Помимо названных характеристик — требований и условий обычай как источник права, т. е. как правовой обычай должен, с точ­ки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное тре­бование, которому должен отвечать правовой обычай, — это требо­вание, чтобы он "являлся результатом функционирования того или иного национального института" и действовал в рамках "процедур, свойственных всей национальной жизни". Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции "нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая"¹. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссы­латься и во всех тех случаях, если имеют место "отклонения" их и от других установившихся в рамках общего права довольно жест­ких к ним требований — канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как требования от­носительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу "не прерывался в законном порядке"; б) применялся только "мирно, открыто и правильно"; в) был вполне определенным по своей сути и содержанию; г) органически "вписывался" или хотя бы согласовывался (не противоречил) с дру­гими обычаями; д) должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятив­ного воздействия; с) должен органически сочетаться с существую­щими нормами права и "не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом"; ж) должен признаваться, ува­жаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай².

Во всех тех случаях, когда основные требования — условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не толь­ко декларируются, но и соблюдаются, "у локальных обычаев всегда есть полный шанс — по мнению специалистов в области общего и обычного права — рассматриваться судами в качестве составных частей права"³. Более того — иметь определенное преимущество как "древние", ранее возникшие институты обычного права перед мно­гими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из та­ких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся

еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земель­ного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который об­ратились рыбаки, вынес решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате посто­янного использования данного участка земли на побережье многи­ми поколениями рыбаков для одних и тех же целей¹.

0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приори­тет неизменно оставался на стороне обычая2.

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограничен­ную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве "первоосновы и углового камня при формировании право­вой системы Англии" и которые продолжают действовать и по сей день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является ничем иным, как "системой общих обычаев", из которых судьи, при рассмотрении конкретных дел, выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение³.

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев⁴, которые исторически складывались сна­чала в Англии, а затем — в других странах общего права в резуль­тате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене⁵.

Разумеется, говоря о юридической силе, а следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и вза­имодействии с другими источниками права. В этом, как известно, со­стоит одно из обязательных требований, предъявляемых к право­вым обычаям. В этом — залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулиро­вания общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с

'Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138. ²Eddey К. Op. cit. Р. 133—134; Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 39—40; International of Comparative Law. P. 101. ³Eddey K. Op. cit. P. 134.

¹ См.: Mercer V. Denne (1905). 2 Ch. 538.

² См.: Race V. Ward (1855). 24 L.G.Q.B. 153.

³ Sim R., Pace P. Op. cit. P. 38.

⁴ На эти обычаи не распространяется требование того, чтобы обычай был старинным. Это касается только местных обычаев.

^bEddey К. Op. cit. Р. 133.

правовыми традициями, обыкновениями (usage), а также с "полити­ческими установлениями", которые нередко именуют "конституци­онными установлениями, обыкновениями или "конвенциями" (convertions).

Последние не имеют никакой юридической силы, не применя­ются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для "описания путей, с помощью которых должна осуществляться пра­вовая и политическая власть"¹.

В качестве одного из примеров такого "конституционного" ус­тановления может служить положение Конституционного акта Ка­нады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны, как представитель английской Короны, должен осуществлять свои вла­стные функции не иначе, как в соответствии с "советом" Кабинета, а в некоторых случаях -— Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, мораль­ные или любые иные, но не юридические последствия².

Став исторически первым источником права в Англии, а вме­сте с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исход­ные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источ­никами. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены пра­вовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначитель­ное место в системе права Англии и других англоязычных стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).

Говоря о важности правового обычая для стран общего права, и в особенности для Англии, Р. Давид совершенно верно отмечал, что хотя в настоящее время обычай как источник права не имеет уже былого значения, но тем не менее он продолжает играть вполне "определенную роль в жизни англичан" и оказывать глубокое вли­яние "даже на то, как право регулирует эту жизнь"³. Например, в области уголовно-процессуального права вопрос о привлечении при­сяжных заседателей к рассмотрению уголовного дела решается лич-

но судьей по его усмотрению. Однако обычай предписывает обяза­тельное их участие в рассмотрении целого ряда определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактически во всех отраслях права.

4. Правовая доктрина. В академическом и практическом пла­не "правовая доктрина" выступает как составная часть, а точнее — как производное от общефилософского понятия и представления о "доктрине". В трудах отечественных и зарубежных авторов после­дняя неизменно рассматривается как учение, как научная и фило­софская теория, как система идей и взглядов, наконец — как "ру­ководящий теоретический или политический принцип"¹. Нередко она представляется также в виде совокупности "ведущих положений и принципов", заложенных в основу механизма регулирования отно­шений, возникающих внутри отдельных социальных групп или же в рамках всего общества².

В отличие от политических, экономических, идеологических и иных "отраслевых" канонов и доктрин, охватывающих собой, соот­ветственно, практически все сферы жизни общества, правовая док­трина распространяется лишь на юридическую сферу. В пределах данной сферы правовая доктрина оказывает определенное воздей­ствие как на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный процессы.

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктри­не уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте — в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это было вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характе­ра. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе, определенное влияние правовой док­трины, выраженной в самых различных формах, включая обще­признанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исклю­чалось.

На ранних этапах значительную роль в развитии общего пра­ва сыграли общепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как судьи-теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и ряд других. Их произведения, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое при­знание среди юристов того времени и имели весьма высокий пре­стиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of Authority) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи

^хНодд P. Op. cit. Р. 12.

²См.: Hogg P. Op. cit. Р. 12—13.

'Давид Р. Указ. соч. С. 324.

¹ Советский энциклопедический словарь. С. 408.

² Dictionary of Sociology and Related Sciences. P. 97.

'/₂ is - - m

имели в судах Англии, а позднее — и других стран общего права такой авторитет, с которым может сравниться лишь авторитет за­кона во Франции или в других странах романо-германского права¹.

Хотя влияние римского права на развитие правовой системы Англии и других стран общего права было минимальным по срав­нению с континентальными странами, тем не менее в данном слу­чае мы, по-видимому, имеем дело с одним из его проявлений. Имен­но в римском праве, исторически и географически наиболее близ­ко стоявшем как к романо-германскому, так и англосаксонскому праву по сравнению с другими правовыми системами, впервые в истории человечества широко использовались профессиональные мнения юристов как источник права.

При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мнение по тем или иным проблемам применения права. Это мнение представлялось судье, который трактовал его как "общеобязательное правило поведения — источник римского права". Во всех тех случаях, когда юристы не высказывали единого мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, какое мнение при­нять².

Несмотря на то, что метод использования мнения юристов в английском правосудии значительно отличался от процедуры рим­ского права, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов, выс­казанные в различных формах (устные, письменные, выраженные в виде теоретических обобщений — доктрин или же высказанные по конкретному делу), и в том и в другом случае являлись обяза­тельными для судов и фактически выступали как источники права.

На современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как тако­вые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение. Приме­нительно, например, к современному конституционному праву Ан­глии в отечественной литературе совершенно справедливо указы­валось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше, при­знаются в качестве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат "необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции"³.

В значительной мере это справедливо также и по отношению к США, где еще в конце XVIII в. большим влиянием на правовую систему страны и на судебную практику пользовался доктриналь-ный труд У. Блэкстона "Комментарии к законам Англии", а вмес­те с тем и по отношению к другим странам общего права.

Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с конца XIX — начала XX в. все большее значение в пра­вовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юри­стов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложивши­еся в результате многолетней академической и практической дея­тельности теоретиков государства и права.

В Англии, Канаде и Австралии, например, это доктрины вер­ховенства парламента. В США — это многочисленные судебные док­трины типа доктрины "политического вопроса", запрещающей фе­деральным судам принимать к своему рассмотрению дела полити­ческого свойства, поскольку все такие дела содержат в себе "поли­тический конфликт", который должен решаться не в судебном по­рядке, а с помощью политических средств. К этому же виду доктрин относятся судебные доктрины "государственных действий", "явной и наличной опасности", "вредной направленности" и многие другие доктрины, сформировавшиеся в результате вынесения судами це­лой серии однотипных судебных решений.

Для всех без исключения стран общего права весьма характер­ной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения (сле­дования) прецеденту под названием stare decisis.

С правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой "достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка "каучуковых" норм, требующих в свою очередь даль­нейшей конкретизации и уточнения от одного судебного дела к дру­гому"¹.

Исходя из этого следует заметить, что в англосаксонском праве далеко не все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авто­ритет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают в качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или положения нормативного характера². Многие из них, такие, например, как доктрина верховен­ства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни про­являются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнитель­но-распорядительных органов.

Очевидным является то, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на формирование ха­рактера и на сам процесс развития современного англосаксонского права. В этом смысле не является преувеличением утверждение относительно тога, что доктрины, выработанные Верховным Судом

¹ См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 267.

² Пухан И., Поленах-Акшювская М. Римское право / Под ред. В. А. Том-синова. М., 1999. С. 42.

конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 45.

'Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985. С, 105.

² См.: Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская формы бур­жуазного права. Калинин, 1977.

7₂ 15*

США, "повлияли существенным образом на содержание как дей­ствующей Конституции США, так и текущего законодательства"¹.

Однако не менее очевидным является и то, что значимость их в системе источников англосаксонского права по мере развития об­щества и государства не только не возрастает, а наоборот, все боль­ше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащива­ние значимости таких фундаментальных доктрин, как "верховенство парламента" за счет усиления роли делегированного законодатель­ства; размывание содержания доктрины "политического вопроса" в силу того, что суды США начиная с 70-х годов стали принимать к своему рассмотрению и политические споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательного следования прецеденту (stare decisis) в силу того, что Палата лордов Англии, Верховный Суд США, а также высшие судебные инстанции других стран англосаксонского права все чаще отказываются от соблюдения своих собственных решений, и др.

Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения правовых доктрин как источника права на современном этапе или в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляется пре­достережение О. А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спешить "сбрасывать со счетов" доктрину stare decisis в США, ибо "сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренебрежи­тельное обращение со своими предшествующими решениями и пре­цедентами подрывает престиж суда и всей правовой системы США².

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за последние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой доктрины как источника права, о появлении тенденции на ослабление ее роли и значения в системе источников англосаксонского права.

5. Разум. Среди источников англосаксонского права в качестве самостоятельного источника нередко выделяется разум. Однако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и, по-видимо­му, не может быть строгого определения данного источника права. Основная причина этого заключается в том, что разум как источник права рассматривается по общему правилу, не в "измерении", как большинство других источников англосаксонского права, а в факти­ческом, сугубо эмпирическом плане.

При попытках выработки общего понятия разума как источни­ка права и более четкого о нем представления. В одних случаях ис­следователи рассматривают его как некое разумное средство воспол­нения имеющихся пробелов в статутном праве, в других — как по­вседневную жизнь, суть общего (судейского) права. Известно в связи с этим утверждение видных английских юристов (Кок и др.) о том,

что "разум — это жизнь права, и общее право есть ни что иное, как разум". Однако при этом дается пояснение: "разум не является ка­ким-то неопределенным чувством справедливости конкретных ин­дивидуумов". Это есть разум "в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права"¹.

Наконец, в третьих случаях разум воспринимается (исключи­тельно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда име­ются серьезные пробелы в механизме правового регулирования от­ношений в рассматриваемой сфере.

Причем речь идет не о произвольном решении судей по конк­ретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом пра­вовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, "обслужи­вающих" данную сферу общественных отношений.

Вынесение судебного решения на основе разума — это преж­де всего поиски решения, "наиболее соответствующего нормам дей­ствующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечи­вающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и состав­ляет основу права".

Поиск решения на основе разума не является ничем не обуслов­ленным, произвольным процессом. В ходе такого поиска "необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрины, а также, главным образом в Англии, попутные высказывания судей о праве (obiter dictum)". Определенное значение имеют также судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в совокупности с другими судебными решениями, не являющиеся прецедентами².

Говоря о месте и роли разума как источника права в системе других источников англосаксонского права, необходимо различать две стороны данного вопроса — формально-юридическую и факти­ческую. С формально-юридической стороны, "теоретически разум, — по справедливому утверждению ученых-юристов, — играет вспомо­гательную роль. В практическом же плане, "в действительности он имеет первостепенное значение"³. В особенности это касается общего права, которое складывалось в течение многих веков и которое не без оснований называют "правом разума".

¹ История государства и права зарубежных стран. Ч. II. / Под ред. О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. М., 1998. С. 585.

² Жидкое О. А. Указ. соч. С. 109.

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 265.

² Там же. С. 264—265. ³Там же. С. 265.