на современном этапе раз­вития сравнительного правоведения, когда еще не сложилось устой­чивого представления о понятии и видах его функций, практичес­ки невозможно определить, хотя бы со средней долей уверенности и достоверности, ни собственную градацию функций сравнительного правоведения в зависимости от степени их социальной значимости и политико-правовой важности, ни их иерархию, если таковая имеет место во взаимоотношениях с функциями национального права.

В отечественной и зарубежной научной литературе по компа­ративистике позиция по данному вопросу еще не выработана. Нет пока еще достаточно четкого критерия, с помощью которого можно было бы установить не только степень важности и нужности тех или иных функций сравнительного правоведения, но и возможности определить иерархию в их взаимоотношениях с функциями наци­онального права.

Кроме того, компаративистами разных стран даже не постав­лен вопрос о критериях определения степени сравнимости и сопо­ставимости функций сравнительного правоведения и националь­ного права.

Ни у кого не вызывает сомнения тот факт, что функции сами по себе как общеродовые явления и понятия не только формально сравнимы между собой, но и, по существу, сопоставимы. Однако вопрос заключается в том, в какой мере они являются таковыми, что у них общего и особенного, какова степень их общности и какова "мера" их особенности. А главное — как и с помощью какого объек­тивного основания определяются уровень и характер их общности и особенности.

Вопросы не покажутся вовсе тривиальными, если учесть, с од­ной стороны, весьма значительную специфику национального и срав­нительного правоведения, а с другой — весьма различный подход, обусловленный этой спецификой, к определению и раскрытию ха­рактера и содержания выполняемых ими функций.

Чтобы убедиться в этом, обратимся вначале к функциям на­ционального права — их понятию, социально-классовому характеру и содержанию.

Какой смысл вкладывается в понятие и термин "функция" на­ционального (внутригосударственного) права? С чем ассоциируется прежде всего ее содержание? Отвечая на эти вопросы с учетом спе­цифики национального права по отношению к сравнительному пра­воведению, необходимо иметь в виду, в первую очередь, следующее. Во-первых, функции национального права, выступая в формально-юридическом смысле в виде основных направлений его воздействия на общественные отношения, на общественную жизнь, имеют в своей

основе не некие абстрактные в социальном плане общечеловеческие, глобальные, своего рода вселенские ценности, а вполне определен­ные национальные (в пределах конкретного общества или государ­ства) или же региональные (в пределах нескольких объединившихся между собой стран). Разумеется, ни одна национальная система права не может не отражать наряду с национальными и межнацио­нальные, более глобальные по своей природе ценности. Они всегда очень тесно связаны и переплетаются между собой. Однако доми­нирующую роль в этом переплетении неизменно выполняют первые по отношению ко вторым.

Во-вторых, в основе функций национального права, в отличие от функций сравнительного правоведения, всегда лежат не общие по своей природе и характеру межнациональные цели и интересы, а вполне конкретные национальные цели и интересы.

Вполне понятно, что национальные цели и интересы "заклады­ваются" не только в сущность, содержание и социальное назначе­ние функций национального права. Они находят свое определенное отражение и в функциях сравнительного правоведения. Ибо не будь этого, практическая значимость сравнительного правоведения для каждого отдельного общества и государства потеряла бы всякий смысл. Однако они не играют при этом определяющей роли.

И в-третьих, функции национального права самым непосред­ственным образом связаны со своим национальным обществом и государством, имеют прямое воздействие на это общество и государ­ство.

Важно отметить, что данная связь и прямое воздействие наци­онального права на "свое" общество и государство имеют не времен­ный, а постоянный характер. Они не меняются по своей юридичес­кой природе и характеру в зависимости от изменения формы или иных особенностей государства и права.

Следует отметить также, что государство и право взаимозави­симы друг от друга, но в то же время они относительно самостоя­тельны. Если государство издает правовые акты, обеспечивает их соблюдение и в случае неисполнения содержащихся в них требова­ний применяет принудительную силу, то право, в свою очередь, активно воздействует на государство путем установления общеобя­зательных для всех его органов, должностных лиц и организаций правил поведения. С помощью норм права закрепляется их статус, определяются рамки их деятельности, устанавливаются их струк­тура, порядок деятельности и взаимоотношений.

Но это не означает, что такая взаимосвязь и взаимозависимость относится лишь к определенному типу государства и права, а не имеет общего, фундаментального характера, так же как и функции национального права по отношению к государству и обществу.

По отношению к государству и обществу национальное право всегда выступает прежде всего как регулятор общественных отно-

шений. Оно регулирует сложившиеся в обществе экономические, политические и иные отношения. Право закрепляет существующий в той или иной стране государственный и общественный строй.

В этом заключаются одна из его функций и назначение. Уста­навливая конкретные права и обязанности сторон (граждан, долж­ностных лиц, общественных и государственных организаций), наци­ональное право вносит определенный порядок в общество и государ­ство, создает юридические предпосылки для его деятельности и эффективности.

Именно поэтому каждое государство стремится не только к изданию отвечающих его интересам законов и других правовых актов (постановлений, декретов, распоряжений и т. п.), но и к их точному осуществлению.

Не случайно в таких фундаментальных юридических актах, как например Кодекс Наполеона, особо указывается на то, что "законы являются подлежащими исполнению на всей французской террито­рии", что "нельзя нарушать частными соглашениями законов, за­трагивающих общественный порядок и добрые нравы", и что судья, который откажется судить "под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона", может подлежать преследованию по обви­нению в отказе в правосудии".

Наряду с функциями закрепления и регулирования обществен­ных отношений национальное право в любом обществе и государ­стве выполняет также воспитательную роль, которая проявляется в том, что закон опирается не только на государственное принуж­дение, но и на убеждение, и это положение имеет общее, фундамен­тальное значение. Небезынтересно отметить, что еще римские юри­сты придавали огромное нравственное и воспитательное значение праву.

Цицерон, например, считал, что "закону свойственно также и стремление кое в чем убеждать, а не ко всему принуждать силой и угрозами". По его мнению, каждому закону должно сопутствовать введение (преамбула), цель которого — укрепить "божественный авторитет закона" и использовать страх божьего наказания для предотвращения его нарушения.

На авторитет, воспитательную роль закона и на божью кару уповали не только римские юристы и философы, но и многие мыс­лители более поздних времен. "Величие и ничтожность человека на­столько зримы, — писал великий французский философ Вольтер, — что истинной религией необходимо поучать нас тому, что в чело­веке заложен некий огромный принцип величия и одновременно — некий огромный принцип ничтожества".

Воспитательная роль права проявляется и в том, что оно при­звано развивать в людях чувство справедливости, правды, добра, гуманности. Закон есть "царь всех божественных и человеческих дел", — с пафосом провозглашали римские юристы. Нужно только,